5. Стороны могут в любой момент отказаться от участия в реституционном процессе.

Данное условие вытекает из требования добровольности и согласия сторон на участие в реституционном процессе. Безусловно, с учетом того, что применение программ восстановительной юстиции не может являться обязательным, у сторон должно быть право прекратить реституционный процесс в любой момент. Представляется, что причины отказа могут быть самыми разнообразными. Так, при проведении медиации или иных реституционных процедур могут возникнуть злоупотребления с обеих сторон. Например, не исключена ситуация, при которой лицо, которому противоправным деянием был причинен вред, воспользуется реституционной процедурой в корыстных целях, для получения возмещения, несоразмерного с причиненным ущербом. Помимо этого, в ходе медиации стороны и медиатор могут прийти к выводу о невозможности мирного урегулирования конфликта, что исключает заключение медиативного соглашения. В этих и иных случаях стороны или любая из сторон вправе отказаться от дальнейшего участия в процедуре медиации и потребовать возобновления производства по делу в общем порядке. При этом никакие факты и обстоятельства не могут считаться предустановленными и доказанными при возобновлении производства.

6. Участие в реституционном процессе в случае недостижения примирительного соглашения не может впоследствии при производстве по делу рассматриваться в качестве доказательства вины.

Данное требование, закрепленное в п. 14 Рекомендации и в п. 8 Основных принципов, можно рассматривать как проявление принципа презумпции невиновности. Очевидно, что любая форма реституционного процесса ставит перед законодателем и правоприменителем вопрос о соотношении принципов восстановительной юстиции и принципа презумпции невиновности. Сам факт применения или неприменения той или иной альтернативной процедуры не может предопределять какие-либо обстоятельства дела в случае дальнейшего возобновления производства по делу в общем порядке. Указанное положение тесно связано с вопросом о признании лицом своей вины в совершении противоправного деяния. Представляется, что сам факт признания вины в случае неудачи процедуры медиации не может приниматься во внимание в ходе дальнейшего производства по делу. Недостижение примирительного соглашения приводит к возобновлению обычной процедуры производства по делу без каких-либо оговорок, в связи с чем и факт ранее данного признания не должен учитываться.

7. Стороны должны соглашаться с основными обстоятельствами дела для участия в реституционном процессе.

Данное положение Основных принципов и Рекомендации требует дополнительного разъяснения, поскольку ни в одном из указанных международных актов не раскрывается содержание понятия "основные обстоятельства дела". Возникает вопрос, какие обстоятельства считать основными и, следовательно, по каким вопросам между сторонами реституционного процесса должно быть достигнуто согласие.

В некоторых зарубежных источниках, при общей положительной оценке концепции восстановительной юстиции, справедливо отмечается, что в ходе ее практической реализации потенциально могут быть нарушены некоторые принципы уголовного процесса, которые носят фундаментальный характер, в связи с чем разработка программ восстановительной юстиции и принятие соответствующего законодательства требуют особой осмотрительности. Например, оценивая бельгийский опыт применения медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов с участием несовершеннолетних, исследователи отмечают, что созданная в Бельгии система восстановительной юстиции в отношении несовершеннолетних не определяет критерии допустимости применения медиации. В качестве одного из основных недостатков такой системы авторы выделяют не совсем ясную и понятную роль прокурора в производстве по делу. Согласно требованию принципа законности, презумпции невиновности и иных фундаментальных принципов уголовного судопроизводства компетентные органы и должностные лица обязаны установить наличие состава преступления для разрешения дела, поскольку не может быть наказания без преступления (nullum crimen, nulla poena sine lege). Однако при решении вопроса о проведении медиации прокурор фактически, не установив и не исследовав все обстоятельства дела, дает согласие на его разрешение с помощью альтернативной процедуры, что, как отмечается в литературе, возлагает на него в определенной степени функцию судьи. Таким образом, возникает ситуация, при которой стороны совместно с медиатором сами определяют, является ли деяние преступным, и если оно таковым является, то какие обстоятельства составляют его объективную сторону <150>.

--------------------------------

<150> Durmortier E. Neglecting due process for minors: A possible dark side of the restorative justice implementation? // http://goo.gl/wHs4E. (Перевод автора.)

Именно поэтому считаем целесообразным пояснить, какие обстоятельства дела должны считаться основными, а также кем они должны быть установлены. Представляется, что ответы на данные вопросы зависят от того, на каком этапе производства по делу применяется реституционная процедура. Так, на момент возбуждения уголовного преследования у компетентных органов, как правило, недостаточно информации для формирования целостной и полной картины происшедшего. Поэтому если процедура медиации проводится на данном этапе или даже до возбуждения уголовного дела, то, на наш взгляд, речь может идти лишь о том, чтобы лицо, совершившее противоправное деяние, соглашалось с версией потерпевшей стороны относительно обстоятельств дела, т.е. самого события, которое произошло, и прочих обстоятельств, признаваемых существенными, лицом, которому деянием причинен вред. Если же реституционный процесс применяется на более поздних этапах производства по делу, то основные обстоятельства должны, как нам представляется, соответствовать позиции следствия или суда, выраженной в том или ином документе, процессуально оформляющем соответствующий этап производства (будь то постановление о привлечении в качестве обвиняемого, или документ, оформляющий завершение предварительного расследования, или приговор суда, если медиация проводится после вынесения судом итогового решения по делу). Таким образом, к основным обстоятельствам, на наш взгляд, необходимо отнести в первую очередь само событие, характер и размер причиненного вреда (т.е. объективная сторона деяния). При этом нерешенным остается вопрос о признании вины лицом, совершившим деяние.

Указанные международные документы не рассматривают признание лицом своей вины в совершении деяния в качестве обязательного условия участия в реституционном процессе. С таким подходом, выраженным в рассматриваемых международных актах, нельзя в полной мере согласиться. С одной стороны, очевидно, что участие в реституционной процедуре предполагает, что стороны едины в понимании того, что произошло и какие последствия наступили в результате совершенного деяния. В противном случае само по себе примирение невозможно. Однако, с другой стороны, такой подход позволяет лицу, совершившему деяние, участвовать в процедуре без признания своей вины. Сама по себе такая постановка вопроса кажется нам нелогичной и противоречащей здравому смыслу. Программы восстановительной юстиции направлены в том числе и на то, чтобы лицо, совершившее противоправное деяние, в полной мере осознало его последствия, раскаялось в его совершении и своими последующими действиями загладило причиненный вред. Однако без признания им своей вины в совершенном деянии, на наш взгляд, это невозможно. Допущение такого положения приводит к тому, что лицо, не признавая своей вины, обязуется выполнять определенные действия по заглаживанию вреда. Здесь нельзя не согласиться с М. Гроенхейзеном, который также подверг критике данное положение Основных принципов: "...как правонарушитель может явно принять ответственность за совершенное преступление, не признавая своей вины в юридическом смысле этого слова?" <151>. Более того, признание вины, как правило, является одним из важнейших мотивов участия в реституционном процессе лица, которому деянием причинен вред, ведь его потребности ограничиваются отнюдь не только возмещением вреда, но и в первую очередь необходимостью услышать слова извинения и раскаяния от лица, совершившего деяние. На наш взгляд, признание лицом, совершившим противоправное деяние, своей вины можно рассматривать как условие и как одну из целей процедуры медиации. С одной стороны, для участия в процедуре лицо должно признать свою вину, т.е. согласиться с тем, что именно его действиями, совершенными с умыслом или неосторожностью, был причинен вред, а с другой - признание вины как раскаяние и осознание лицом своего деяния становится результатом примирительной процедуры и необходимо как для самого этого лица и его дальнейшего исправления, так и для лица, которому был причинен вред, для удовлетворения его моральных потребностей.

--------------------------------

<151> Гроенхейзен М. Указ. соч. С. 27.