10. Не допускается повторное уголовное преследование за деяние, если для его разрешения была применена реституционная процедура и стороны в рамках такой процедуры пришли к соглашению.

Фактически данное положение является отражением фундаментального правового принципа запрета привлечения к ответственности дважды за одно и то же деяние. Однако здесь необходимо сделать оговорку о том, что в некоторых государствах медиация рассматривается не как часть процедуры уголовного судопроизводства, а как отдельная процедура, применение которой исключает само уголовное преследование. В таких случаях уголовная ответственность не наступает в принципе, поэтому не совсем корректно будет использование приведенного выше принципа non bis in idem. Однако это не меняет суть приведенного здесь положения о том, что, однажды договорившись в рамках медиационного процесса, стороны раз и навсегда разрешают для себя уголовно-правовой конфликт, и уголовное преследование в таком случае будет неправомерным.

11. Невыполнение соглашения, достигнутого в рамках реституционной процедуры, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Рекомендация и Основные принципы содержат и иные положения, касающиеся программ восстановительной юстиции, однако, на наш взгляд, указанные выше стандарты имеют первостепенное значение для процессуального оформления и закрепления процедуры медиации. Рекомендация и Основные принципы устанавливают своеобразные рамки для применения любой из возможных программ восстановительной юстиции, вводят общие требования к их нормативному регулированию. Указанные документы позволяют соблюдать единообразие в понимании и регулировании вопросов, связанных с альтернативами уголовному преследованию. В этом заключается их важное значение для практики конкретных государств, применяющих подобные меры. В случае дальнейшего развития отечественного законодательства в направлении внедрения аналогичных институтов в российское уголовное судопроизводство учет положений Рекомендации и Основных принципов будет необходимым условием грамотного формулирования и применения примирительных процедур.

Необходимо отметить, что как отечественная практика, так и практика зарубежных государств свидетельствуют о том, что довольно распространенным является так называемое неформальное посредничество. В Пояснительной записке к Рекомендации также выделяется неформальное посредничество в качестве одной из моделей медиации. Такое посредничество осуществляется, как правило, органами и должностными лицами, ведущими производство по делу. Безусловно, оно носит бессистемный характер и осуществляется на основе усмотрения конкретного лица. Оно зачастую выходит за рамки предоставленных законом возможностей. Однако потребности практики и здравый смысл вынуждают порой лиц, осуществляющих производство по делу, использовать свои ресурсы в целях такого неформального посредничества. На наш взгляд, это подтверждает необходимость и своевременность появления и развития различных примирительных процедур для разрешения уголовно-правовых конфликтов.

Можно с уверенностью утверждать, что российские уголовный и уголовно-процессуальный законы содержат положения и институты, представляющие собой альтернативы уголовному преследованию, и тем самым могут стать основой и предпосылкой для постепенного внедрения медиации в отечественное законодательство и правоприменительную практику. Так, Л.В. Головко отмечает, что альтернативной формой реакции государства на преступление в России является уголовно-правовой институт освобождения от уголовной ответственности, поскольку он предполагает прекращение уголовного преследования до момента признания лица виновным <153>. При этом в процессуальном аспекте данный институт находит отражение в нормах ст. 25 и 28 УПК РФ: прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон и прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием соответственно. Более того, проводя различие между институтом дел частного обвинения и возможностью примирения сторон по таким делам, которое ведет к обязательному прекращению дела, и примирением, предусмотренным ст. 25 УПК РФ, Л.В. Головко отмечает, что ст. 25 УПК РФ сопоставима с французским и бельгийским институтами медиации <154>. Таким образом, ошибочным будет утверждение о том, что институт медиации и примирительные формы разрешения конфликта чужды отечественному законодательству и не могут быть использованы в силу господства принципа законности в российском уголовном процессе.

--------------------------------

<153> Головко Л.В. Указ. соч. С. 251 - 256.

<154> Головко Л.В. Указ. соч. С. 449.

Несмотря на общее довольно скептическое отношение российских исследователей к вопросу медиации в уголовном судопроизводстве, в науке встречаются работы, посвященные изучению медиации и ее применению для разрешения уголовно-правовых конфликтов. Однако в данных работах медиация рассматривается не как специфическая процедура урегулирования уголовно-правового конфликта, которая должна найти отдельное закрепление и получить регулирование в законе, а как процедура, входящая в содержание уже известных и предусмотренных законом институтов. Так, Н.С. Шатихина рассматривает медиацию как "специфический уголовно-правовой механизм урегулирования конфликта, возникшего в обществе в результате совершения преступления, реализуемый в виде совокупности взаимонаправленных юридически значимых действий участников конфликта при активной посреднической роли государственных органов" <155>. По мнению автора, медиация является частным проявлением и метода поощрения в уголовном праве, и института компромисса в борьбе с преступностью. При этом автор выделяет следующие формы медиации в российском уголовном праве: институт деятельного раскаяния, институт примирения с потерпевшим, а также особый порядок судебного разбирательства, предусмотренный гл. 40 УПК РФ.

--------------------------------

<155> Шатихина Н.С. Указ. соч. С. 18.

С такой позицией, на наш взгляд, крайне сложно согласиться. Во-первых, не совсем ясна логика автора, причисляющего медиацию к институтам уголовного права. Медиация - это процедура, позволяющая разрешать уголовно-правовые конфликты, следовательно, с точки зрения отраслевой принадлежности о медиации можно говорить как об институте уголовного процесса, поскольку именно нормы уголовного процесса устанавливают формы и порядок разрешения уголовно-правового конфликта и реализации норм уголовного права.

Во-вторых, непоследовательной представляется позиция автора в части причисления гл. 40 УПК РФ к формам медиации в российском уголовном праве. По утверждению Н.С. Шатихиной, "...при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением рождается трехстороннее медиационное правоотношение" <156>. Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением представляет собой одну из упрощенных форм судопроизводства, является одним из проявлений дифференциации уголовно-процессуальной формы. Связь данного института с нормами материального уголовного права выражается в определенных правилах назначения наказания, которое не может превышать две трети максимального срока и размера наиболее сурового наказания за инкриминируемое преступление. В связи с этим, на наш взгляд, методологически неверно соединять уголовно-правовые институты деятельного раскаяния и примирения с потерпевшим, имеющие свое процессуальное закрепление в нормах о прекращении уголовного дела и уголовного преследования по соответствующим основаниям, с сугубо процессуальным институтом особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

--------------------------------

<156> Шатихина Н.С. Указ. соч. С. 175.

По мнению Н.С. Шатихиной, при медиации в указанных ею формах возникает особое трехстороннее правоотношение, где третьей стороной процесса примирения выступает государство в лице своих органов в соответствии с их компетенцией. На наш взгляд, такой подход не обоснован, если рассматривать медиацию как самостоятельную процедуру, которая в случае ее повсеместного применения должна получить соответствующую правовую регламентацию. Мировая практика знает модели медиации, при которых примирительную функцию выполняет само лицо, ведущее производство по делу. Наиболее показательна в данном случае так называемая медиация в рамках собственных полномочий во Франции. Она предполагает, что прокурор самостоятельно предпринимает шаги к примирению сторон, не прибегая к содействию каких-либо третьих лиц или специализированных организаций, оказывающих услуги в области медиации <157>. Однако отметим, что в классическом понимании функции медиатора не могут быть возложены на лицо, которое имеет какой-либо интерес в исходе спора, в рассматриваемом случае - процессуальный интерес. Если признать за органами государства, а также должностными лицами право осуществлять примирение, связывая это право с давно применяемыми институтами уголовного права и процесса, то на практике широкое распространение получит так называемое неформальное посредничество, которое существует и без законодательной регламентации. Так или иначе, считать подобную деятельность должностных лиц медиацией в чистом виде, на наш взгляд, ошибочно.

--------------------------------

<157> Головко Л.В. Указ. соч. С. 103.

Практика зарубежных государств свидетельствует о высокой эффективности медиации при разрешении конфликтов различного характера, в том числе и уголовно-правовых конфликтов. В связи с этим полагаем, что целесообразно рассматривать медиацию именно как самостоятельную процедуру разрешения спора. Смешение медиации с иными институтами уголовного права и процесса может привести к тому, что медиация так и не достигнет необходимого уровня развития и не станет эффективной мерой, поскольку не будет проведено разграничение института медиации и давно известных институтов деятельного раскаяния и примирения сторон. На наш взгляд, для успешного применения медиации при разрешении уголовно-правовых конфликтов необходимо сформулировать базовые принципы и положения, регламентирующие именно процедуру медиации как своеобразную альтернативу уголовному преследованию. Только при полной ясности самой процедуры и ее места в системе институтов уголовного процесса можно надеяться на ее системное и эффективное применение.

Своеобразная трактовка института медиации в уголовном судопроизводстве предложена Д.В. Маткиной. Автор рассматривает медиацию сквозь призму понятия "конвенциональная форма судебного разбирательства", под которой автор понимает "систему диспозитивно-процессуальных элементов уголовного судопроизводства или договорных процедур" <158>. В числе элементов конвенциональности в современном российском уголовном процессе автор называет прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон, назначение наказания с учетом смягчающих обстоятельств ч. 1 ст. 61 УК РФ, условно-досрочное освобождение, а также особый порядок судебного разбирательства. По мнению автора, конвенциональность предполагает установление договорных отношений в рамках публичного уголовного процесса. Так, например, прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон, предусмотренное ст. 25 УПК РФ, рассматривается в концепции автора как договор частного и публичного права, заключенный под условием. Используя свое диспозитивное право на примирение, подозреваемый или обвиняемый по собственной инициативе направляет потерпевшему предложение (оферту) заключить договор (конвенцию), в рамках которого он выполняет свои обязанности по примирению, т.е. приносит извинения и заглаживает причиненный вред <159>.

--------------------------------

<158> Маткина Д.В. Конвенциональная форма судебного разбирательства: история, современность и перспективы развития: Дис. ... канд. юрид. наук. Оренбург, 2009. С. 8.

<159> Маткина Д.В. Указ. соч. С. 38.

В предложенной автором концепции медиация рассматривается как основание проведения судебного разбирательства в особом порядке по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести. При этом автор полагает, что применение медиации возможно в случае, если в ходе судебного разбирательства, проводимого в общем порядке, подсудимый признает свою вину, выражает желание примириться с потерпевшим, против чего сам потерпевший не возражает. В этом случае если стороны приходят к выводу об отсутствии необходимости в проведении судебных прений, то суд по ходатайству сторон должен перейти к рассмотрению дела в особом порядке по основанию медиации. Задача судьи в рамках такого судебного разбирательства сводится к тому, чтобы зафиксировать конвенцию о примирении между сторонами, т.е. мировое соглашение в уголовном процессе. По мнению Д.В. Маткиной, медиатором в процессе должен выступать сам судья, обладающий навыками медиативных способов разрешения спора <160>.

--------------------------------

<160> Там же. С. 138 - 139.

С предложенной автором идеей о применении медиации в рамках особого порядка судебного разбирательства мы согласиться не можем. Во-первых, непоследовательной представляется позиция автора о том, что суд может перейти к особому порядку и применить медиацию в том случае, если стороны в ходе проведения судебного разбирательства в общем порядке изъявят желание примириться. То есть автор предлагает ограничить возможное применение медиации только теми ситуациями, когда дело уже передано на рассмотрение суда в общем порядке. Не совсем понятно, в соответствии с идеей автора, может ли медиация применяться, если процесс изначально проводится в особом порядке. Во-вторых, данная концепция исключает возможность применения медиации на досудебной стадии уголовного судопроизводства. Следуя логике автора, медиацию можно было бы рассматривать и в рамках прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон.

Автор предлагает рассматривать судью, проводящего процесс в упрощенном порядке, в качестве медиатора. По мнению автора, судья в рамках данной процедуры должен обладать определенными знаниями и навыками проведения примирительных процедур. "Судья-медиатор не выносит решения, а, используя определенные навыки медиативных способов разрешения конфликта, принимает меры к прекращению спора по воле сторон. Таким образом, медиатор в особом порядке судебного разбирательства - это судья с навыками медиативных способов разрешения конфликта" <161>. На наш взгляд, наделение судьи полномочиями по проведению медиативной процедуры не согласуется с сущностью и самой идеей медиации. Сама суть медиации предполагает, что примирение сторон конфликта достигается посредством участия третьего незаинтересованного в исходе дела лица, не обладающего властными полномочиями в отношении сторон конфликта. Принцип состязательности в российском уголовном процессе предполагает четкое разграничение процессуальных функций и невозможность возложения разных функций на одно и то же лицо. Задача судьи состоит в разрешении дела. Возлагать на судью обязанность по примирению сторон самостоятельно представляется нецелесообразным, поскольку в таком случае деятельность судьи будет заключаться не в разрешении дела, а в проведении специальной процедуры, направленной на установление так называемой конвенциональной истины, т.е. истины, которая установлена по соглашению сторон. Полагаем, что наиболее эффективной медиация становится тогда, когда в качестве медиаторов выступают лица, не являющиеся представителями государственных органов, осуществляющих производство по делу. Такие лица, на наш взгляд, должны пройти специальное обучение и получить соответствующую квалификацию.

--------------------------------

<161> Маткина Д.В. Указ. соч. С. 139.

Таким образом, представляется, что российский уголовный процесс содержит определенные предпосылки к внедрению процедуры медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов с учетом особенностей отечественного судопроизводства, а также международных стандартов медиации. Несмотря на то что в российской правовой науке хоть и редко, но все же встречаются идеи о применении медиации в уголовном судопроизводстве, можно утверждать, что на сегодняшний день отсутствует целостная концепция медиации в российском уголовном процессе. В связи с этим целесообразно, на наш взгляд, разработать концепцию медиации для разрешения уголовно-правовых конфликтов, которая может быть использована в дальнейшем для разработки процедуры медиации и ее имплементации в российский уголовный процесс.