Глава 4. Современные тенденции криминализации и декриминализации

§ 1. Криминализация и декриминализация

норм Общей части уголовного права России

Роль Общей части уголовного права в его модернизации, криминализации и декриминализации определяются местом, которое занимает Общая часть УК РФ в системе уголовного законодательства.

Общая часть включает нормы уголовного права, в которых отражаются общие принципы, определяются основные институты, пределы уголовной ответственности и применения наказания, а также условия освобождения от уголовной ответственности и наказания. Впервые в Уголовном кодексе установлена система принципов, в которых заложены концептуальные основы уголовного законодательства, определяющие закономерности формирования содержания и направленности уголовного законодательства. Модернизация законодательства, криминализация и декриминализация должны соответствовать требованиям развития и реализации принципов уголовного права. Этим определяется содержание Общей части Уголовного кодекса и совершенствование его основных институтов.

Определение оснований уголовной ответственности и ее пределов в Общей части УК РФ означает отражение в законе результата криминализации и декриминализации. Имеются в виду изменения таких ключевых институтов Общей части, как возраст, вина, соучастие, множественность и т.д. Кроме того, изменения общих принципов уголовного закона могут расширять круг уголовно-правовых запретов либо, наоборот, сужать его.

Развитие Общей части УК РФ происходит с учетом социальных условий, необходимости противодействия посягательствам на национальную, общественную безопасность и интересы личности и в то же время в соответствии с общей политикой либерализации и гуманизации уголовного законодательства.

Обеспечение национальной безопасности потребовало усиления уголовной ответственности за преступления, совершаемые против нашей страны за рубежом. Принципиальное значение имеет внесение в ст. 12 УК РФ изменений, позволяющих привлекать к уголовной ответственности граждан Российской Федерации и постоянно проживающих в нашей стране лиц без гражданства, совершивших вне пределов России преступления против ее интересов. Они подлежат уголовной ответственности в соответствии с УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму".

Ратификация Конвенции Совета Европы от 16 мая 2005 г. о предупреждении терроризма определила конкретные уголовно-правовые меры в этом направлении и дополнение Общей части Уголовного кодекса новыми установлениями.

Совершение преступлений террористической направленности предусматривает особенности назначения наказаний по совокупности преступлений. По общему правилу при частичном или полном сложении сроков лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы не может быть более 25 лет (ч. 4 ст. 56 УК). Но в случае совершения хотя бы одного из преступлений террористической направленности (перечень которых содержится в ч. 5 ст. 56 УК РФ) при частичном или полном сложении сроков лишения свободы при назначении наказаний по совокупности преступлений максимальный срок лишения свободы может быть равен 30 годам, а по совокупности приговоров - 35 годам (в первоначальной редакции - соответственно 25 и 30 годам) <1>. Более того, совершение преступления в целях пропаганды, оправдания и поддержки терроризма признается обстоятельством, отягчающим наказание. Отягчающими наказание обстоятельствами признаются также совершение преступления в условиях вооруженного конфликта или военных действий, совершение умышленного преступления сотрудниками органов внутренних дел, а также по мотивам политической, идеологической ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 130-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2014. N 19. Ст. 2335.

Определены более широкие возможности применения пожизненного лишения свободы (ст. 57 УК РФ). Такое наказание может быть назначено не только при посягательстве на жизнь, но и за совершение особо тяжких преступлений против здоровья населения, общественной нравственности, общественной безопасности, половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста.

В первоначальной редакции УК РФ законом не воспрещалось применение условного осуждения за преступления любой категории, в том числе за особо тяжкие преступления. Однако судебная практика свидетельствовала о применении условного осуждения за тяжкие и особо тяжкие преступления только в исключительных случаях. Отсутствие ограничений на применение условного осуждения воспринималось как правовой пробел, и законодатель постепенно восполнял его, ограничивая применение условного осуждения к определенным категориям осужденных. В настоящее время условное осуждение не может быть назначено осужденным за преступления террористической направленности, при опасном или особо опасном рецидиве, а также осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших 14-летнего возраста. Закон оговаривает условия, при которых условное осуждение не может назначаться при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

Одновременно с либерализацией назначения наказания происходит обратный процесс ужесточения наказания. Увеличен максимальный срок обязательных работ (с 240 часов до 480 часов). Изменены ограничения в применении обязательных работ. Этот вид наказания не применялся к женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет. Федеральным законом N 162-ФЗ возраст детей, дающий основания неприменения обязательных работ, ограничен тремя годами.

Более детальная регламентация назначения ограничения свободы конкретизирует перечень ограничений, установленных для лиц, осужденных к этому виду наказания, дифференцируются сроки наказания в зависимости от того, является оно основным наказанием или дополнительным. Существенно ограничен перечень лиц, которым ограничение свободы может быть назначено. Из этого перечня исключены инвалиды первой и второй группы, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 8 лет, а также лица, достигшие пенсионного возраста. Таким образом, существенно расширены границы назначения этого вида наказания.

Расширен перечень видов наказаний, заменяющих назначенное наказание в случае злостного уклонения от отбывания штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы.

В криминализации и декриминализации деяния реализуется принцип справедливости, получивший дальнейшее развитие в нормах УК РФ, обеспечивающих индивидуализацию ответственности и наказания. В наибольшей степени принцип справедливости обеспечивается "Общими началами назначения наказания" (ст. 60 УК РФ), нормами, позволяющими при определенных обстоятельствах существенно смягчить ответственность и наказание, такими как обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61 УК РФ), назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК РФ), назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ).

Изменение одного из ключевых институтов Общей части - возраст и вина позволили существенно расширить пределы уголовно-правовых запретов.

В УК РФ введена глава, установившая особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, в которой учтены требования международных стандартов защиты прав несовершеннолетних, привлеченных к уголовной ответственности <1>. Основания для освобождения несовершеннолетних от уголовной ответственности содержатся в ч. 3 ст. 20 УК РФ. Не подлежит уголовной ответственности несовершеннолетний, достигший возраста привлечения к уголовной ответственности, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния, не осознающий в полной мере фактического характера и общественной опасности своих действий и не способный руководить ими. Особые ограничения установлены при назначении наказаний несовершеннолетним. Лишение свободы не может быть назначено несовершеннолетнему, совершившему в возрасте до 16 лет преступление небольшой или средней тяжести, а в остальных случаях максимальный срок лишения свободы ограничивается шестью годами (ст. 88 УК в редакции Федерального закона N 162-ФЗ).

--------------------------------

<1> См.: Конвенция о правах ребенка. Одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г.

Подобных норм не было в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. Норма введена в УК РФ впервые, равно как и отказ от применения уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Данное положение существенно сужает рамки уголовно-правового воздействия, декриминализирует деяния, близкие к предусмотренным в УК РФ составам и могущие быть признаны преступлениями.

Существенные коррективы внесены УК РФ в институт вины. Уголовный кодекс РСФСР ограничивался нормами о двух формах вины: совершением преступления умышленно и по неосторожности.

В УК РФ впервые в уголовном законе названы виды умысла и неосторожности и существенно расширено описание их признаков. Новым для уголовного законодательства явилось включение в него нормы, предусматривающей ответственность за преступление, совершенное с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ), и закрепление в нем понятия невиновного причинения вреда (ст. 28 УК РФ).

В российском уголовном праве наказуемым признается только такое общественно опасное деяние, которое совершается виновно (субъективное вменение). При исследовании института вины в теории уголовного права уделялось внимание такому аспекту, как смешанная форма вины. Дискуссия завершилась с введением ст. 27 УК РФ об ответственности за преступление, совершенное с двумя формами вины. Суть заключается в том, что если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые влекут более строгое наказание, но они не охватывались умыслом виновного, необходимо установить вину в отношении совершенного общественно опасного деяния и отдельно - в отношении наступивших последствий. Последствия наступают по неосторожности, но преступление в целом признается совершенным умышленно.

Установление двойной формы вины способствует дифференциации уголовной ответственности, позволяет отграничить эти преступления от схожих деяний, имеет значение для отнесения соответствующего преступления к категории особо тяжких преступлений, которыми в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ признаются лишь умышленные преступления.

Преступления с двумя формами вины имеют значение при определении рецидива преступлений, решении вопроса об отмене условного осуждения, для отмены условно-досрочного освобождения.

Уголовный кодекс РФ учел сложности квалификации, возникавшие у правоприменителя при определении формы вины. Особые сложности возникали при так называемых казусах, случаях. В теории уголовного права они вызывали оживленную дискуссию, но отсутствовало законодательное решение. Проблема была разрешена с введением в УК РФ ст. 28 "Невиновное причинение вреда". Невиновное причинение вреда заключается в том, что лицо не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий, не должно было и не могло их предвидеть. В этих случаях уголовная ответственность исключается, так как в действиях лица, причинившего общественно опасные последствия, отсутствует вина. Введение этой нормы позволяет исключить объективное вменение.

Целью наказания впервые названо восстановление социальной справедливости (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания должны восприниматься справедливыми как общественным сознанием, так и лицами, привлеченными к уголовной ответственности. Это означает, что государство должно стремиться к ослаблению репрессивности закона. Принцип гуманизма остается по существу основным стержнем развития уголовного права. Ряд норм свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия для лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.

В УК РФ впервые введена норма, предоставляющая суду право при индивидуализации наказания назначить более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление, только в том случае, если менее строгий вид наказания не может обеспечить достижение целей наказания (ст. 60) <1>. Изменился подход к установлению ответственности за приготовление к преступлению и за покушение на преступление. В соответствии со ст. 30 УК РФ уголовная ответственность предусмотрена за приготовление к совершению только тяжких и особо тяжких преступлений, в то время как ранее законодательство не делало различия в привлечении к ответственности за оконченное преступление и в зависимости от стадий совершения преступления. Таким образом, декриминализация коснулась ответственности за приготовление к совершению преступлений средней тяжести.

--------------------------------

<1> В соответствии с Уголовным кодексом РСФСР (ст. 37 "Общие начала назначения наказания") требовалось учитывать только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность.

Следует также отметить расширение круга обстоятельств, исключающих преступность деяний (глава 8 УК РФ). Помимо предусмотренных Уголовным кодексом РСФСР двух обстоятельств (необходимая оборона и крайняя необходимость), в УК РФ в число таких обстоятельств включены: причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38); психическое или физическое принуждение (ст. 40); обоснованный риск (ст. 41); исполнение приказа или распоряжения (ст. 42).

Таким образом, в Общей части УК РФ созданы дополнительные основания для декриминализации деяний, которые ранее признавались преступлениями.

Как известно, преступление обладает признаками, сформулированными в ст. 14 УК РФ: противоправностью, общественной опасностью, виновностью и наказуемостью. Все эти признаки отсутствуют в вышеперечисленных обстоятельствах. Деяния не содержат состава преступления, поэтому отсутствует основание уголовной ответственности лица, их совершившего. Более того, эти деяния не только правомерны, но и общественно полезны. "Во всех этих случаях, - отмечает А.В. Наумов, - причинение определенного вреда... компенсируется социально полезными последствиями совершенного деяния для интересов личности, общества и государства" <1>.

--------------------------------

<1> Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 327.

Особые сложности в правоприменительной практике были связаны с наиболее распространенным обстоятельством, исключающим преступность деяния, - необходимой обороной. Статья 37 УК РФ реализует конституционный принцип, признающий право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Конституция РФ (ч. 2 ст. 45) обеспечивает защиту личности и прав обороняющегося, других лиц, а также защиту охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства. Закон определяет условия правомерности причинения вреда при оказании сопротивления нападающему.

Необходимая оборона правомерна, если нападение было реальным. На практике сложность заключалась в оценке, насколько нападение было реальным по мнению правоприменителя и, следовательно, правомерны ли действия по оказанию сопротивления. Нередко при так называемом эксцессе самообороны следовало привлечение к уголовной ответственности за несоразмерность средств защиты степени и характеру опасности посягательства. Федеральный закон N 162-ФЗ дополнил ст. 37 УК РФ ч. 2.1, разъясняющей, что не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не может объективно оценить степень и характер опасности нападения. Таким образом, декриминализацией исключена возможность привлечения к уголовной ответственности за оказание сопротивления при указанных обстоятельствах.

Гуманизация уголовного законодательства отразилась на структуре и видах наказаний, особенностях назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания. Даже если это не свидетельствует о полной декриминализации, то отражает общую тенденцию создания наиболее благоприятных условий для лиц, привлекаемых к ответственности, и дает основания для депенализации наказаний.

Система уголовных наказаний выстроена по новому принципу - от менее строгих видов к более строгим видам наказания. Если в Уголовном кодексе РСФСР в системе наказаний на первом месте указывалось лишение свободы (что воспринималось судом как ориентир для назначения, как правило, именно этого вида наказания), то в УК РФ предпочтение отдается видам наказания, не связанным с изоляцией от общества: штрафу, обязательным работам, исправительным работам, принудительным работам, ограничению свободы. Обязательные работы, ограничения по военной службе, ограничение свободы и принудительные работы не были известны Уголовному кодексу РСФСР 1960 г. Одновременно в систему наказаний были включены и новые виды, связанные с изоляцией от общества: арест и пожизненное лишение свободы.

Новый принцип - от менее строгих к более строгим видам наказания - ориентирует на выбор наиболее справедливого наказания и свидетельствует о развитии принципов гуманизма и справедливости.

Реформа 2003 г. предоставила ограничения в применении наказания. Федеральный закон N 162-ФЗ снизил нижние границы лишения свободы до двух месяцев (в отличие от ранее установленных шести месяцев). С учетом экономической ситуации в стране при определении размера штрафа суд должен учитывать не только тяжесть совершенного преступления и имущественное положение осужденного и его семьи, но также и возможность получения им заработной платы или иного дохода. С учетом этих обстоятельств суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты до пяти лет (ч. 3 ст. 46 УК РФ).

Впервые введены ограничения в применении исправительных работ. Исправительные работы не назначаются лицам, признанным инвалидами первой группы, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, и определенной категории военнослужащих (ч. 5 ст. 50 УК РФ).

Арест не может быть назначен женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет, хотя в первоначальной редакции ст. 54 УК РФ возраст ребенка ограничивался восемью годами.

Установление законодателем ограничений в применении наказания воспринимается как гуманное отношение к лицам, совершившим преступление.

Но дискуссионной остается целесообразность и обоснованность исключения из системы наказания конфискации имущества (ст. 52 УК РФ). В международных правовых актах конфискация рассматривается как одно из наиболее серьезных средств борьбы с преступлениями, посягающими на национальную безопасность страны, такими как отмывание доходов от преступлений, других проявлений коррупции и терроризма. Конфискация имущества является одним из наиболее серьезных наказаний имущественного характера. Учитывая ее высокую эффективность, ряд международных актов, направленных на противодействие распространению наиболее тяжких и особо тяжких преступлений, придают конфискации исключительно важное значение. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности рекомендует государствам принятие в "максимальной степени" мер, которые могут потребоваться для возможной конфискации доходов от преступлений, совершенных транснациональными преступными организациями. В соответствии с Конвенцией Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.) правоохранительным органам должно быть предоставлено право конфисковать доходы от уголовных правонарушений или имущество, стоимость которого эквивалентна таким доходам. Обе Конвенции ратифицированы Российской Федерацией.

Между тем Федеральным законом N 162-ФЗ ст. 52 УК РФ признана утратившей силу и конфискация имущества исключена из системы наказаний, несмотря на то что является одним из наиболее серьезных наказаний имущественного характера.

В настоящее время конфискация восстановлена, но не как наказание, а как одна из иных мер уголовно-правового характера. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" ввел в УК РФ гл. 15.1 "Конфискация имущества".

Трудно не согласиться с мнением К.Н. Карпова в том, что "кардинальное перемещение" этой меры из разряда наказаний в разряд "иных мер уголовно-правового характера" с принципиальным изменением оснований применения и объема конфискуемого без должного научного обоснования привело к тому, что суды стали крайне неохотно назначать конфискацию имущества. Получилось, что, кроме названия "конфискация имущества", в содержании ничего не осталось от прежнего инструмента уголовно-правового воздействия" <1>. Иные меры уголовно-правового характера" являются самостоятельной формой уголовно-правового воздействия на лиц, совершивших преступления, альтернативные наказанию, но не отождествляются с наказанием. Основной критерий разграничения заключается в том, что кара в уголовном праве может рассматриваться только в рамках наказания. Иным мерам уголовно-правового характера она не присуща. Так же как и наказание, такие меры являются средством уголовно-правового воздействия, но совершенно иного характера. Они альтернативны карательному воздействию наказания, но не заменяют его и не используют карательного механизма, свойственного наказанию.

--------------------------------

<1> Карпов К.Н. Иные меры уголовно-правового характера: система и виды. М., 2012. С. 146.

Сторонники отмены конфискации ссылаются на наличие норм о конфискации имущества в уголовно-процессуальном законе. Имеется в виду "специальная конфискация" имущества, т.е. изъятие орудий и средств совершения преступления, а также изъятие предметов, находящихся в незаконном обороте. Такая конфискация имеет совершенно иную юридическую природу, чем уголовное наказание. Конфискация как иная мера уголовно-правового характера применяется к лицам, виновным в совершении преступления, одновременно с уголовным наказанием и не влечет дополнительных правоограничений, неотъемлемых от назначения наказания. В отличие от конфискации - вида уголовного наказания, при конфискации - иной мере уголовно-правового характера в собственность государства обращается имущество, полученное в результате совершения преступления и приобретенное преступным путем <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гравина А.А. Введение иных мер уголовно-правового характера // Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под ред. В.П. Кашепова. С. 103 - 105.

Конфискация имущества была дополнительным видом наказания, но назначалась она за тяжкие и особо тяжкие преступления. Исключение ее из видов наказания вызвало широкий общественный резонанс. В Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ неоднократно поступали предложения о ее восстановлении. Более того, предлагалось применение не только к тяжким и особо тяжким преступлениям, но и ко всем преступлениям Особенной части УК РФ.

Гуманистические тенденции развития уголовного законодательства нашли отражение в правилах назначения наказаний, определенных "Общими началами", и в специальных положениях, позволяющих суду существенно снижать наказание, а при совершении преступлений небольшой и средней тяжести назначать наказания, не связанные с изоляцией виновного от общества. В Общей части УК РФ формируются принципы назначения наказания, в отличие от Уголовного кодекса РСФСР регламентируются особенности его назначения. Более строгое наказание, чем предусмотрено Особенной частью УК РФ, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Возможно назначение и менее строгого наказания, что определяется ст. 64 УК РФ. Изыскиваются возможности нивелировать негативные последствия и не применять без крайней необходимости меры уголовного принуждения.

Институты Общей части УК РФ, регулирующие освобождение от уголовной ответственности и от наказания, ограничивая применение принуждения, реализуют принципы гуманизма и справедливости. Основное их назначение - допустить неприменение мер уголовной ответственности и наказания в тех случаях, когда применять их явно нецелесообразно, учитывая характер совершенного преступления и личные качества лица, совершившего преступление. Если обратиться к Уголовному кодексу РСФСР, характерно стремление заменить меры наказания общественным воздействием: передачей на поруки общественным организациям, в товарищеский суд, в комиссию по делам несовершеннолетних (ст. 50). Уголовный кодекс РФ отказался от идеи привлечения общественных организаций к решению вопросов об общественной опасности и противоправности деяния, а также мерах воздействия на правонарушителей и утвердил в законе условия, свидетельствующие об отсутствии необходимости подвергнуть лицо правовым ограничениям.

В Общей части УК РФ определены основания и условия освобождения от наказания. Развитие российского уголовного законодательства характеризует устойчивая тенденция возрастания числа видов освобождения от наказания и значительное расширение круга лиц, к которым эти виды освобождения могут применяться. В первоначальной редакции законодатель исключил ограничения в применении условно-досрочного освобождения и предусмотрел возможность его применения ко всем лицам, отбывающим лишение свободы и другие срочные виды наказания. Определенные ограничения были введены только Федеральным законом N 162-ФЗ.

"Институты освобождения от уголовной ответственности и наказания составляют важный аспект уголовной политики государства, поскольку дифференциация уголовной ответственности и наказания предполагает не только пенализацию по мере увеличения общественной опасности, но и депенализацию в виде освобождения от уголовной ответственности и наказания в зависимости от достижения установленных в УК РФ целей наказания" <1>.

--------------------------------

<1> Макарова О.В. Развитие института освобождения от уголовной ответственности и наказания // Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под ред. В.П. Кашепова. С. 112.

Тем не менее развитие уголовного законодательства в последние десятилетия приводит к неутешительным выводам о возрастании его репрессивности. Практика подтверждает, что политическая конъюнктура нередко служит главным импульсом для внесения многочисленных изменений уголовного законодательства. Как отмечалось выше, с момента принятия УК РФ в него были внесены сотни изменений и дополнений. В определенной мере это было вызвано необходимостью устранения правовых пробелов.

Сопоставление уровня репрессивного потенциала Уголовного кодекса РСФСР 1960 г. и УК РФ свидетельствует о преобладании в современном законодательстве карательной составляющей в регулировании институтов наказания и его применения. На это неоднократно обращалось внимание юридической общественностью.

"Учитывая существующие в уголовном законодательстве особенности и принимая во внимание характерные тенденции развития его норм в сфере регулирования института наказания и его применения, - пишет В.П. Кашепов, - можно с уверенностью констатировать общее усиление репрессивности в УК РФ по сравнению с УК РСФСР" <1>. Резкая оценка УК РФ содержится в Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. В обстановке быстрого роста преступности и падения качества работы правоохранительных органов, по оценке Концепции, УК РФ оказался противоречивым документом. В нем одновременно отражались некоторые либеральные ценности и в то же время растущая преступность стимулировала нарастание карательной составляющей Кодекса. "В результате, вопреки первоначальному замыслу, получился документ более жестким и репрессивным по своему содержанию, чем старый, советский УК" <2>.

--------------------------------

<1> Кашепов В.П. Концепция развития уголовного законодательства // Концепция развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М., 2004. С. 367.

<2> Концепция модернизации уголовного законодательстве в экономической сфере, подготовленная на основании поручения Президента РФ от 28 ноября 2009 г. N ПР-3169.

Дефекты правового регулирования привели к тому, что уголовное законодательство оказалось в определенной степени не сбалансированным с общественными реалиями, способствовало завышенному применению уголовной репрессии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гравина А.А. Тенденции развития уголовного законодательства на современном этапе // Журнал российского права. 2016. N 11. С. 96, 97.

Действительно, тенденции развития уголовного законодательства, криминализация и пенализация приводили практически к избыточности уголовной репрессии, что противоречило идеям гуманизации. Либерализация карательной политики была невозможна без пересмотра институтов наказания. Потребовалась дальнейшая реформа законодательства, прежде всего путем изменения подхода к назначению наказания.

Первым нормативным актом, поставившим перед собой такую цель, стал упомянутый выше Федеральный закон N 162-ФЗ. "Принятие этого Закона стало новым этапом фактической реформы уголовно-правового регулирования, направленного на его гуманизацию и дальнейшую дифференциацию уголовной ответственности и наказания" <1>.

--------------------------------

<1> Кашепов В.П. Преобразование институтов Общей части Уголовного кодекса РФ в направлении модернизации и гуманизации // Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под ред. В.П. Кашепова. С. 56.

Из УК РФ устранены такие отягчающие вину признаки, как неоднократность, повышенная ответственность совершения преступного деяния лицом, ранее два или более раз судимым за такое же преступление, понижены минимальные сроки наказания при любом виде рецидива. Умышленные преступления небольшой тяжести перестали учитываться для образования рецидива. Изменился подход к трактовке совокупности преступлений. Таким образом, Федеральный закон N 162-ФЗ определил более либеральный подход к базовым институтам множественности преступлений (ст. ст. 16, 17 и 18 УК РФ).

В результате реформирования института множественности смягчена ответственность за менее опасные преступления. Значительно сокращается число лиц, отбывающих лишение свободы.

Примером декриминализации является исключение из Общей части УК неоднократности - одной из форм множественности преступлений. Во многих составах преступления она являлась квалифицирующим признаком. Такое законодательное решение воспринимается неоднозначно. Сторонники отказа от института неоднократности руководствуются тем, что это является свидетельством последовательного проведения принципа справедливости. Неоднократность включала в себя некоторые признаки совокупности. Но основания уголовной ответственности для лиц, неоднократно совершающих преступления, и тех, кто совершил их впервые, не могут быть различными. Отличие заключается лишь в том, что при повторном преступлении, помимо оснований уголовной ответственности, есть основание более строгой ответственности по сравнению с лицом, впервые совершившим преступление.

Полемика относительно содержания понятия неоднократности не прекращалась с момента введения этой нормы. Неоднократность и совокупность оценивались как взаимоисключающие понятия равнозначного порядка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Малков В.П. Повторность преступления. Казань, 1970. С. 118.

Отказ законодателя от определения неоднократности в Общей части УК усматривается в том, что основание повышения уголовной ответственности при неоднократности лежит в большей мере в признаках, характеризующих личность человека, совершившего преступление, а не его деяние <1>.

--------------------------------

<1> См.: Карасева М.В. Неоднократность преступлений и проблемы правоприменения этого понятия // СПС "КонсультантПлюс"; Волженкин Б.В. Принцип справедливости и проблемы множественности по УК РФ // Законность. 1998. N 12; Молчанов Д.М. Совокупность преступлений. М., 2000.

Сторонники иной точки зрения отмечают, что полный отказ от понятия неоднократности создает не меньшие сложности. "Исключение неоднократности, - отмечает А.Н. Игнатов, - приводит к резкому смягчению наказания за систематическое совершение преступлений, не являющихся тяжкими, но достаточно распространенными, совершаемых, как правило, профессиональными преступниками" <1>. Позиция автора не лишена основания, но с признанием неоднократности, утратившей силу, эта форма множественности декриминализирована. В результате декриминализация коснулась многих норм Особенной части УК РФ, в которых такой квалифицирующий признак также утратил силу.

--------------------------------

<1> Игнатов А.Н. Некоторые аспекты реформирования уголовного законодательства // Журнал российского права. 2003. N 9. С. 24, 25.

В ходе реформы 2003 г. определились тенденции ограничения видов опасного и особо опасного рецидива. В первоначальной редакции ч. 3 ст. 18 УК РФ особо опасный рецидив мог быть признан при совершении любого умышленного преступления, если лицо ранее три или более раз было осуждено за умышленное тяжкое преступление или преступление средней тяжести (п. "а").

Новеллой в признании рецидива особо опасным является отказ от возможности учета трех раз совершения ранее преступлений средней тяжести. Рамки для признания рецидива особо опасным сужены и ограничены обязательным требованием совершения лицом тяжкого или особо тяжкого преступления. Законодатель расширил основания, при которых рецидив не учитывается: судимость за преступления небольшой тяжести, а также судимость за преступления, осуждение за которые было условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а равно снятые и погашенные судимости (ч. 4 ст. 18 УК РФ).

Совершенно очевидна либерализация оснований признания рецидива преступлений. Круг лиц, виновных в рецидиве, сокращается. Для признания рецидива опасным не требуется учитывать совершение преступлений небольшой тяжести (в отличии от первоначальной редакции ст. 18 УК РФ). Введено дополнительное условие признания рецидива преступлений: назначенное наказание должно быть реальным.

О гуманизации законодательства свидетельствуют особенности назначения наказания при рецидиве преступления. Возможно назначение наказания ниже низшего предела, т.е. назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено Особенной частью УК. Устранена прямая зависимость назначаемого наказания от вида рецидива. Общим правилом становится то, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Более того, срок наказания при рецидиве может быть и менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, допустимо назначение и более мягкого наказания. Рецидив не подлежит учету как отягчающее обстоятельство при вынесении судом присяжных вердикта о снисхождении (ч. 4 ст. 65 УК РФ).

Реконструкция нормы о рецидиве преступлений признается рядом теоретиков уголовного права далеко не бесспорной как противоречащей интересам охраны общественной безопасности <1>. Вызывает критику признание опасного и особо опасного рецидива при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно обязательно должно быть осуждено к реальному лишению свободы, а также возможность назначения при любом виде рецидива наказания на срок менее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления (ст. 68 УК РФ). Расширение судейского усмотрения всегда вызывает настороженное отношение, поэтому наиболее правильной признается более глубокая дифференциация в зависимости от вида рецидива <2>.

--------------------------------

<1> См.: Побегайло Э.Ф. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. N 4. С. 113, 114.

<2> См.: Воронин В.Н. Критерий индивидуализации наказания при рецидивной преступности // Актуальные проблемы российского права. 2016. N 8.

Реформа, проведенная Федеральным законом N 162-ФЗ, создала дополнительную основу дальнейшей депенализации наказаний - изменения вида наказания в сторону снижения его карательного потенциала.

Несмотря на проведение реформы 2003 г., в последующие годы избыточность уголовной репрессии сохранялась. Расширялась сфера уголовных запретов, наблюдалось ужесточение санкций ряда составов Особенной части УК РФ. Законодательство продолжало развиваться в направлении, в котором преобладали процессы криминализации и пенализации.

Дальнейшая либерализация уголовного законодательства произошла с принятием Федерального закона N 26-ФЗ и Федерального закона N 420-ФЗ.

В Общую часть УК РФ были внесены существенные изменения и дополнения: изменения, касающиеся категорий преступлений, замены одного вида наказания другим, содержания исправительных работ, введения нового вида наказания - принудительных работ, назначения наказания в виде лишения свободы. Изменения коснулись правил назначения наказания по совокупности преступлений, освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, предоставления отсрочки отбывания наказания больным наркоманией, отмены условного осуждения и условно-досрочного освобождения от отбывания наказания.

Новеллой УК РФ стала категоризация преступлений в зависимости от их общественной опасности. В соответствии со ст. 15 УК РФ в первоначальной редакции Кодекса все преступления были разделены на четыре вида. К первым трем категориям относились умышленные и неосторожные преступления: небольшой тяжести (наказание за которые не превышало двух лет лишения свободы); средней тяжести (максимальное наказание не превышало пяти лет лишения свободы) и тяжкие преступления, максимальное наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы.

Наиболее общественно опасными преступлениями, отнесенными к категории четвертого вида, являлись особо тяжкие преступления, максимальное наказание за которые составляло свыше 10 лет лишения свободы или более строгое наказание. Отнесение преступления к определенной категории определялось законодателем и только в том случае, если суд сочтет возможным применить ст. 64 УК РФ, суд мог назначить наказание ниже пределов, установленных для данной категории. Федеральный закон N 420-ФЗ не только расширил категорию преступлений небольшой тяжести, отнеся к ней умышленные и неосторожные деяния, за которые лишение свободы не превышает трех лет, но и существенно увеличил дискреционные права судьи. Суду предоставлено право с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую (ч. 6 ст. 15 УК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Изменение категории преступления возможно не более чем на одну категорию преступления при условии назначения указанного в законе наказания в виде лишения свободы (за преступление средней тяжести - не свыше трех лет лишения свободы, за тяжкое преступление - не свыше пяти лет и за особо тяжкое преступление - не свыше семи лет лишения свободы) или иного более мягкого наказания.

Таким образом, расширен контингент осужденных, на которых благодаря изменениям вида категории преступлений распространяются более благоприятные условия применения уголовно-правовых институтов. Это относится, например, к изменению вида режима отбывания наказания, исчислению сроков давности, определению вида рецидива, освобождению от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, сокращению срока погашения или снятия судимости. Изменения категории преступления с тяжкого на преступление средней тяжести может служить основанием декриминализации, например при приготовлении к преступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ). Кроме того, при определенных условиях изменение судьей категории преступления дает основание для освобождения виновного от наказания.

Данная новелла вызывает критические замечания, поскольку не отвечает в полной мере требованиям системности уголовного права. Вряд ли целесообразно расширять такие полномочия суда в отношении особо тяжких преступлений, совершаемых с насилием. Неоднократно обращалось внимание на то, что с принятием Федерального закона N 420-ФЗ возрастает опасность оказания на судью давления. В дискреционных полномочиях судьи содержится фактор коррупционного риска <1>. "В условиях, когда не решена задача, связанная с установлением пределов судейского усмотрения в сфере квалификации преступлений и четким определением возможностей вариативного подхода судьи к назначению наказания, с отсутствием более жесткого процессуального контроля со стороны вышестоящих судов, указанная новелла объясняется лишь прагматическими соображениями и способна породить сомнения в объективности решений судьи" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Епихин А.Ю. Расширение полномочий суда на понижение категории преступления: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. N 2; Гравина А.А. Предупреждение коррупции при осуществлении правосудия. С. 145; Толкаченко А.А. Изменение судом категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ. URL: http://livelawyer.ru/ugolovnyj-protsess/pravosudie/item/654-izmenenie-sudom-kategorii-prestupleniya-na-osnovanii-ch-6-st-15-uk-rf; Шепельков В.Ф. Проблемы применения уголовного закона в связи с изменением ст. 15 УК РФ // Криминалистъ. 2012. N 1 (10).

<2> Кашепов В.П. Преобразование институтов Общей части Уголовного кодекса РФ в направлении модернизации и гуманизации // Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под ред. В.П. Кашепова. С. 66; Кругликов Л.Л. Изменения уголовного закона (декабрь 2011 г.): свидетельство его дальнейшего развития или стагнации? // Актуальные проблемы уголовного права в криминологии на современном этапе. Ярославль, 2012. Вып. 1. С. 11, 12.

Предусмотрена возможность замены одного вида наказания другим. Такая возможность предоставляется введением нового вида наказания, альтернативного лишению свободы, - принудительные работы (ст. 53.1 УК РФ). Замена лишения свободы принудительными работами возможна при совершении преступления небольшой или средней тяжести либо при совершении тяжкого преступления впервые, назначается на срок от двух месяцев до пяти лет и заключается в привлечении осужденного к труду в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы. Этот вид наказания, более гуманный по сравнению с лишением свободы, не предполагает изоляцию осужденного от общества. Кроме того, закон устанавливает ряд исключений для назначения принудительных работ. Такая замена является по существу одним из видов освобождения от реального отбывания лишения свободы.

Освобождение от уголовной ответственности предусмотрено введением ст. 76.1 УК РФ. Распространяется оно на определенные виды преступлений в сфере экономической деятельности. От уголовной ответственности освобождаются лица, впервые совершившие налоговые преступления, предусмотренные ст. ст. 198 - 199.1 УК РФ, и в полном объеме возместившие причиненный ущерб. За ряд преступлений в экономической сфере, перечисленных в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, совершенных впервые, предусмотрено освобождение от уголовной ответственности при условии перечисления в федеральный бюджет денежного возмещения в размере двукратной суммы причиненного ущерба либо перечисления дохода, полученного в результате совершенного преступления. Таким образом, освобождение от уголовной ответственности обусловлено возмещением ущерба посредством заглаживания причиненного вреда и перечислением в бюджет денежных средств.

Распространение освобождения от уголовной ответственности лишь на деяния определенного вида вызывает обоснованную критику, поскольку выделяется особый вид субъектов, на ответственность которых не распространяется действие принципа равенства каждого перед законом и судом <1>. Подобное решение расходится с традициями российского уголовного права, "более соответствуя интересам рыночной экономики, когда приоритетные позиции занимают финансовые возможности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кашепов В.П. Преобразование институтов Общей части Уголовного кодекса РФ в направлении модернизации и гуманизации // Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под ред. В.П. Кашепова. С. 69.

<2> Верина Г.В. Новые концептуальные подходы к вопросам преступления и наказания в российской уголовно-правовой политике // Журнал российского права. 2012. N 5.

Новым видом освобождения от уголовной ответственности является введение самостоятельной меры уголовно-правового характера - судебного штрафа <1>. Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением ущерб (ст. 76.2 УК РФ). Судебный штраф не является уголовным наказанием. Он назначается судом при освобождении от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных ст. 76.2 УК РФ (ст. 104.4 УК РФ). Применение любого вида освобождения от уголовной ответственности улучшает положение лица, совершившего преступление. Ошибочно полагать, что оно означает декриминализацию преступления. По мнению, например, адвоката Р.В. Максимовича, "благодаря внесению в ФЗ N 323 изменений некоторые деяния, которые раньше трактовались как преступления небольшой тяжести, декриминализировались" <2>. Судебный штраф не является видом уголовного наказания. Декриминализация является прерогативой законодателя, а возможность освобождения от уголовной ответственности позволяет улучшить положение лица, совершившего преступление.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности".

<2> Максимович Р.В. Уголовный адвокат рассказывает о применении судебного штрафа // СПС "КонсультантПлюс".

Изменениями, коснувшимися назначения наказания, значительно снижена карательная сторона наказаний. Ограничено применение лишения свободы за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые при отсутствии отягчающих обстоятельств. Условия, при которых лишение свободы в этих случаях может быть назначено, специально оговорены в законе (ч. 1 ст. 56 УК РФ). Расширена возможность применения исправительных работ. Этот вид наказания всегда воспринимался как наиболее гуманный, поскольку отбывался по месту работы осужденного. Широко применялись исправительные работы и в судебной практике. Но в новых экономических условиях, при росте безработицы, возможность назначения исправительных работ существенно сократилась.

Федеральный закон N 420-ФЗ расширил возможность применения исправительных работ, распространив их также на лиц, не имеющих место работы. Этим же Законом и изменены основания для применения правил назначения наказания по совокупности преступлений, отдавая приоритет правилам поглощения назначенного наказания. Первоначальная редакция ст. 69 УК РФ предусматривала определение окончательного наказания по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Но этот принцип применялся лишь в том случае, если преступления, совершенные по совокупности, относились к категории небольшой тяжести. Поглощение наказаний исключалось, если они являлись преступлениями средней тяжести, тяжкими или особо тяжкими. В этом случае применялся только принцип частичного или полного сложения наказаний.

Федеральный закон N 420-ФЗ счел возможным сделать исключение для преступлений средней тяжести и внес изменение в ч. 2 ст. 69 УК РФ, в соответствии с которой, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, то окончательное наказание может быть назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим. Одновременно был снижен максимальный срок наказания, назначаемого по совокупности преступлений. Если ранее при совершении тяжких или особо тяжких преступлений окончательное наказание не могло превышать максимальный срок лишения свободы, то ныне он не может превышать более чем наполовину максимальный срок лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

16 марта 2012 г. в Верховном Суде РФ состоялась научно-практическая конференция "Актуальные вопросы действия закона во времени в свете гуманизации уголовного законодательства: доктрина и практика", в ходе которой обсуждались поступившие из судов вопросы. Некоторые из них потребовали разъяснения применения ст. 69 УК РФ в связи с изменением законодательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению Федеральных законов от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" и от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 27 июня 2012 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Верховный Суд РФ разъясняет: порядок назначения наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ улучшает положение лица, совершившего преступление, и подлежит применению в порядке ст. 10 УК РФ.

Изменение порядка назначения лишения свободы за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые при отсутствии отягчающих обстоятельств, в соответствии с ч. 1 ст. 56 УК РФ улучшает положение лица и имеет обратную силу. Поэтому при пересмотре приговора наказание в виде лишения свободы необходимо заменить наказанием, не связанным с лишением свободы, а затем применить правила назначения наказания по совокупности преступлений с улучшением положения осужденного и в этой части.

На вопрос о том, может ли суд при приведении приговора в соответствие с новым законом изменить правила назначения наказания (вместо полного или частичного сложения наказаний применить поглощение менее строгого наказания более строгим), Верховный Суд РФ разъяснил: суд в порядке исполнения приговора вправе изменить правила назначения наказания. В случае пересмотра приговора в отношении лица, осужденного за преступления, категории которых включены в ныне действующую редакцию ч. 2 ст. 69 УК РФ (приготовление или покушение на тяжкое или особо тяжкое преступление), суд может решить вопрос об изменении правил назначения наказания и вместо частичного или полного сложения наказаний применить поглощение менее строгого наказания более строгим. С такой позицией не все согласны. В научной литературе неоднократно обращалось внимание на несовершенство положений ст. 69 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клепицкий И.А., Понятовская Т.Г., Рарог А.И. и др. Качество уголовного закона: проблемы Общей части: Монография. М., 2016.

Рассмотренные варианты назначения наказания по совокупности преступлений свидетельствуют о том, что новый порядок назначения наказания создает дополнительные благоприятные условия для осужденных.

Фактическим освобождением от наказания воспринимается отсрочка его применения. Оно применялось к беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет. В настоящее время такое право предоставлено и мужчинам, имеющим детей в таком же возрасте и являющимся единственными кормильцами (ст. 82 УК РФ). Законом предусмотрен перечень преступлений, при совершении которых отсрочка отбывания наказания не предусмотрена. Отсрочка отбывания наказания предоставлена также больным наркоманией (ст. 82.1 УК РФ) и применяется к осужденному, которому впервые назначено наказание в виде лишения свободы за совершение преступлений, перечень которых указан в ст. 82.1 УК РФ, признанному больным наркоманией и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медицинскую реабилитацию, социальную реабилитацию. Суд может отсрочить отбывание наказания, но не более чем на пять лет.

Преобразование уголовного права предполагает разумное сочетание процессов криминализации и декриминализации, что обеспечит его стабильность. Избыточностью карательной стороны уголовного права, вызвавшей необходимость проведения нескольких этапов реформы законодательства, объясняется, на наш взгляд, диспропорция в Общей части Уголовного кодекса норм, создающих основы для криминализации, усиливающих уголовную ответственность, и тех, в которых четко прослеживается направленность на декриминализацию, снижение порога уголовной ответственности. Тенденцией в модернизации Общей части УК РФ остается дальнейшая гуманизация законодательства. Об этом свидетельствует ограничение пределов уголовной ответственности и возможности благоприятных условий для лиц, привлеченных к ответственности. Таким образом, созданы определенные ориентиры для декриминализации деяний и, главным образом, депенализации при назначении наказаний в составах преступлений Особенной части УК РФ.