§ 3. Негативные последствия криминализации и

декриминализации норм законодательства, их минимизация

Проблематика законотворческих ошибок всегда будет представлять определенный интерес и для доктрины, и для практики. Во многом это связано с тем, что та или иная ошибка неизбежным образом оказывает влияние на жизнь конкретного человека, особенно в сфере уголовного права. Но, несмотря на то что феномен ошибок достаточно исследован в отечественной науке <1>, тем не менее следует признать, что это явление применительно к уголовно-правовой сфере правоотношений с учетом современных тенденций к интернационализации и постоянному преобразованию норм отраслей российского законодательства <2> всегда будет нуждаться в дополнительном анализе. Однако специфика криминализации и декриминализации такова, что подавляющую совокупность последствий, в том числе негативных, можно обнаружить лишь post factum, т.е. по прошествии определенного периода времени после криминализации или декриминализации конкретного деяния, необходимого для сбора соответствующих статистических данных и их обработки. И пока этот процесс не завершен, те или другие правоотношения регулируются условно, поскольку это еще не доказано аналитикой, "дефектной" нормой соответствующей отрасли законодательства. Пожалуй, не будет ошибочным утверждение о том, что за каждой нормой в уголовно-правовой сфере правоотношений необходимо видеть конкретного человека и его жизнь. Именно поэтому стоимость ошибки в процессе криминализации или декриминализации конкретного деяния так велика. Рассмотрим некоторые примеры.

--------------------------------

<1> См.: Соколова М.А. Дефекты юридических документов: Монография. М., 2016; Кауфман М.А. Указ. соч. С. 92 - 101; Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы Международного научно-практического круглого стола (29 - 30 мая 2008 г.) / Под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М., 2009; Ковтун Н.Н., Юнусов А.А. Правотворческие ошибки в контексте юридических коллизий уголовного судопроизводства России // Следователь. 2008. N 12. С. 9 - 16; Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994; Поленина С.В. Качество и эффективность законодательства. М., 1993; и др.

<2> В настоящее время в СМИ активно обсуждается идея введения категории уголовного проступка в отечественное законодательство, что приведет к декриминализации большого количества так называемых малозначительных составов. Об этом см., например: URL: http://www.garant.ru/news/1096080; http://www.rbc.ru/society/31/10/2017/59f768119a79474255259d1a. Данной тематике был посвящен даже отдельный номер юридического журнала "Уголовное право" (N 4 за 2017 г.).

Статья 291.1 УК РФ предусматривает ответственность за посредничество во взяточничестве, т.е. за непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере. Значительный размер установлен в примечании к ст. 290 УК РФ и составляет сумму денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающую 25 тыс. руб. Однако возникает неопределенность в том, следует ли конкретного посредника привлекать к ответственности по ст. 291.1 УК РФ в том случае, если сумма взятки была менее 25 тыс. руб.

Некоторые исследователи напрямую связали такое законодательное установление с невозможностью привлечь посредника во взяточничестве к уголовной ответственности по ст. 291.1 УК РФ, если установленный в примечании к ст. 290 УК РФ порог не был преодолен и даже в том случае, когда это сопряжено с вымогательством <1>. Более того, было обращено внимание на явное несоответствие наказания логике установления уголовной ответственности, поскольку фактически не реализованное действие, заключающееся лишь в обещании или предложении посредничества во взяточничестве, что, по существу, является приготовлением к совершению преступления или покушению на его совершение, наказываются более сурово, чем действительное совершение данного преступления <2>. Попытка минимизировать недостатки законодательного регулирования уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве были предприняты в 2016 г., когда была введена ст. 291.2 УК РФ, криминализировавшая мелкое взяточничество (не более 10 тыс. руб.). Но, несмотря на указание о том, что такое преступление может быть совершено и через посредника, ответственность по этой статье устанавливается лишь для взяткодателя и взяткополучателя. Соответственно, те практические и доктринальные проблемы, которые были описаны нами выше, сохранили свою актуальность и сегодня. Это, в свою очередь, приводит к тем или иным разночтениям, возникающим в судебной практике.

--------------------------------

<1> См.: Белов С., Чекмачева Н. Уголовное преследование за посредничество во взяточничестве // Законность. 2011. N 10. С. 41 - 44.

<2> Там же.

Так, согласно разъяснениям Верховного Суда РФ лицо, оказавшее посреднические услуги при передаче предмета коммерческого подкупа на сумму, не превышающую 10 тыс. руб., либо взятки, размер которой не превышает 10 тыс. руб., не может быть привлечено к ответственности по ст. ст. 204.2 или 291.2 УК РФ, поскольку в соответствии с данными статьями и примечаниями к ним уголовная ответственность установлена только за посредничество в коммерческом подкупе или во взяточничестве, если сумма предмета подкупа или размер взятки являются значительными (превышают 25 тыс. руб.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению Федеральных законов от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ - 326-ФЗ, направленных на совершенствование уголовной ответственности за коррупционные преступления и преступления экономической направленности, а также оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности (вступили в силу с 15 июля 2016 года) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. N 12.

Таким образом, фактическое посредничество во взяточничестве до 25 тыс. руб. может быть квалифицировано лишь как соучастие в получении либо даче взятки, с чем сегодня соглашаются и ученые <1>. Между тем санкции анализируемых статей в полной мере не совпадают. Более того, неясно, почему то или иное лицо перестает быть посредником во взяточничестве при размере взятки менее 25 тыс. руб. Представляется, что размер взятки никак не влияет на статус лица, выступающего в качестве посредника между взяткодателем и взяткополучателем. Налицо негативные последствия такой криминализации. Иными словами, специально разработанный инструментарий уголовно-правового воздействия на конкретного человека, совершившего совершенно определенное преступление - посредничество во взяточничестве, в анализируемых случаях не применяется лишь по формальным основаниям, что нельзя признать продуктивным, поскольку не отвечает требованиям справедливости при определении меры наказания за действительно содеянное. Преодолеть указанный недостаток можно, например, посредством закрепления в законодательстве четкого статуса посредника во взяточничестве как лица, непосредственно передающего взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иным образом способствующего взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, но без указания размера взятки.

--------------------------------

<1> См., например: Гарбатович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. 2011. N 5. С. 6; Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. 2011. N 4. С. 11; Яни П.С. Посредничество во взяточничестве // Законность. 2011. N 9. С. 16; и др.

Другим примером ошибки, допущенной в процессе криминализации, является положение ч. 3 ст. 331 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за совершение преступлений против военной службы, которые были совершены в военное время либо в боевой обстановке. Согласимся с тем, что "военное время" и "боевая обстановка" - не тождественные понятия, поскольку боевая обстановка действительно может иметь место и в мирное время, а также с тем, что в отечественном законодательстве отсутствует целый пласт специального регулирования <1>. Данная норма является отсылочной к специальному законодательству, а именно: Федеральному конституционному закону от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении" и Федеральному закону от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ "Об обороне". Однако ст. 20 и ст. 27 указанных актов, соответственно, какого-либо ответа на вопрос о том, какое же именно законодательное регулирование будет применяться в случае совершения преступлений против военной службы в военное время либо в боевой обстановке, нам не предоставляют, ограничиваясь общим указанием, что в таких случаях ответственность будет наступать в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, налицо такая ошибка процесса криминализации, как недостаточность правового регулирования общественных отношений, которые фактически существуют <2>. Понимая, что детально урегулировать такие отношения вряд ли возможно, тем не менее полагаем, что в законодательстве Российской Федерации в целях исправления указанной ошибки процесса криминализации необходимо предусмотреть основы применения норм уголовного законодательства в военное время и в боевой обстановке.

--------------------------------

<1> См.: Кауфман М.А. Указ. соч. С. 96.

<2> См., например: Белый И.Ю. Производство по делам о военных преступлениях в органах международного уголовного правосудия (проблемы становления и перспективы развития): Монография. Серия "Право в Вооруженных Силах - консультант". М., 2011. Вып. 123; Жариков Ю.С. Уголовно-правовое регулирование и механизм его реализации. М., 2009; и др.

Равным образом следует признать не до конца урегулированным и ряд экономических преступлений. Так, в 2016 г. в ст. ст. 171.1 и 193 УК РФ были введены квалифицированные составы, устанавливающие более строгую ответственность за совершение указанных преступлений группой лиц по предварительному сговору <1>. Между тем представляется, что такой квалифицированный состав должен быть включен и в другие статьи гл. 22 УК РФ, например ст. ст. 172, 172.2, 178, 186, 187 и др. <2>, поскольку такие преступления, как правило, предусматривают групповой способ их совершения.

--------------------------------

<1> См.: Жуковская И.В., Ларичев В.Д. Справедливость правового регулирования экономических отношений // Безопасность бизнеса. 2017. N 3. С. 58 - 63.

<2> Там же.

В 2017 г. в УК РФ была введена ст. 267.1, предусматривающая ответственность за совершение из хулиганских побуждений действий, угрожающих безопасной эксплуатации транспортных средств. Пожалуй, можно было бы привести эту статью в качестве положительного примера процесса криминализации, если бы не то обстоятельство, что действие действию рознь. Можно "скрутить" с колеса автомобиля один болт, который крепит его к колесной ступице, кинуть сахар в топливный бак автомобиля, скрутить одну гайку с железнодорожного полотна, а можно умышленно направлять фокусированное лазерное излучение на находящееся в движении воздушное судно, железнодорожный состав или другое транспортное средство <1>, а также агрессивно вести себя как участник движения на дороге, воде и проч. Очевидно, что в последних двух случаях общественная опасность возрастает многократно. В этой связи установление за совершение таких действий недифференцированной ответственности (в виде штрафа в размере от 150 тыс. до 300 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо ограничения свободы на срок до двух лет, либо лишения свободы на тот же срок) не представляется рациональным и отвечающим потребностям общества и государства, а именно необходимости упреждения совершения такого рода действий. По нашему мнению, ст. 267.1 УК РФ необходимо дополнить соответствующими квалифицирующими составами и предусмотреть дифференцированную ответственность за конкретные действия с учетом складывающейся судебной практики и научных изысканий.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Винокуров В.Н. Понимание объекта преступления и толкование уголовного закона // Современное право. 2017. N 8. С. 71 - 77; Голик Ю.В. Ответственность за хулиганство: изменение законодательства // Lex russica. 2017. N 8. С. 162 - 166; Что делать, если в отношении вас другой водитель проявляет агрессию? // СПС "КонсультантПлюс"; и др.

Однако следует заметить, что негативные последствия также могут быть связаны и с процессом декриминализации норм уголовного законодательства. "Если исходить из того, что криминализация - это признание на законодательном уровне общественно опасного деяния преступным (Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник / В.А. Блинников, А.В. Бриллиантов, О.А. Вагин и др.; под ред. А.В. Бриллиантова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2015), то декриминализацией будет считаться явление прямо противоположное" <1>. И хотя декриминализация также выступает в качестве способа реализации уголовно-правовой политики государства, тем не менее и этому процессу присущи ошибки.

--------------------------------

<1> Долгих Т.Н. Указ. соч.

Достаточно вспомнить ситуацию с клеветой. Соответствующий состав был декриминализован в 2011 г. с тем обоснованием, что общественная опасность этого "преступления" не настолько велика, чтобы предусматривать по нему отдельный состав в УК РФ и вести уголовное производство <1>. Между тем, как выяснилось в дальнейшем, законодатели "поспешили" убрать данный состав из УК РФ, поскольку декриминализация не дала искомого эффекта, и в Государственную Думу Федерального Собрания РФ был внесен законопроект о повторной криминализации данного деяния, который успешно был принят и введен в действие <2>. Представляется действительным то, что клевету нельзя было выводить из УК РФ, поскольку в современном информационном мире достаточно легко распространять заведомо ложные сведения, порочащие честь и достоинство другого лица или подрывающие его репутацию, например, в сети Интернет. Причем даже если конкретное лицо будет осуждено за публикацию в отношении другого соответствующих сведений и принесет ему свои извинения, то это не гарантирует автоматическое удовлетворение права потерпевшего на забвение и удаление всего порочащего контента из сети Интернет (либо ссылок на соответствующий контент по результатам поиска в системах Яндекс, Рамблер, Mail.ru, Google и др.). Иными словами, информация, когда-либо попавшая в сеть, там же навсегда и останется, а пользователи всегда смогут снова к ней обращаться до тех пор, пока по заявлению потерпевшего суд не примет решение об удалении информации с конкретных сайтов либо ограничении доступа к такой информации. Здесь-то, на наш взгляд, и кроется тот уровень общественной опасности, который позволяет регулировать запрет клеветы уголовно-правовыми средствами, особенно ввиду того, что в настоящее время за такую информацию лицо могут не принять на работу, уволить с места работы, причем даже несмотря на ложность этой информации. А ведь период, когда клеветы в УК РФ не было, уже не вернешь.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон N 420-ФЗ.

<2> Сегодня клевета регламентирована ст. ст. 128.1 и 298.1 УК РФ. См. также: Федеральный закон от 28 июля 2012 г. N 141-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2012. N 31. Ст. 4330.

Однако существуют и куда более серьезные последствия процесса декриминализации. До сих пор не утихают споры вокруг декриминализации незначительных, так называемых бытовых, составов преступлений, касающихся побоев и проч. <1>. При этом следует согласиться с позицией А.С. Рубцовой в том, что ранее существовавший состав побоев теперь разделен на два (ст. ст. 116 и 116.1 УК РФ соответственно) <2>. Несмотря на это, диспозиции ст. ст. 116 и 116.1 УК РФ фактически дублируют друг друга, поскольку и в том, и в другом случаях потерпевшему в результате побоев или иных насильственных действий причиняется физическая боль, не повлекшая последствий, указанных в ст. 115 УК РФ. Между тем в результате декриминализации данного состава преступления были внесены соответствующие изменения в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, согласно которым ст. 116 УК РФ стала относиться к делам частно-публичного обвинения, а ст. 116.1 УК РФ - к делам частного обвинения. Причем до внесения соответствующих изменений ст. 116 УК РФ относилась к категории дел частного обвинения. Получается, что фактические последствия совершения преступлений, предусмотренных ст. 116 и ст. 116.1 УК РФ, одни и те же, но из-за того, что ст. 116 УК РФ теперь отнесена к делам частно-публичного обвинения, уголовное дело, возбужденное по данной статье, не подлежит прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым, в отличие от дела, возбужденного по ст. 116.1 УК РФ. При этом одной из целей декриминализации ст. 116 УК РФ была процессуальная экономия. Но вместо этого в УК РФ появился еще один дополнительный состав преступления (ст. 116.1), который очень близко примыкает к своему оставшемуся в УК РФ "прародителю" в лице ст. 116 УК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Артюшина О.В. Частичная декриминализация побоев как экономия мер уголовной репрессии // Вестник Казанского юридического института МВД России. 2016. N 4. С. 44 - 46; Гуров А. Настало ли время? // Эж-Юрист. 2016. N 10. С. 6; Рубцова А.С. Проблемы охраны здоровья и телесной неприкосновенности личности в свете частичной декриминализации побоев // Адвокат. 2017. N 3; и др.

<2> См.: Рубцова А.С. Указ. соч.

Ошибки свойственны человеческой природе и человеческой деятельности. В этом плане вряд ли какой-либо светский закон можно назвать идеальным. Вместе с тем последнее отнюдь не означает, что мы не должны к этому стремиться всеми имеющимися у нас средствами. Применительно к уголовному закону это может выражаться в минимизации негативных последствий криминализации или декриминализации уголовно-правовых норм. Минимизировать указанные последствия можно посредством априорного (лат. - a priori) и апостериорного (лат. - a posteriori) мониторинга.

В первом случае речь идет о футурологии в правовой науке. "Изучение и прогнозирование юридической стороны преступности, преступления и наказания дают строгую и ясную систематизацию прогнозного материала для законодательного формулирования ряда вытекающих из него общих принципов, выработки уголовно-политических приемов борьбы с преступностью, освещения современного состояния отдельных правовых институтов, определения дальнейшей исторической перспективы их развития и таким образом способствуют работе на пользу правосудию и укреплению законности" <1>. Право нельзя рассматривать лишь в качестве "текстового" материала, поскольку право не есть простой набор норм. "Цель юридического прогнозирования - обеспечение научного предвидения динамики правовых состояний, т.е. меняющихся целей и уровней правового регулирования. Главное - обеспечить оптимальное правовое воздействие на процессы, происходящие в обществе и государстве, избежать возможных отклонений и добиться высоких конечных результатов" <2>.

--------------------------------

<1> Новичков В.Е., Новичков А.В. Уголовно-правовая футурология - источник правотворчества и уголовной политики в сфере борьбы с преступностью // На пути к правовому государству: трудности и достижения: Материалы всерос. науч.-практ. конф.: В 2 ч. Курск, 2002. Ч. 1. С. 38. Цит. по: Жук М.С. Пути совершенствования системы институтов российского уголовного права // Lex russica. 2015. N 4. С. 46 - 59.

<2> Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. 2014. N 3. С. 6.

Однако в уголовно-правовой сфере требуется не только априорный мониторинг в форме прогнозирования результатов деятельности и вносимых в законодательство изменений, но и апостериорный контроль. Речь, в частности, идет о том, чтобы после принятия и введения в действие тех или иных изменений в уголовное законодательство на протяжении некоторого времени осуществлялся последующий контроль с точки зрения соотношения имеющегося прогноза и действительно складывающихся отношений в рамках нового регулирования на основании статистики и иных данных. Это позволит более оперативным образом реагировать на возможные недостатки законотворческой деятельности посредством действительного объективного анализа складывающихся отношений при применении той или иной нормы законодательства. Представляется также, что такой апостериорный мониторинг должен осуществляться в комплексе, поскольку уголовно-правовая норма не существует изолированно от соответствующих положений уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства.