Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное частное право

Файл:

!Учебный год 2024 / Эндрю.rtf

Скачиваний:

Добавлен:

26.01.2024

Размер:

1.54 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 108 9 10 > Следующая >>>

Глава 9. Медиация

Возможности альтернативного разрешения споров

9.01. Существуют три основные альтернативы гражданскому разбирательству в судах Англии: (i) двусторонние переговоры, ведущие к заключению мирового соглашения, - это самый распространенный способ урегулирования спора или требования; (ii) медиация (mediation), или примирительная процедура (conciliation) - эти возможности будут анализироваться в настоящей главе; (iii) арбитраж (см. следующую главу; арбитраж часто представляет собой достаточно формализованную процедуру; коммерческий арбитраж в Англии может иметь много общих черт с коммерческим процессом в Высоком суде, хотя эта тенденция достойна сожаления, подвергалась критике и ей следует противостоять).

9.02. Нейтральное третье лицо может участвовать в разрешении спора различными способами. Оно может (1) ограничиться минимальным вмешательством, действуя в качестве вестника-челнока: в этом случае оно будет курсировать между сторонами, которые не могут напрямую общаться друг с другом, и передавать сообщения. Также (2) оно может действовать в качестве доверенного лица обеих сторон, содействуя заключению мирового соглашения, но не высказывая мнения о достоинствах позиций сторон; оно дает возможность сторонам, особенно их руководителям, встретиться и выразить свои точки зрения относительно разногласия, что может стать ключевым шагом к созданию платформы для итогового мирового соглашения. Кроме того, (3) оно может действовать в качестве эксперта: медиатор может дать необязательную (но, возможно, убедительную) оценку требований или позиции одной стороны или обеих сторон (по требованию сторон или по своей воле). Как указал Ститт, "содействующий медиатор пытается помочь спорящим сторонам прийти к согласию относительно исхода дела, который они считают справедливым, а оценивающий медиатор пытается предложить [им] собственную точку зрения на справедливый исход" <929>. Такое лицо может даже (4) призывать стороны согласиться на предлагаемые условия: в этом случае нейтральная сторона оказывает давление на стороны (возможно, в силу своей должности), чтобы побудить их заключить мировое соглашение на установленных или предлагаемых условиях. Также (5) нейтральное третье лицо может быть наделено правом вынести решение: в этом случае оно может принять обязательное решение и действует фактически в качестве арбитра, назначенного по соглашению сторон для разрешения данного спора путем вынесения обязательного решения и облеченного соответствующей властью в соответствии с Законом об арбитраже 1996 г. <930> (см. следующую главу).

--------------------------------

<929> A.J. Stitt, Mediation: A Practical Guide (2004) 1.4; см. также: D. Spencer and M. Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge UP, 2006) 104-7.

<930> См., например: Russell on Arbitration ( edn, by D. StJ Sutton and J. Gill, 2002); M. Mustill and S. Boyd, Commercial Arbitration ( edn, 1989, и второй том, вышедший в 2002 г.).

9.03. Помимо мирового соглашения, медиации и арбитража, необходимо упомянуть о четырех других формах разрешения споров.

(1) Омбудсмены <931> отправляют правосудие (часто только на основании документов без слушания) в ряде особых случаев, например в отношении пенсионных и инвестиционных споров.

--------------------------------

<931> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) 9.27 n 31; о развитии систем неофициального разбирательства по спорам, связанным с банковской деятельностью, строительными обществами, инвестициями, страхованием и пенсионным обеспечением, см.: E. Ferran, Dispute Resolution Mechanisms in the UK Financial Sector (2002) 21 CJQ 135; R. Nobles, Access to Justice through Ombudsmen: the Courts Response to the Pensions Ombudsman' (2002) 21 CJQ 94; Lord Woolf, Access to Justice: Interim Report (1995) 111 at [40].

(2) Определение эксперта (expert determination) связано с обращением к беспристрастному третьему лицу по техническому или специальному вопросу, например для оценки активов или имущества компании. Закон также позволяет экспертам принимать решения безотлагательно, если спор возникает в ходе строительного проекта; эти решения изначально имеют условный характер и приобретают обязательную силу, если в течение короткого срока ни одна из сторон не попытается оспорить определение (путем судебного или арбитражного разбирательства) <932>.

--------------------------------

<932> Pegram Shopfitters Ltd v. Tally Weijl [2003] EWCA Civ 1750; [2004] 1 WLR 2082, CA, особенно п. п. 1 - 10, об ускоренном разрешении строительных споров (так называемое признание) в соответствии с частью II Закона о предоставлении, строительстве и восстановлении жилых помещений 1996 г. и Постановлением о структуре договоров на строительство (Англия и Уэльс) 1998 г. (SI 1998/649); в целом о медиации и экспертах см.: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford UP, 2006) ch. 10.

(3) Предварительная нейтральная оценка (Early neutral evaluation) <933> - это не имеющее обязательной силы заключение нейтрального третьего лица (часто юриста) по существу спора. В Коммерческом суде Англии стороны могут дать согласие на такую предварительную нейтральную оценку, которую осуществляет судья Высокого суда <934>.

--------------------------------

<933> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, (2007), 3.2.2.3.

<934> Руководство для суда по морским делам и коммерческого суда ( edn, 2009), раздел G2; см. Комментарии: Neil Andrews, English Civil Justice and Remedies: Progress and Challenges: Nagoya Lectures (Shinzan Sha Publishers, Tokyo, 2007) 3.23.

(4) Мини-разбирательство (Mini-trial) дополняет медиацию; ведущие исследователи указывают: "По сути юристы или иные консультанты каждой стороны представляют свою краткую позицию по делу коллегии, состоящей из высших должностных лиц их клиента и противной стороны... Процедура может осуществляться без участия нейтрального лица, но обычно она более эффективна, если дело рассматривается под руководством квалифицированной третьей стороны" <935>; мини-разбирательство может "в большей степени создать впечатление судебного заседания, чем медиации" и дает "больше возможностей для оценки показаний ключевых свидетелей" <936>.

--------------------------------

<935> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide (2000) 13.1 (не в издании 2007 г.).

<936> Ibid (2000) at 13.2.

9.04. В этой главе мы коснемся вопросов, указанных в подпунктах (1) - (4). Роль медиатора - выступать в качестве независимого и незаинтересованного третьего лица и поощрять стороны к диалогу и достижению мирового соглашения. Пол Ньюман (юрист, а не знаменитый актер) полагает, что по-настоящему эффективный медиатор должен обладать следующими шестью качествами <937>: "сочувствие - умение войти в положение стороны, понять ее ситуацию, даже если она не согласна с ней, и заставить стороны отступить от своих жестких позиций"; "терпение - умение ждать, пока стороны сами начнут действовать"; "уверенность в себе - способность внушить сторонам доверие, осуществляя план урегулирования спора, но при этом не оказывая явного давления на стороны"; "ясность мысли - умение задавать уместные вопросы, ведущие к получению новой информации и возникновению новых перспектив"; "изобретательность - способность предлагать новые идеи, когда обсуждение заходит в тупик или находится на грани провала, включая нешаблонное мышление и умение предложить новое решение, которое стороны могут обдумать и выдать за собственную идею"; "выносливость - посреднические сессии могут продолжаться в течение длительного времени и по мере приближения к возможному соглашению возможности для перерывов могут быть ограниченными".

--------------------------------

<937> P. Newman // M. Liebmann (ed), Mediation In Context (2000, London and Philadelphia) 183-4.

9.05. Практика проведения медиации полностью разъясняется в специальных руководствах (или, скорее, примерных методиках, так как это - свободное искусство) <938>. Обычно спорящие стороны совместно выплачивают медиатору вознаграждение. Для внештатных медиаторов не устанавливается фиксированный срок полномочий.

--------------------------------

<938> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007), особенно гл. 11 ff; AJ Stitt, Mediation: A Practical Guide (2004); M. Liebmann (ed), Mediation In Context (2000, London and Philadelphia); D. Spencer and M. Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge UP, 2006), особенно гл. 2.

9.06. Многие медиаторы в Соединенном Королевстве являются аккредитованными, т.е. получили профессиональное обучение в различных частных организациях <939>. Медиация пока не является атрибутом большинства ученых степеней по праву. Также она не входит в программу профессионального юридического образования. Однако в Англии многие коммерческие медиаторы являются юристами - бывшими барристерами, солиситорами, судьями или практикующими юристами. В 2008 г. Европейская комиссия приняла Директиву по данному вопросу <940> и Свод правил для медиаторов (Code of conduct for mediators) <941>. Официального централизованного регулирования деятельности медиаторов (пока) не существует.

--------------------------------

<939> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide (2000) 15.3 (не в издании 2007 г.).

<940> Директива 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Counsil of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters).

<941> http://europa.eu.int/eur-lex/en/com/pdf/2004/com2004_0718en01.pdf; см. также европейский Свод правил для медиаторов // http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_code_conduct_en.htm.

Обязанность спорящих сторон рассмотреть

возможность медиации <942>

--------------------------------

<942> S. Shipman, Compulsory Mediation: the Elephant in the Room (2011) CJQ 163.

9.07. Стороны могут заключить соглашение о том, чтобы прибегнуть к медиации. Но даже соглашение о медиации - возможно, высшая форма обязательства обратиться к медиатору - может быть принудительно исполнено только путем приостановления разбирательства с тем, чтобы дать сторонам еще один шанс обратиться к услугам медиатора. Стороны могут быть принуждены рассмотреть вопрос об использовании этой возможности (в противоположность категорическому отказу от рассмотрения такого предложения). Но если стороны не заключают соответствующее обязательное для исполнения соглашение, они вправе отвергнуть эту процедуру, даже если они уже начали ее (если иное не предусмотрено специальными условиями договора, согласующимися с доктриной определенности договоров, например, об обязанности обменяться определенными сведениями).

9.08. Существует различие между обязанностью рассмотреть возможность медиации (т.е. каждая сторона должна ответственно и рационально оценить шансы на его успешный исход) и обязанностью прибегнуть к медиации нейтрального лица и участвовать в ней. Грань между обязательством рассмотреть возможность и обязательством участия имеет существенное значение, ведь настаивать на рассмотрении дела медиатором или принуждать к участию в сессии медиации было бы глупо и могло бы в конечном счете привести к произволу.

9.09. В деле Хэлси (2004) лорд-судья Дайсон указал <943>:

--------------------------------

<943> Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, п. п. 9 - 11.

"Одно дело - поощрять стороны согласиться на медиацию, даже убеждать самыми строгими словами. Другое - приказывать им сделать это... Если бы суд принуждал стороны прибегнуть к медиации, несмотря на их возражения, это привело бы лишь к увеличению расходов сторон, возможно, оттянуло бы разрешение спора судом и снизило бы эффективность процедуры альтернативного разрешения споров. Если судья приходит к выводу, что дело может быть разрешено в рамках процедуры альтернативного разрешения споров, он, конечно, не должен мириться с открытым сопротивлением сторон. В таком случае судья должен изучить причины сопротивления альтернативному разрешению спора. Но если стороны (или одна из них) продолжают твердо противиться данной процедуре, суду не следует принуждать их к ее использованию. Иногда стороны нуждаются в поощрении суда, чтобы обратиться к процедуре альтернативного разрешения спора... Но мы повторяем, что задача суда - поощрять, а не принуждать. Поощрение может быть в активной форме..."

9.10. Когда возникает эта ограниченная обязанность рассмотреть возможность медиации? Главное заключается в том, что она не является общим требованием. В Англии не принята обязательная медиация как условие начала или продолжения судебного разбирательства. Однако в некоторых английских судах в последнее время были опробованы процедуры автоматического направления дела медиатору, хотя сторонам позволялось вернуть дело обратно в суд с указанием причин. Хейзел Генн провела официальное исследование этих экспериментов. Она указала <944>: "Автоматическое направление дела медиатору не толковалось большинством солиситоров как обязательное, и многие рассматривали отказ от него [чтобы возобновить судебное разбирательство] как чисто бюрократический барьер. Среди указанных причин отказа от медиации - трата времени на направление дела, несогласие оппонента, предмет спора и уверенность в том, что медиация необязательна, поскольку будет заключено мировое соглашение".

--------------------------------

<944> H. Genn, Twisting Arms: Court Referred and Court Linked Mediation under Judicial Pressure (Ministry of Justice Research Series, 1/07: London, 2007), at p. iii; H. Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), 107.

9.11. Напротив, в канадской провинции Онтарио введена стандартная обязательная медиация. Но исследование показывает, что здесь есть свои подводные камни: во многих делах она приводит к затратам, которых можно было избежать; медиация бывает преждевременной; медиаторы могут не соответствовать своему назначению; кроме того, даже в пределах одной юрисдикции в разных местах возможны значительные расхождения в практике <945>. Суд Европейского союза в деле Allasini v. Telecom Italia SpA (2010) <946> постановил, что национальное законодательство, требующее обязательного обращения к процедуре урегулирования спора, не противоречит праву ЕС, и заметил, что соглашения, достигнутые с использованием этой процедуры, не имеют обязательной силы для сторон.

--------------------------------

<945> S. Prince, Mandatory Mediation: The Ontario Experience (2007) 26 CJQ 79; см. также обзор: H. Genn, Twisting Arms: Court Referred and Court Linked Mediation under Judicial Pressure (Ministry of Justice Research Series, 1/07: London, 2007), at p. 10.

<946> (C-317/08:2010).

9.12. Сами английские судьи не осуществляют медиацию в преддверии судебного разбирательства. Чаще всего они ждут, что одна из сторон предложит передать дело на рассмотрение внешнего медиатора. Суд может одобрить это решение для конкретного дела. В таком случае суд может приостановить дело на время осуществления альтернативной процедуры. Суд также может дать рекомендацию рассмотреть возможность медиации, которой обязаны последовать обе стороны. Однако иногда судьи рекомендуют обеим сторонам прибегнуть к медиации внезапно. В этом случае также возникает обязанность рассмотреть данную возможность.

9.13. Судебные расходы (санкции) могут быть возложены на сторону, которая не выполняет обязанность рассмотреть возможность медиации. Как будет показано, данные санкции могут устанавливаться, только если сторона сознательно и по объективно неудовлетворительным причинам не рассмотрела надлежащим образом возможность медиации. Ширли Шипман изучила трудный вопрос о том, противоречит ли праву на доступ к суду, подразумеваемому ст. 6(1) Европейской конвенции о правах человека, угроза неблагоприятного решения о расходах в случае необоснованного отказа принять предложение противной стороны о медиации. Она полагает, что это не более чем возможность <947>.

--------------------------------

<947> S. Shipman, Alternative Dispute Resolution, the Threat of Adverse Costs, and the Right of Access to Court // D. Dwyer (ed), The Civil Procedure Rules: Ten Years On (Oxford University Press, 2010), ch. 18, особенно 353-4.

Развитие медиации в Англии

9.14. Старший судья по процессуальным вопросам Роберт Тернер (ныне в отставке) полагал, что в XXI в. судебное разбирательство в Англии стало процедурой альтернативного разрешения споров <948>. В протоколах до предъявления иска также указывается <949>: "Судебное разбирательство должно быть последним средством, и иски не должны предъявляться преждевременно, когда остается вероятность урегулирования спора..." <950>. Кроме того, Правовое общество Англии и Уэльса в 2005 г. издало практическое руководство, в котором солиситорам рекомендуется всякий раз задаваться вопросом, может ли спор их клиентов быть урегулирован в рамках процедуры альтернативного разрешения споров <951>. Сейчас предприятия и организации лучше понимают медиацию. В Англии обращение к медиации стало более частым, в том числе по коммерческим спорам <952>. В связи с этим Министерство юстиции Англии и Уэльса отмечает <953>: "Есть свидетельства того... что рынок медиации в Соединенном Королевстве продолжает расти. Последняя проверка медиации, проведенная Центром эффективного разрешения споров, показала, что за 2009 г. было проведено около 6000 процедур медиации в гражданских и коммерческих спорах <954>. Сравнение показателей 2009 г. с данными проверки медиации за 2007 г. показывает, что с 2007 г. активность медиаторов возросла вдвое".

--------------------------------

<948> Старший судья по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Роберт Тернер (ушедший в отставку с этой должности в 2007 г. после 20 лет работы) цитировал: K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007) 5.

<949> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) 3.13 - 3.18, 23.07, 26.63 - 26.66; практическое исследование: T. Goriely, R. Moorhead and P. Abrams, More Civil Justice? The Impact of the Woolf Reforms on Pre-Action Behaviour (Law Society and Civil Justice Council, 2001).

<950> Инструкция-протоколы, п. 4.7.

<951> L. Soc Gaz (2005) (16 June) 38-9.

<952> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007), особенно гл. 5, 6, 7; Neil Andrews, The Modern Civil Process ( , Germany, 2008), ch. 11; Neil Andrews, Contracts and English Dispute Resolution (Tokyo, 2010), ch. 22.

<953> Ministry of Justice, Implementation. Paper (London, 2010) (a consultation paper), at [10].

<954> http://www.cedr.com/index.php?location=/news/archive/20100513_347.htm

9.15. Отчасти этот рост объясняется явными преимуществами данного механизма: конфиденциальность, выбор медиатора, возможность достичь гибких согласованных решений и относительно быстро и недорого разрешить спор. Кроме того, процедуру медиации сейчас лучше понимают, особенно в коммерческом секторе. Судебное разбирательство остается дорогим и сложным средством для разрешения многих видов гражданских споров, и Правительство признает, что процедура альтернативного разрешения споров позволяет разрешать споры с меньшими затратами, чем при судебном разбирательстве. Судебная система также открыто поощряет стороны прибегать к медиации в соответствующих случаях.

9.16. Даже при возникновении отдаленной перспективы судебного разбирательства большинство людей думают в первую очередь о расходах и издержках. Конечно, в Англии рост медиации, особенно в дорогостоящих спорах, во многом объясняется дороговизной традиционного судебного разбирательства. Сам Билл Гейтс (как и другие современные Крезы) поколебался бы, прежде чем рискнуть принять участие в затяжном и запутанном процессе в Высоком суде. Ожидалось, что реформы Вульфа 1999 г. смягчат проблему высоких расходов в гражданском процессе. Но ситуация не улучшилась, и было официально признано, что новый Процессуальный кодекс (ПГС 1998 г.) не привел к снижению процессуальных расходов. Судья Апелляционного суда лорд Бакстон в деле Willis v. Nicolson в 2007 г. признал <955>: "Очень высокие расходы в гражданском процессе Англии и Уэльса - это проблема не только сторон в конкретном деле, но и всей системы судопроизводства. Хотя надлежит всячески поощрять спорящие стороны к урегулированию их разногласий без обращения в суд, при этом не следует делать процесс чрезмерно дорогим, чтобы он отпугивал стороны вне зависимости от того, насколько выгодна их позиция в деле. Одним из элементов нынешних высоких процессуальных расходов, несомненно, являются ожидания профессиональных специалистов, ведущих процесс, в отношении ежегодной прибыли. Система расходов в ее нынешнем состоянии не может ничего с этим поделать, поскольку она оценивает надлежащее вознаграждение за работу на основании рыночных ставок, взимаемых специалистами, и не задается целью (безусловно, труднодостижимой) установить объективную стоимость работы".

--------------------------------

<955> Willis v. Nicolson [2007] EWCA Civ 199, at [24].

9.17. Тема расходов привлекла к себе внимание после опубликования в декабре 2009 г. "Обзора расходов в гражданском процессе" лорда-судьи Джексона <956>. Он очертил границы медиации <957>: "...Я думаю, что никогда не следует принуждать стороны к медиации. Суд может и должен (в соответствующих случаях) (a) поощрять медиацию и указывать на ее значительные преимущества; (b) давать сторонам указание встретиться и/или обсудить возможность медиации; (с) потребовать объяснений от стороны, которая отказывается обратиться к медиатору, причем такое объяснение не должно предоставляться суду до завершения дела; (d) применять к сторонам, необоснованно отказывающимся от медиации, штрафные санкции в виде отнесения судебных расходов..."

--------------------------------

<956> Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs (December, 2009: London, 2010); критические замечания: AAS Zuckerman, The Jackson Final Report on Costs - Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System (2010) 29 CJQ 263.

<957> Jackson report, ibid, ch. 36, at 3.4.

9.18. Другие ведущие судьи, в том числе председатель Верховного суда лорд Филлипс <958> и бывший председатель Апелляционного суда лорд Кларк, продолжают в своих выступлениях пропагандировать медиацию <959>.

--------------------------------

<958> Lord Phillips, Alternative Dispute Resolution: An English Viewpoint (Judicial Communications office, London, 29 March 2008): http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/6BBEAB74-204A-4AED-AC83-0624CC358794/0/lcj_adr_india_290308.pdf

<959> A. Clarke, The Future of Civil Mediation (Civil Mediation Counctil, London, May 2008 http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/927B0C45-8C4D-4A3B-BDF7-5FEB7D8A0D1B/0/mr_mediation_conference_may08.pdf

9.19. Правительство признает, что медиация позволяет разрешать споры с меньшими затратами, чем гражданский судебный процесс. Действительно, как мы увидим, английская судебная система открыто поощряет стороны к медиации в соответствующих делах. Эти механизмы исследовала Сью Принс <960>. Министерство юстиции в 2010 г. резюмировало свою позицию в отношении медиации, начинающейся после возбуждения гражданского разбирательства <961>:

--------------------------------

<960> S. Prince, ADR after the CPR..., in D. Dwyer (ed), The Civil Procedure Rules: Ten Years On (Oxford University Press, 2010), ch. 17.

<961> Ministry of Justice, Implementation... Paper (London, 2010) (a consultation paper), 5 - 9.

"Национальная горячая линия по медиации ...к концу 2004 г. Служба судов Ее Величества создала национальную горячую линию по медиации <962>, чтобы обеспечить доступ к услуге медиации в более дорогостоящих гражданских спорах. С 2004 г. горячая линия расширилась... с тем, чтобы суды и судебные органы могли изначально предлагать эту услугу лицам, обращающимся в суд. Национальная горячая линия по медиации обслуживается местными, региональными и национальными поставщиками медиационных услуг, аккредитованными Советом по медиации в гражданских делах <963>. С января 2007 г. по декабрь 2009 г. горячая линия организовала 1892 процедуры медиации, из которых 1244 увенчались успехом - 66% успешных исходов. Служба медиации по незначительным требованиям: большинство дел (73%), рассматриваемых судами графств, возникают из незначительных требований <964>.

--------------------------------

<962> www.nationalmediationhelpline.com

<963> www.civilmediation.org

<964> Если сумма иска не превышает 5000 фунтов.

Служба медиации по незначительным требованиям - это бесплатная услуга, созданная, чтобы помочь тем, чьи дела по незначительным требованиям уже рассматриваются судами графств. Обычно стороны не пользуются услугами представителей. В течение 12 месяцев до конца апреля 2010 г. служба провела более 10000 процедур медиации (72% успешных исходов), причем подавляющее большинство процедур (более 90%) проводится по телефону, что позволяет сторонам сэкономить время и средства, которые они потратили бы на поездку в суд".

9.20. Подводя итог, можно сказать, что развитие медиации (не только в Англии) во многом объясняется шестью факторами: (1) ощущение (почти всегда оправданное) непредсказуемости судебного разбирательства; (2) процедура разрешения спора с участием суда (и тщательная подготовка к итоговому заседанию) сопряжена с тяжелой битвой за правосудие, которая приводит к расходам, задержкам и переживаниям; (3) в судебном разбирательстве сами стороны имеют мало возможностей для непосредственного участия (дело ведут их представители); (4) окончательное решение обычно присуждает победу только одному лицу; (5) разбирательство - открытая процедура, за которой может наблюдать все общество; (6) разбирательство - это частная война, даже если судьи делают вид, что оно регулируется подробными правилами и примирительными принципами, направленными на то, чтобы лишить состязание остроты. В общем и целом европейская Директива о медиации согласуется с этой национальной и, конечно, общемировой тенденцией. Но без данного механизма невозможно оценить в полной мере современные реалии разрешения споров.

9.21. Тем не менее в отношении развития медиации имеет место некоторый скепсис. В своих Хамлинских лекциях 2008 г. Хейзел Генн <965> критикует презумпцию, согласно которой в рамках медиации отправляется правосудие. Она полагает, что при медиации теряется возможность достичь правосудия по существу дела через судебную систему <966>: "Медиация предлагает лишь возможность умерить [требования], чтобы избежать возможных мучений и неопределенности, связанных с судебным процессом".

--------------------------------

<965> H. Genn, Judging Civil Justice (Cambridge University Press, 2010), ch. 3.

<966> Ibid, 119.

9.22. Генн задается вопросом, следует ли правительству развивать медиацию и сокращать количество судов. Вот ее важный вывод <967>:

--------------------------------

<967> Ibid, 125.

"...существует взаимозависимость между судами, которые утверждают нормы, обеспеченные возможностью принуждения, и практикой альтернативного разрешения споров и урегулирования споров в более общем смысле. Без угрозы принуждения нельзя усадить спорящие стороны за стол переговоров. Медиация без реальной угрозы судебного решения - пустой звук. Хорошо работающая система гражданского судопроизводства должна предлагать на выбор разные способы разрешения спора". Также она добавляет: "Нам нужны современные эффективные суды по гражданским делам и нормы, предлагающие приемлемые процедуры для тех, кто предпочитает обращаться в суд. В этом нет ничего невозможного. Но это требует признания социальной и экономической ценности гражданского процесса, признания того, что некоторые дела требуют разрешения в суде, и плана реформы, которая устранит явные недостатки, а не приведет к прекращению потока дел".

Соглашения о медиации <968>

--------------------------------

<968> D. Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (London, 2005), Part III; K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007), ch. 9; Центр эффективного разрешения споров // www.cedr.co.uk/library/documents/contract_clauses.pdf; см. австралийские материалы: D. Spencer and M. Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006), ch. 12.

9.23. Сейчас многие корпорации предпочитают использовать международный арбитраж в комбинации с другими механизмами альтернативного разрешения споров. Такое сочетание методов предусматривается "многоступенчатой" оговоркой о разрешении споров <969>. В Англии прецедентом по оговоркам о медиации <970> является дело Cable & Wireless v. IBM United Kingdom Ltd (2002) <971>. В этом деле соответствующая оговорка представляла собой так называемое многоступенчатое условие договора. В соответствии с ним стороны сначала должны были провести переговоры между собой по возникшему спору. В случае неудачных переговоров оговорка предусматривала обязательную медиацию <972>. Если после этого спор оставался неразрешенным, то в соответствии с оговоркой спор должен был быть передан на рассмотрение суда. После неудачного завершения переговоров одна из сторон решила миновать предусмотренный этап медиации и преждевременно подала иск в Высокий суд. Другая сторона оспорила это действие. Судья Колман счел, что было допущено нарушение соглашения о разрешении споров, поскольку сторона "перескочила" этап медиации и перешла непосредственно к судебному разбирательству. Чтобы устранить это нарушение, судья приостановил официальное судебное разбирательство. Дело было бы возобновлено, если бы сторона доказала суду, что попытка медиации окончилась неудачно. Но, хотя в данном деле приостановление было оправданным, судья указал, что так бывает не всегда: "Например, в некоторых делах обращение к процедуре альтернативного разрешения споров было бы явно бесперспективным и вероятность продуктивной медиации была бы столь мала, что принудительное исполнения соглашения было бы необоснованным. В таких случаях обращение к процедуре альтернативного разрешения спора должно быть совершенно безнадежным".

--------------------------------

<969> The School of International Arbitration, Queen Mary, University of London, report (2005), доступен онлайн: http://www.pwc.com/Extweb/pwcpublications.nsf/docid/0B3FD7 6A8551573E85257168005122C8. Я благодарен Стефену Йорку за эту ссылку.

<970> D. Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement (London, 2005), Part III; K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007), Центр эффективного разрешения споров // www.cedr.co.uk/library/documents/contract_clauses.pdf; см. австралийские материалы: D. Spencer and M. Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge University Press, 2006), ch. 12.

<971> [2002] 2 All ER (Comm) 1041, Colman J.

<972> Generally, K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007), 9.6.4.

9.24. Хотя в деле Cable & Wireless (2002) стороны установили, что медиация является обязательной "прелюдией" к судебному разбирательству, другие оговорки о разрешении споров могут предусматривать медиацию как обязательный этап до начала арбитражного разбирательства. В этом случае применимы те же выводы. Дело Cable & Wireless показывает, что договорное обязательство о медиации обеспечено судебной защитой: если сторона в нарушение оговорки не прибегает к медиации и преждевременно возбуждает арбитражное или судебное разбирательство, такой преждевременный процесс может быть приостановлен. Соответственно, оговорка, требующая рассмотрения этих вопросов арбитражем (в то время как процедура медиации не была осуществлена), являлась недействительной. Суд может принять один из следующих приказов: (i) антиисковые обеспечительные меры (anti-suit injunction) - приказ in personam (против определенного лица), запрещающий нарушающей стороне продолжать преждевременное арбитражное разбирательство; (ii) антиисковые обеспечительные меры, приостанавливающие преждевременное гражданское разбирательство в иностранном государстве и за пределами ЕС (хотя в соответствии с делом West Tankers (2009) <973> суды стран-участниц не могут выдавать антиисковые обеспечительные меры в отношении гражданских и коммерческих дел, рассматриваемых судами других стран-участниц, по вопросам, на которые распространяется действие Европейского регламента о юрисдикции) <974>; (iii) приказ о приостановлении преждевременного гражданского разбирательства в Англии (приостановление, как следует из самого дела Cable & Wireless (см. параграф 9.28 выше), - это приказ, запрещающий дальнейшие действия в рамках гражданского разбирательства в Англии; это приостановление действует до его отмены судом).

--------------------------------

<973> Allianz SpA etc v. West Tankers (C-185/07) [2009] 1 AC 1138; [2009] 1 All ER (Comm) 435; [2009] 1 Lloyd's Rep. 413; [2009] 1 CLC 96; [2009] ILPr 20; The Times, 13 February, 2009.

<974> Регламент Совета 44/2001 от 22 декабря 2001 г. "о юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам".

9.25. Однако в некоторых ситуациях в силу закона нельзя запрещать обращение в государственные суды и арбитражи. Например, в деле Clyde & Co v. Bates van Winkelhof (2011) судья Слэйд рассматривал оговорку <975> в соглашении о партнерстве, в соответствии с которой партнер юридической фирмы должна была передавать любые споры и разногласия, возникающие в связи с ее работой в фирме, на рассмотрение медиатора, а затем в арбитраж. Партнер обратилась в суд по трудовым спорам с жалобой на различные нарушения ее юридической фирмой права на равенство и потребовала компенсации. Судья Слэйд заключил, что Высокий суд не может выдать запрет, принуждающий ее прекратить это разбирательство в суде по трудовым спорам. Закон <976> прямо запрещает отказ по соглашению от права на рассмотрение дела данным судом.

--------------------------------

<975> "41.1. Если в любое время возникает спор, разногласие или затруднение между участниками или между партнерством и участниками (включая любого выходящего участника и его представителей) или любыми из них в отношении участия в партнерстве или прав и обязанностей участников (данные вопросы совместно именуются "соответствующие вопросы"), то участник или участники, которых касается данный спор, разногласие или затруднение ("стороны"), должны разрешать его в соответствии с настоящим пунктом и пунктом 41.2 ниже. Вопрос должен быть незамедлительно передан любой из сторон на рассмотрение правления с требованием провести заседание правления и принять решение по соответствующему вопросу в течение 28 дней с момента передачи вопроса правлению (срок принятия решения). Правление должно провести заседание и обсудить соответствующий вопрос с тем, чтобы разрешить его разумно и справедливо. Если правление достигает соглашения со сторонами в течение срока принятия решения, участники соглашаются, что такое соглашение должно быть безотлагательно исполнено. Если правлению не удается достичь соглашения по любому вопросу в течение срока принятия решения или спор касается самого правления, применяется пункт 41.2.

41.2. Если спор остается неразрешенным после применения п. 41.1, включая любые вопросы, связанные с соответствующими вопросами или применением данной процедуры разрешения споров, стороны соглашаются сначала передать дело на рассмотрение Центра разрешения споров и добросовестно попытаться разрешить спор в рамках процедуры альтернативного разрешения споров. Если спор не разрешается в течение 30 дней с момента направления запроса в Центр одной из сторон или более продолжительного срока, согласованного сторонами в письменной форме, каждая из сторон вправе потребовать передачи и окончательного разрешения спора в соответствии с Регламентом Лондонского международного третейского суда, который считается включенным посредством ссылки в настоящий пункт 41.2, с тем исключением, что стороны сохраняют за собой право обращаться по вопросам права в компетентные английские суды. Участники и партнерство сохраняют все свои права, если спор не разрешается в рамках процедуры альтернативного разрешения споров, и никому из них не запрещается принимать промежуточные официальные меры, которые будут сочтены необходимыми для защиты прав соответствующего лица в ходе процедуры альтернативного разрешения споров".

<976> Закон о равенстве 2010 г., ст. 120, и Закон о равенстве прав 1996 г., ст. 203.

Обязанность сторон рассмотреть возможность

альтернативного разрешения спора до предъявления иска

9.26. В ПГС указывается: "Суды все чаще принимают точку зрения, согласно которой судебное разбирательство является последним средством и иски не должны предъявляться преждевременно, когда остается вероятность урегулирования спора. Поэтому стороны должны оценить, подходит ли им какая-либо форма альтернативного урегулирования спора более, чем судебное разбирательство, и если да, то попытаться прийти к соглашению о том, к какой форме прибегнуть" <977>. Кроме того, в классификационной анкете есть графа, отметив которую, сторона может указать, что для нее приемлема медиация.

--------------------------------

<977> Инструкция-протоколы, 4.7.

Случаи, в которых суд поощряет стороны к медиации <978>

--------------------------------

<978> См. классификацию способов альтернативного разрешения споров с участием суда: WD Brazil and J. Smith, Choice of Structures... (1999) 6 Dispute Resolution Magazine 8, цит. по: O. Fiss and J. Resnik, Adjudication and Its Alternatives (Foundation Press, New York, 2003), 468: в судах работают на постоянной основе незаинтересованные лица; заключаются соответствующие договоры с некоммерческими организациями; нанимаются на платной основе фирмы, выступающие в качестве незаинтересованных лиц; организовывается добровольное посредничество; стороны направляются к незаинтересованным лицам (выбранным судом или сторонами), которые взимают плату за свои услуги; последний вариант наиболее часто встречается в Англии; кроме того, стороны могут сами выбрать незаинтересованное лицо.

9.27. Общая обязанность английских судов отправлять правосудие по гражданским делам включает в себя обязанность "помогать сторонам урегулировать их спор полностью или в части" <979> и "поощрять стороны к использованию процедур альтернативного разрешения споров, если суд считает это уместным" <980>. Помимо графы в классификационной анкете, которую могут заполнить стороны (см. предыдущий пункт), вопрос об обращении к медиатору обсуждается сторонами непосредственно с судьей (прежде всего на этапах до начала разбирательства, но иногда и после вынесения решения при выдаче разрешения на апелляцию).

--------------------------------

<979> Правило 1.4(2)(f) ПГС.

<980> Правило 1.4(2)(e) ПГС; Руководство для Канцлерского отделения (2005 г.), гл. 17; Руководство для суда по морским делам и коммерческого суда (2009 г.), раздел G и приложение 7 (доступны на сайте ПГС в разделе "Guides").

9.28. В Коммерческом суде (часть Отделения королевской скамьи Высокого суда) по сложившейся практике судья не требует от сторон прибегнуть к медиации, за исключением случаев, когда одна из сторон предъявляет соответствующее требование, а судья считает его обоснованным. В данном суде стороны считаются "искушенными". Они получают юридические консультации в отношении доступных им возможностей разрешения спора. Поэтому судьи проявляли бы излишнюю суровость, настаивая на приостановлении дела, если ни одна из сторон не заинтересована в медиации (из беседы 2009 г. с судьей Коммерческого суда). Однако в Руководстве для суда по морским делам и Коммерческого суда 2009 г. используется более широкая формулировка, не исключающая судейской инициативы <981>: "Судьи Коммерческого суда в соответствующих случаях предлагают сторонам оценить, может ли их спор (или отдельные вопросы из него) быть разрешен в рамках процедур альтернативного разрешения споров". На случай, если медиация представляется уместной, суд выработал формулу (ее название - "приказ об альтернативном разрешении спора" может ввести в заблуждение), направленную на достижение согласия относительно кандидатуры медиатора и на выяснение причин в случае отказа от медиации <982>:

--------------------------------

<981> Руководство для суда по морским делам и коммерческого суда (2009 г.), G1.3.

<982> Там же, приложение 7.

Не позднее [*] стороны должны направить друг другу списки из трех нейтральных лиц, которые могут вести процедуру альтернативного разрешения данного спора в срок до [*]. Каждая сторона вправе [дополнительно] [в качестве альтернативы] представить список с указанием состава одной или нескольких коллегий нейтральных лиц, которые могут вести процедуру альтернативного разрешения данного спора в срок до [*].

Не позднее [*] стороны должны добросовестно попытаться согласовать кандидатуру нейтрального лица или коллегию из представленных списков.

При недостижении указанного соглашения до [*] повторно созывается слушание по управлению делом, чтобы суд мог содействовать согласованию нейтрального лица или коллегии.

Стороны должны принять серьезные меры, которые им могут быть указаны, для разрешения своих споров в рамках процедуры альтернативного разрешения споров до избрания нейтрального лица или коллегии в соответствии с вышеизложенным не позднее [*].

Если дело не удается окончательно урегулировать, стороны должны уведомить суд в письменной форме до [раскрытия документов/обмена свидетельскими показаниями/обмена отчетами экспертов] о том, какие меры были приняты для альтернативного разрешения спора и (без ущерба для привилегий) почему данные меры потерпели неудачу. Если стороны не начинают процедуру альтернативного разрешения споров, повторно созывается слушание по управлению делом для его дальнейшего рассмотрения.

9.29. В деле Halsey (2004) лорд-судья Дайсон объяснил <983>:

--------------------------------

<983> Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [30].

"Приказ об альтернативном разрешении спора, выдаваемый в Суде по морским делам и в Коммерческом суде в соответствии с формой, содержащейся в приложении 7 к Руководству, является самой сильной формой поощрения. Он обязывает стороны направить друг другу перечни нейтральных лиц, которые могут вести процедуру альтернативного разрешения споров, добросовестно попытаться согласовать нейтральное лицо или коллегию и принять серьезные меры, которые им могут быть указаны, для разрешения своих споров в рамках процедуры альтернативного разрешения споров до избрания нейтрального лица или коллегии в соответствии с вышеизложенным. Приказ также предусматривает, что если дело не удается урегулировать, стороны должны уведомить суд... о том, какие меры были приняты для альтернативного разрешения спора и (без ограничения привилегий) почему данные меры потерпели неудачу. Однако следует отметить, что эта форма приказа не заходит так далеко, чтобы принуждать стороны к альтернативному разрешению спора".

9.30. Резюме по этому вопросу: в Англии судьи в некоторых случаях рекомендуют прибегнуть к медиации <984>.

--------------------------------

<984> См. скептическую позицию в отношении любой формы принудительного обращения к медиации: Matthew Brunsdon-Tully There is an A in ADR but Does Anyone Know What it Means Anymore? (2009) CJQ 218-36.

Приказ суда о приостановлении производства по делу

для содействия медиации <985>

--------------------------------

<985> См. классификацию способов альтернативного разрешения споров с участием суда: W.D. Brazil and J. Smith, Choice of Structures... (1999) 6 Dispute Resolution Magazine 8, цит. по: O. Fiss and J. Resnik, Adjudication and Its Alternatives (Foundation Press, New York, 2003), 468: в судах работают на постоянной основе незаинтересованные лица; заключаются соответствующие договоры с некоммерческими организациями; нанимаются на платной основе фирмы, выступающие в качестве незаинтересованных лиц; организовывается добровольное посредничество; стороны направляются к незаинтересованным лицам (выбранным судом или сторонами), которые взимают плату за свои услуги; последний вариант наиболее часто встречается в Англии; кроме того, стороны могут сами выбрать незаинтересованное лицо.

9.31. Даже при отсутствии соглашения о медиации английский суд может распорядиться, чтобы разбирательство было приостановлено на месяц <986>, в течение которого стороны должны обратиться к процедуре альтернативного разрешения споров или иным образом вести переговоры с целью урегулировать спор <987>. Приостановление означает лишь перерыв в разбирательстве. Разбирательство может быть возобновлено в подходящий момент. Приказ о приостановлении может быть выдан по требованию сторон или по инициативе суда. Этот вопрос решается по усмотрению суда. Право на приостановление не возникает автоматически.

--------------------------------

<986> Правило 26.4(3) ПГС.

<987> Правило 3.1, параграф (2)(f); правило 26.4, параграфы (1) и (2) ПГС.

Санкции в форме расходов за отказ от медиации

9.32. Английские суды вполне могут в соответствующих случаях наказать сторону за необоснованный отказ от участия в процедуре медиации. Такой отказ может представлять собой игнорирование призыва оппонента к медиации или высказанного судом мнения о целесообразности медиации. Апелляционный суд в деле McMillan (2004) указал, что если обе стороны апелляции пренебрегут рекомендацией суда рассмотреть возможность медиации и перейдут непосредственно к апелляции, не воспользовавшись этой возможностью, то каждая сторона будет нести бремя своих расходов на данном этапе разбирательства без распределения расходов в пользу стороны, выигравшей апелляцию <988>.

--------------------------------

<988> McMillan Williams v. Range [2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858, per Ward LJ: "[29] лорд-судья Таки дал сторонам следующие указания (или информацию к сведению), выдавая разрешения на апелляцию: "В случае продолжения судебного разбирательства по данному спору расходы будут непропорциональны сумме иска. Я настоятельно рекомендую процедуры альтернативного разрешения спора". ...Стороны должны были написать друг другу в таком ключе: "Лорд-судья Таки сделал разумное предложение об альтернативном разрешении спора. Мой клиент считает, что это отличная идея. Мы можем разрешить наш спор как можно быстрее и дешевле?" ...[30]... По моему мнению, в этом деле мы должны осудить позицию маневрирования, занятую каждой стороной данного спора, и распорядиться, чтобы каждая сторона оплачивала свои расходы на "игры" в Апелляционном суде. Я допустил бы апелляцию без приказа о распределении расходов".

9.33. При определении необоснованности отказа стороны от медиации Апелляционный суд в деле Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust (2004) установил следующие критерии <989>: "...природа спора; существо дела; степень использования других способов урегулирования; будут ли расходы на альтернативное разрешение спора непропорционально высоки; нанесет ли ущерб правам сторон задержка при организации и проведении процедуры альтернативного разрешения спора; имеет ли процедура альтернативного разрешения спора реальные шансы на успех". В том же деле лорд-судья Дайсон объяснил <990>:

--------------------------------

<989> [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [16] ff; см. четкое применение такой формы распределения расходов с полным рассмотрением критериев из дела Halsey: P4 Ltd v. Unite Integrated Solutions plc [2006] EWHC 2924 (TCC), Ramsey J.

<990> 2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, п. п. 25 - 28.

"...если Б занял непримиримую позицию, А вправе полагать, что медиация не имеет реальных шансов на успех, поскольку крайне маловероятно, что Б согласится на разумный компромисс. Это было бы надлежащим основанием для вывода об отсутствии реальных шансов на успех медиации и об обоснованности отказа А от медиации. С другой стороны, если А упорствует необоснованно, суд вполне может на этом основании решить, что медиация не имела бы реальных шансов на успех. Но, разумеется, это не было бы надлежащим основанием для вывода об обоснованности отказа А от медиации. Выигравшая сторона не может в такой ситуации исходить из необоснованности собственных действий... Также не следует упускать из вида то обстоятельство, что успех медиации может зависеть не только от готовности сторон пойти на компромисс. Некоторые споры по своей природе сложнее поддаются урегулированию, чем другие. Некоторые медиаторы более квалифицированны, чем другие. Поэтому иногда суду может быть сложно определить, имеет ли медиация реальные шансы на успех. Отказывающаяся сторона не обязана доказывать суду, что медиация не имеет реальных шансов на успех. Как мы уже заявляли, основной вопрос заключается в том, удалось ли проигравшей стороне доказать, что выигравшая сторона необоснованно отказалась от медиации".

9.34. Санкции в форме расходов чаще применяются в отношении стороны, которая не только отказалась рассматривать возможность медиации, но и проиграла дело (или апелляцию). Такому "отказнику" может быть предписано <991> оплатить расходы другой стороны по принципу возмещения, а не как стандартные расходы <992> (об этом различии см. параграф 5.06; расходы с возмещением, хотя и не имеют штрафного характера, представляют собой полное возмещение фактически понесенных расходов, тогда как стандартные расходы - это возмещение существенной части, но не всех таких расходов; эти две суммы могут различаться весьма сильно в связи с высоким уровнем расходов сторон в Англии).

--------------------------------

<991> Virani Ltd v. Manuel Revert y Cia SA [2003] EWCA Civ 1651; [2004] 2 Lloyd's Rep 14.

<992> О различии между возмещением стандартных и фактически понесенных расходов см.: Neil Andrews, The Modern Civil Process ( , Germany, 2008), 9.12.

9.35. Суды все более скептически относятся к консервативному мнению, согласно которому медиация не подходит для некоторых видов споров. Например, Апелляционный суд заявил, что медиация полезна как в строительных спорах <993>, так и в трудовых спорах, связанных с возникающим у работников в рабочих условиях стрессом <994>. Нежелание ответчика обращаться к медиатору до предъявления иска может быть полностью обоснованным, если его оппонент не конкретизирует и не разъясняет свое требование, несмотря на просьбы ответчика, как отметил лорд-судья Уорд в деле S v. Chapman (2008) <995>. Кроме того, судья, королевский адвокат Коулсон постановил в деле Nigel Witham Ltd v. Smith (2008) <996>, что крайне запоздалое принятие оппонентом предложения о медиации равносильно абсолютному отказу от медиации.

--------------------------------

<993> Burchell v. Bullard [2005] EWCA Civ 358.

<994> См., например: Vahidi v. Fairstead House School Ltd [2005] EWCA Civ 765 at [27], per Longmore LJ; Апелляционный суд рассмотрел апелляцию по трудовому спору, в котором преподаватель заявлял, что небрежность его работодателя привела к психическому заболеванию; суд предположил, что иски, связанные со стрессом от работы, особенно удобны для медиации.

<995> [2008] EWCA Civ 800, at [49]; указано в: J. Sorabji (2008) 27 CJQ 427.

<996> [2008] EWHC 12 (TCC) at [36]; данный пункт указан в: J. Sorabji (2008) 27 CJQ 427.

9.36. Промежуточная ситуация возникает в отношении стороны Б, которая проиграла дело в узком смысле, но выиграла по большинству доводов своего оппонента А. Обычно расходы распределяются благоприятно для стороны Б. Но она утрачивает преимущество по расходам, если необоснованно отвергает предварительное предложение стороны А о медиации. Так произошло в деле Rolf v. De Guerin (2011) <997>. Апелляционный суд принял решение о распределении расходов, неблагоприятное для стороны, которая отвергла предложение своего оппонента о медиации. Истица формально выиграла это дело у строителя, так как взыскала с него убытки, но проиграла по большинству спорных вопросов. Однако ответчик отверг предложение истицы попытаться разрешить спор посредством медиации. Апелляционный суд счел этот фактор ключевым и объявил в своем решении о потовом распределении расходов: на каждую сторону было возложено бремя ее собственных расходов. Представляется, что если бы истица не сделала предварительного предложения о медиации, суд распределил бы расходы в пользу ответчика. Это отражало бы счет в пользу последнего по выигранным основным вопросам в деле.

--------------------------------

<997> [2011] EWCA Civ 78 [2011] NPC 17.

9.37. Что касается санкций в отношении стороны, явно выигравшей соответствующее дело, лицо, предложившее медиацию (и проигравшее дело), должно доказать на основании соотношения вероятностей, что медиация имела реальные шансы на успех, если бы другая сторона (в итоге выигравшая дело) была более склонна к сотрудничеству <998>. Доказать это - задача крайне сложная.

--------------------------------

<998> Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002.

9.38. Таким образом, вопрос о санкциях в форме расходов в отношении выигравшей стороны чаще всего возникает, когда соответствующая сторона отвергает рекомендацию суда (а не предложение другой стороны) о медиации. В таких ситуациях применение жестких санкций наиболее вероятно, если суд (особенно Апелляционный суд) при выдаче разрешения на апелляцию указывает, что стороны должны рассмотреть возможность медиации. Если одна из сторон не реагирует положительно на такую рекомендацию суда, то апелляционный суд при распределении расходов после рассмотрения апелляции может отказать данной стороне в возмещении ее расходов на апелляцию, даже если она выиграла апелляцию по существу. В делах Dunnett v. Railtrack plc (2002) <999> (см. ниже) и McMillan Williams v. Range (2004) <1000> члены Апелляционного суда (лорд-судья Скиманн в деле Dunnett и лорд-судья Таки в деле McMillan) по своей инициативе давали рекомендацию обеим сторонам обратиться к медиатору, а не переходить сразу к апелляции. Лорд-судья Дайсон в деле Halsey (2004) также указал на особый статус рекомендации суда <1001>: "Если выигравшая сторона отказалась от альтернативного разрешения спора, несмотря на поощрение со стороны суда, суд примет во внимание данный фактор, решая вопрос о том, был ли ее отказ обоснованным. Поощрение суда может выражаться в различных формах. Чем оно сильнее, тем легче будет проигравшей стороне доказать, что отказ выигравшей стороны был необоснованным".

--------------------------------

<999> [2002] 1 WLR 2434, CA, at [13] ff.

<1000> [2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858, at [29], [30].

<1001> Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576; [2004] 1 WLR 3002, at [29].

9.39. Санкции в форме расходов считаются необоснованными, если соответствующая сторона апелляции убеждает суд в том, что она надлежащим образом рассмотрела возможность медиации, но предпочла подать апелляцию или представить возражение на нее по объективно удовлетворительным причинам. Если суд удостоверится в том, что сторона надлежащим образом рассмотрела вариант с медиацией, санкции не применяются. Сторона, выигравшая апелляцию (апеллянт, если апелляция удовлетворяется, или ответчик, если апелляция отклоняется), получает от проигравшего оппонента возмещение своих расходов на апелляцию в соответствии с принципом распределения расходов; наказывать ее за неучастие в медиации было бы слишком суровой мерой, не соответствующей принципам процесса. По той же логике проигравший оппонент должен возместить расходы на основании стандартной суммы, а не более высокой суммы фактически понесенных расходов (в качестве санкции) (об этих различных формах возмещения расходов см. параграф 9.34).

Но сторона, проигравшая апелляцию в деле Dunnett v. Railtrack plc (2002) <1002>, сумела убедить суд отказать выигравшей стороне в возмещении расходов на апелляцию. Правда, точнее будет сказать, что в этом деле Апелляционный суд неожиданно установил жесткую санкцию в форме расходов на основании своего восприятия тактического существа спора. Суд постановил, что дважды выигравшая железнодорожная компания (которая успешно защитилась от иска и в первой, и в апелляционной инстанции) не должна получить возмещение расходов от г-жи Даннетт. По-видимому, этот отказ относится только к расходам на апелляцию, и решение по расходам не требует от компании-ответчика возместить истице ее расходы - она не пользовалась услугами представителя и выступала в суде самостоятельно. В этом деле истица утверждала, что вследствие небрежности или иных правонарушений со стороны компании-ответчика три ее лошади выбежали с пастбища на железнодорожные пути ответчика. Они были убиты экспрессом, шедшим по путям ответчика. Истица проиграла дело в первой инстанции. После разбирательства она ходатайствовала о выдаче разрешения на апелляцию. Ходатайство рассматривалось на основании документов, без устного заседания. Лорд-судья Скиманн выдал разрешение, но рекомендовал, чтобы стороны обратились к процедуре альтернативного разрешения спора. Г-жа Даннет (истица/апеллянт) в ответ на предложение проявила готовность воспользоваться этой возможностью. Это неудивительно, поскольку она уже проиграла дело в первой инстанции, не пользовалась услугами представителя и ей пришлось бы оплачивать значительные расходы, если бы она проиграла во второй раз при рассмотрении апелляции. Однако компания-ответчик отвергала эту рекомендацию. Она исходила (на основании объективного анализа, несомненно, тщательно проведенного ее руководством, внутренним консультантом и внешним консультантом) из того, что с юридической точки зрения спор явно складывается в ее пользу. Хотя компания выиграла апелляцию, Апелляционный суд счел, что она неоправданно отказалась участвовать в рекомендованной судом медиации <1003>.

--------------------------------

<1002> [2002] 1 WLR 2434, CA, at [13] ff.

<1003> ibid, at [16], per Brooke LJ (осуществление широкого права усмотрения по расходам, установленного в части 44 ПГС); см. сходное решение: McMillan Williams v. Range [2004] EWCA Civ 294; [2004] 1 WLR 1858.

9.40. Представляется, что на удивление суровое решение суда может быть оправдано лишь одним или двумя обстоятельствами: во-первых, одна из сторон отвергла рекомендацию суда автоматически, без надлежащего ее рассмотрения, возможно, даже в оскорбительной форме (хотя сомнительно, что компания могла совершить такую глупость); или, во-вторых, несмотря на отклонение апелляции, проигравшая сторона смогла убедить суд в том, что медиация достигла бы результата, а данный вопрос (внешне выглядящий как вопрос об обязанности возместить расходы) объективно не имеет значения в юридическом споре.

9.41. Что касается второй приведенной причины, санкция в форме расходов в данном деле была бы уместной, если бы истец был заинтересован только в получении от ответчика извинений, но не возмещения. Коротко говоря, справедливость решения по расходам в данном деле зависит от того, был истец главным образом заинтересован в деньгах или в символическом признании моральной ответственности железнодорожной компании. Для автора этих строк не очевидно, что г-жа Даннетт была заинтересована только в получении извинений. Более вероятно, что ее, с одной стороны, интересовали деньги, а с другой - она желала публично показать, что ответчик был виновен. Но если компания признана невиновной (а два суда признали, что она не совершила правонарушений, о которых шла речь в данном деле), то очевидно, что г-жа Даннетт не заслуживает возмещения расходов. Также не были бы уместны и извинения, поскольку они подразумевают неисполнение юридической обязанности или по крайней мере формальное правонарушение. При отсутствии правонарушения можно ожидать не более чем выражения сожаления - искреннего или продиктованного требованиями вежливости. Поэтому непонятно, что компания сделала неправильно с формально-юридической точки зрения или с позиций коммерческой добросовестности. Компания не перешла границы дозволенного ни во время самого инцидента, ни в ходе разбирательства (в том числе когда не пожелала обратиться к медиатору).

9.42. Таким образом, строгий подход Апелляционного суда к компании нуждается в разъяснении. Решение о расходах было штрафной санкцией. Но факты на поверку оказались странными и неубедительными. Чувствуется, что это выражение осуждения было вызвано смутным ощущением лордов-судей, что медиация должна применяться всякий раз, когда она имеет хоть небольшие шансы на успех. Но такое произвольное и необоснованное использование судебных санкций противоречит добровольному характеру медиации. Последнее является инструментом для урегулирования спора. Г-жа Даннетт и Рэйлтрек не заключали соглашения об использовании данной процедуры. Рекомендация суда о медиации, высказанная при выдаче разрешения на апелляцию, не была приказом начать медиацию. Как было указано выше (параграфы 8 - 12), приказы о медиации имеют право на существование только в качестве приказов, требующих от спорящих сторон тщательно рассмотреть преимущества медиации как возможного средства разрешения спора посредством соглашения. Но Рэйлтрек, как представляется, выполнила эту ограниченную обязанность. В таком случае для применения санкции нет законных оснований.

Споры о том, защищена ли медиация привилегией <1004>

--------------------------------

<1004> Источники по привилегии в контексте медиации и урегулирования спора: Neil Andrews, English Civil Procedure (2003) 25.45 - 25.48; Neil Andrews, The Modern Civil Process ( , Germany, 2008), 11.49 - 11.61; Neil Andrews, Contracts and English Dispute Resolution (Tokyo, 2010), 22.20 ff; Brown and Marriott ADR Principles and Practice ( edition, 1999) 22-079 - 22-097; Cross and Tapper on Evidence ( edn, 2007) 507-8; K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide ( edn, Tottel, London, 2007) 7.2 ff; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (2006) 7.24, 7.38 - 7.39; американские и австралийские источники: P. Newman // M. Liebmann (ed), Mediation In Context (2000, London and Philadelphia) 188; см. также: D. Spencer and M. Brogan, Mediation: Law and Practice (Cambridge UP, 2006) ch. 9, особенно 329, австралийское законодательство в этой области; общие комментарии: Scottish Law Commission's Report, Evidence: Protection of Family Mediation [1992] SLC 136 (Report) (June 1992) (содержит замечания по законопроекту); Закон о доказательствах в гражданском процессе (медиация в семейных делах) (Шотландия) 1995; см. также комментарии из различных источников: Brown and Marriott, ibid ( edition, 1999) 22-089 - 22-091, и симпозиум: (1988) 12(1) Seton Hall Legis J.

9.43. Давно признано <1005>, что переговоры с целью достижения мирового соглашения без участия медиатора могут пользоваться привилегией. Она известна как привилегия без ущерба для прав (without prejudice) <1006>. Верховный суд Соединенного Королевства в деле Oceanbulk Shipping and Trading SA v. TMT Asia Ltd (2010) <1007> постановил, что переговоры без ущерба для прав, приведшие к заключению мирового соглашения, могут быть допущены в качестве доказательства при установлении фактов, связанных с соответствующим соглашением. В свете этих материалов суд смог бы толковать условия соглашения. Принять иное решение означало бы создать неоправданное различие между толкованием всех остальных коммерческих договоров и толкованием мировых соглашений.

--------------------------------

<1005> О развитии данной привилегии см.: D. Vaver, Without Prejudice communicationstheir admissibility and effect (1974) Univ Brit Col L Rev 85 (цитируется лордом-судьей Робертом Уокером в деле Unilever plc v. The Proctor & Gamble Co [2000] 1 WLR 2436, 2445, CA).

<1006> Neil Andrews, English Civil Procedure (2003) ch. 25; Brown and Marriott, ADR Principles and Practice ( edition, 1999) 22-050 ff; Cross and Tapper on Evidence ( edn, Oxford University Press, 2010) 472 ff; D. Foskett The Law and Practice of Compromise ( edn, 2010), ch. 22; C Hollander, Documentary Evidence ( edn, 2009) ch. 16; M. Iller, Civil Evidence: The Essential Guide (Sweet & Maxwell, 2006), 8-88 - 8-104; P. Matthews and H. Malek, Disclosure ( edn, Tottel, London, 2007), 11.121 ff; Phipson on Evidence ( edn, 2010) 24 - 18 ff; C. Passmore, Privilege ( edn, 2006) ch. 10; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006) ch. 7; Zuckerman on Civil Procedure ( edn, 2006) ch. 16; AFC Koo, Confidentiality of Mediation Communications (2011) CJQ 192; см. также: J. McEwan, Without Prejudice: Negotiating the Minefield (1994) 13 CJQ 133.

<1007> [2010] UKSC 44; [2010] 3 WLR 1424 (отменено решение [2010] EWCA Civ 79; [2010] 1 WLR 1803 (Longmore and Stanley Burnton LJJ; Ward LJ dissenting). См. еще одно недавнее дело: R v. K(A) [2009] EWCA Crim 1640; [2010] 2 WLR 905, 44 - 73.

9.44. В деле Cumbria Waste Management Ltd v. Baines Wilson (2008) было установлено, что обсуждение мирового соглашения с участием медиатора между сторонами X и Y пользуется привилегией, если X или Y не желает отказаться от нее <1008>. Следовательно, в последующем разбирательстве с участием X и D последний не может узнать содержание обсуждения между X и Y с участием медиатора.

--------------------------------

<1008> [2008] EWHC 786 (QB) (дело рассматривал судья Высокого суда Фрэнсес Киркхэм).

9.45. Дело Brown v. Rice (2007) подтверждает, что сторона мирового соглашения, заключенного при участии медиатора, как и при заключении соглашения вне рамок медиации, может представить содержание переговоров по мировому соглашению, чтобы доказать, что оно было заключено, и установить его условия <1009>. Определяя, было ли достигнуто мировое соглашение в ходе медиации, суд применяет договорные принципы. Соглашения о медиации часто предусматривают (как и в деле Brown v. Rice), что обязательное для исполнения соглашение должно быть заключено в письменной форме и подписано сторонами или их уполномоченными представителями; это положение относится и к принятию предложения, сделанного при завершении встречи с участием медиатора: данное предложение может быть принято в течение указанного срока после завершения встречи (за исключением случаев, когда требование о письменной форме и подписании изменяется, аннулируется или заменяется по соглашению сторон иным положением). Обычно стороны устанавливают такую меру защиты посредством прямо выраженного соглашения, но иногда привилегия бывает основана исключительно на подразумеваемом согласии <1010>.

--------------------------------

<1009> [2007] EWHC 625 (Ch) Stuart Isaacs QC.

<1010> Reed Executive plc v. Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887; [2004] 1 WLR 3026; Aird v. Prime Meridian Ltd [2006] EWCA Civ 1866; Bradford & Bingley plc v. Rashid [2006] UKHL 37; [2006] 1 WLR 2066; Barnetson v. Framlington Group Ltd [2007] EWCA Civ 502, [2007] 1 WLR 2443, at [34].

9.46. Запутанный клубок правил и доктрин о нарушении тайны медиации - животрепещущий вопрос английского прецедентного права: здесь есть много нюансов, и ситуация продолжает меняться. Так, в деле Farm Assist Limited (in liquidation) v. The Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs) (N 2) (2009) <1011> судья Рэмзи вызвал в качестве свидетеля медиатора, обязав его дать показания по вопросу о том, было ли мировое соглашение, достигнутое в ходе медиации, получено путем принуждения одной из сторон. Он указал на различие между <1012>: (1) прямо выраженной оговоркой о конфиденциальности, включая право медиатора на сохранение информации в тайне (это право отлично от основной привилегии); (2) подразумеваемыми правами конфиденциальности (они также отличны от основной привилегии); (3) привилегией общения без ущерба для прав (ей обладают стороны, но не медиатор); (4) прямо выраженной оговоркой, препятствующей сторонам вызывать медиатора в качестве свидетеля (как было установлено, она не создает отдельной привилегии или иммунитета). Если стороны отказываются от привилегии в ходе их встреч с участием медиатора, а вопрос касается оценки расходов в разбирательстве, состоявшемся после неудачной медиации, то, как заявил судья Джек в деле Carleton v. Strutt & Parker (2008), суды должны принимать во внимание необоснованность позиций, занятых при медиации <1013>.

--------------------------------

<1011> [2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399; 125 Con LR 154.

<1012> [2009] EWHC 1102 (TCC); [2009] BLR 399; 125 Con LR 154, п. [44], а также [45] ff.

<1013> [2008] EWHC 424 п. [72]; данный пункт указан в: J. Sorabji (2008) 27 CJQ 288, 291-2.

9.47. Распространяется ли привилегия на медиатора (пользуется ли он самостоятельной привилегией)? Можно ли принудить медиатора давать показания, если даже обе стороны в процедуре медиации разрешают ему давать показания? Директива о медиации устанавливает, что медиатора можно принудить к даче показаний, если обе стороны не договорятся об ином.

Статья 7. Конфиденциальность медиации

Учитывая, что процедура медиации предполагает соблюдение конфиденциальности, страны-участницы должны обеспечивать, чтобы, если иное не будет согласовано сторонами, ни медиаторы, ни лица, участвующие в организации процедуры медиации, не принуждались к даче показаний в гражданском и коммерческом судебном или арбитражном разбирательстве в отношении информации, связанной с процедурой медиации, за исключением случаев:

когда это необходимо в силу приоритетных соображений публичного порядка соответствующей страны-участницы, в частности для защиты интересов детей или для предотвращения причинения физического или психологического вреда; или когда раскрытие содержания соглашения, ставшего результатом медиации, необходимо для исполнения или исковой защиты данного соглашения.

Положения абзаца 1 не препятствуют странам-участницам применять более строгие меры для обеспечения конфиденциальности медиации.

9.48. Директива справедливо не предоставляет медиаторам самостоятельной привилегии. Медиаторы не должны иметь свидетельского иммунитета (действующего в отношении сторон и любых третьих лиц), который мог бы защищать их, даже если стороны откажутся от привилегий в отношении соответствующих материалов. Таким образом, если стороны откажутся от привилегии <1014>, медиатор может быть принужден к даче показаний. Это обусловлено следующими причинами: во-первых, медиатор не уполномочен принимать обязательные для исполнения решения, как судья или арбитр (судьи обладают значительным иммунитетом, а арбитры по английскому праву имеют ограниченный иммунитет от гражданской ответственности) <1015>; во-вторых, самостоятельная привилегия медиаторов косвенно защищала бы их от ответственности за неправомерные действия в ходе разбирательства; если такой иммунитет и следует ввести, его границы должны прямо обсуждаться, а не устанавливаться под явным посторонним влиянием.

--------------------------------

<1014> Отказ в форме действий обеих сторон имел место в деле Hall v. Pertemps Group Ltd [2005] EWHC 3110 (Ch); The Times 23 December 2005, Lewison J.; но подразумеваемый отказ не всегда легко признается: Smiths Group plc v. George Weiss [2002] EWHC 582 (дело рассматривал судья Высокого суда, королевский адвокат Роджер Кэй).

<1015> Ст. 29 Закона об арбитраже 1996 г. (этот иммунитет не распространяется на недобросовестные действия и бездействие, а также на последствия отвода).

Рецепция Европейской директивы о медиации в Англии

9.49. К сожалению, Европейская директива о медиации (2008) <1016> имеет небольшой вес по двум причинам: она содержит мало положений по существу, а ее трансграничный характер делает ее второстепенным документом. Прискорбно, что это европейское вмешательство отняло массу времени у должностных лиц как на европейском уровне, так и в странах-участницах. Любой разумный анализ расходов и выгод показал бы, что это правотворческое упражнение вряд ли оправданно. Однако Директива по крайней мере привлекает внимание к такому распространенному явлению, как медиация, и косвенно подчеркивает его добровольный характер. Это важное подтверждение основополагающего принципа можно найти в преамбуле к Директиве.

--------------------------------

<1016> Директива 2008/52/EC Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. о некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах // Official Journal L 136, 24/05/2008 P. 0003-0008.

(13) Медиация, предусмотренная настоящей Директивой, должна быть добровольной процедурой в том смысле, что стороны сами осуществляют ее и могут организовать ее по своему желанию и прекратить в любое время. Однако национальное право должно давать судам возможность устанавливать временные пределы для процедуры медиации. Более того, суды должны иметь возможность привлечь внимание сторон к возможности медиации в любой ситуации, когда это будет уместно.

(14) Положения настоящей Директивы не ограничивают положений национального законодательства, в силу которых медиация является обязательной или обеспечена мерами поощрения или санкциями, если указанное законодательство не препятствует осуществлению сторонами права доступа к судебной системе...

9.50. Итак, авторы Директивы признают, что медиация не может навязываться сторонам. Но они также признают в пункте (14), что установленные государством меры поощрения и санкции, применяемые судами по гражданским делам, могут использоваться для поощрения к медиации. Поощрение не вызывает нареканий. Санкции более противоречивы. Их следует применять осторожно. Санкция должна применяться только для обеспечения выполнения определенной обязанности; эта обязанность сводится к рассмотрению возможности медиации, когда данную возможность предлагает другая сторона или суд. Неясно, зачем вообще была принята Директива, разве только чтобы побудить европейцев рассматривать возможность медиации. Возможно, это лишь централистская тенденция к новым начинаниям. Конечно, пределы действия Директивы очень ограничены. Согласно ст. 2 она применяется к трансграничной медиации в гражданских и коммерческих спорах, т.е. в случаях, когда стороны находятся или постоянно проживают в разных странах-участницах либо когда спор рассматривается не в той стране-участнице, где находятся стороны. Эта категория дел мала, если не ничтожна. Даже приблизительные цифры, опубликованные английским министерством юстиции в 2010 г., показывают малочисленность таких дел <1017>:

--------------------------------

<1017> Ministry of Justice, Implementation... Paper (London, 2010) (a consultation paper), at [12].

"...медиация в трансграничных спорах, возможно, составляет крайне малую часть от количества процедур медиации, проводимых в Соединенном Королевстве. Например, согласно официальному сообщению Центра эффективного разрешения споров, в 2007 г. им было проведено 64 процедуры международной медиации. Анализ этих дел показывает, что из 64 процедур в 41 одна из сторон находилась в стране-участнице. В 2008 г. таких дел было 54, и в 34 одна из сторон находилась в стране-участнице. В 2009 г. процедур международной медиации было 72 и в 48 из них 34 одна из сторон находилась в стране-участнице".

Заключительные замечания

9.51. Пределы альтернативного разрешения споров. Система гражданского судопроизводства иногда бывает необходима, поскольку в некоторых спорах неприемлем стиль медиации, основанный на сотрудничестве, и даже арбитражный процесс, императивность которого основана на соглашении сторон. Суды обладают гораздо более широкими полномочиями по принуждению, чем арбитры и медиаторы, чьи полномочия более скромны и во многом относятся к сфере морали. Так, разбирательство в гражданских судах обеспечено силой государственного принуждения в форме сильных санкций: суды могут принудить свидетеля явиться в суд, назначить наказание за дачу ложных показаний, обеспечить исполнение судебных решений и наказать лицо, проявившее неуважение к суду в форме несоблюдения запрета; также судебная система может защитить стороны от нарушений и недобросовестности оппонента, в том числе с использованием таких защитных мер, как замораживание активов. По этим причинам официальный гражданский процесс в некоторых ситуациях важен и даже неизбежен <1018>. Кроме того, судебный процесс может создавать прецеденты. Также он может использоваться для отправления правосудия в отношении мошенников и лиц, умышленно совершающих неправомерные действия. Указанные категории ответчиков вряд ли будут конструктивно участвовать в медиации, разве что цинично оттягивать дату вынесения решения. Помимо этого, гражданский процесс в судах, особенно в странах англо-саксонской правовой семьи, несет в себе важные атрибуты публичного правосудия, наглядно демонстрируя целостность и неумолимость судебной системы, а также возможность привлечь нарушителей к публичной ответственности <1019>.

--------------------------------

<1018> K. Mackie, D. Miles, W. Marsh, T. Allen, The ADR Practice Guide (2007), 3.4.1.

<1019> См. комментарии (и ссылки на другие источники) по "публичным" аспектам судебного гражданского процесса: H. Genn, Understanding Civil Justice (1997) 50 CLP 155, 186-7, а также: Peter L. Murray (Harvard), The Privatization of Civil Justice (2007) 12 ZZP Int 283 - 303 (Zeitschrift Zivilprozess International: Germany).

9.52. Выбор потенциальных участников разбирательства. Юридические процедуры, как и политическая система, характеризуются демократией. Если избиратели предпочитают одну политическую партию другой, они могут указать это в кабинке для голосования. Если судебная система (или отдельная категория судов) окажется слишком дорогой или процесс в ней будет обременен ненужными деталями, то лица, имеющие право выбора, - граждане, компании, в том числе иностранные, и даже государственные органы предпочтут обратиться в другую инстанцию. Именно по этой причине важное значение имеют комитеты "пользователей судов" (Committees of Court Users). Они могут дать судьям критические отзывы об отправлении ими правосудия по гражданским делам в целом, избегая, конечно, официальных комментариев по отдельным делам. Разумеется, не каждый может по своему желанию избежать соприкосновения с судебной системой. Но среди тех потенциальных участников разбирательства, которые имеют право выбора, в Англии существует явная тенденция избегать официального гражданского разбирательства в судах путем включения в договоры арбитражной оговорки, оговорки о медиации, а также посредством последующего обращения к одной из указанных процедур; кроме того, спорящие стороны, конечно, могут заключить мировое соглашение с использованием или без использования медиации, арбитража или полномочий суда.

9.53. Резюме. Вот основные предложенные тезисы:

1) медиация стала популярна в Англии;

2) эта альтернативная форма гражданского процесса может полностью заменять судебное разбирательство или дополнять официальную процедуру после ее начала и даже после вынесения судебного решения, но до рассмотрения апелляции;

3) процедура медиации и ее исход - мировое соглашение, заключенное с участием медиатора, может иметь приоритет над судебным решением по данному спору;

4) медиация возможна только в случае, если обе стороны желают обсудить свой спор, добросовестно изучить преимущества своих позиций и в итоге рассмотреть возможность тактических или искренних уступок (однако суд иногда может предлагать медиацию, даже если обе стороны изначально выступают против);

5) судебная система поощряет медиацию; суды могут дать указание сторонам предстоящих дел или апелляций рассмотреть возможность медиации, если того требуют стороны (или одна из них) или если такое предложение вносит сам суд; побуждение к рассмотрению и использованию медиации принимает форму приостановления текущего судебного разбирательства или угрозы неблагоприятного распределения расходов;

6) английский суд обеспечивает юридическую защиту соглашения о медиации посредством приказа о приостановлении разбирательства, начатого в нарушение данного соглашения;

7) правительство имеет сильную заинтересованность в развитии альтернативного разрешения споров, поскольку оно дешевле гражданского судебного разбирательства;

8) гражданский процесс в судах становится последним средством, к которому обращаются только после неудачных попыток использовать более цивилизованные и "пропорциональные" способы или в случае их безнадежности;

9) судебное разбирательство также воплощает многие ценности, особенно принцип общедоступности процесса и обоснованность решений;

10) конфиденциальное общение в ходе медиации пользуется привилегией, препятствующей принудительному получению таких сведений в судебном разбирательстве; однако медиатор не пользуется личным иммунитетом от принуждения со стороны суда к предоставлению информации или даче показаний в отношении медиации;

11) традиционное судебное разбирательство будет по-прежнему существовать, так как оно предлагает жесткую форму разрешения споров; в некоторых случаях полномочия суда по принуждению необходимы, особенно в делах против мошенников и лиц, не склонных к сотрудничеству.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 108 9 10 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке !Учебный год 2024

#
26.01.2024368.35 Кб7Филип.rtf
#
26.01.20247.69 Mб5Хольц.pdf
#
26.01.20243.2 Mб6Шахма.rtf
#
26.01.20248.62 Mб5Шве.rtf
#
26.01.202431.85 Mб6Шуми.pdf
#
26.01.20241.54 Mб5Эндрю.rtf
#
26.01.202440.2 Mб5Яблоч.pdf