Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное частное право

Файл:

!Учебный год 2024 / Эндрю.rtf

Скачиваний:

Добавлен:

26.01.2024

Размер:

1.54 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 56 / 106 7 8 9 10 > Следующая >>>

I) справедливости предстоящего разбирательства;

II) содействия разрешению спора без разбирательства; или

III) уменьшения расходов.

<319> [2002] 1 WLR 1562, CA; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 26.70; успешное ходатайство в коммерческом споре: Landis and Gyr Ltd v. Scaleo Chip ET [2007] EWHC B3 (QB).

Раскрытие доказательств лицами, не являющимися сторонами

3.30. Исходное положение <320> состоит в том, что лица, не являющиеся сторонами, могут быть принуждены к предоставлению доказательств только как "свидетели", т.е. посредством судебного приказа в связи с разбирательством. Это "правило участия в качестве простого свидетеля" <321> (см., например, мнение главного судьи лорда Вульфа в деле Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd (2002)) <322>. Однако в XIX в. право справедливости предусматривало исключение из правила участия только в качестве свидетелей, ныне известное как "приказ Норвич Фармакал" (Norwich Farmacal order). Это полномочие суда принудить лицо (необязательно потенциального ответчика) к раскрытию документов или информации в иной форме, если данное лицо фактически "участвовало" (активно или пассивно, но не только как наблюдатель), виновно или невиновно, в предполагаемом гражданском правонарушении <323>. "Приказ Норвич Фармакал", обычно принимаемый до начала основного процесса, может касаться <324>: (i) личности главного правонарушителя <325>; (ii) местонахождения, характера и стоимости активов потенциального ответчика <326>; (iii) вопроса о том, стал ли заявитель потерпевшим от гражданского правонарушения, например от клеветы, распространенной тайно от него <327>; (iv) предоставления заявителю разрешения выявить недобросовестного или неисполняющего свои обязанности работника в его организации и применить к такому работнику дисциплинарные меры <328>.

--------------------------------

<320> Точнее, в рамках процесса в судах общего права, тогда как в Канцлерском суде до 1875 г. действовала другая процедура; см. "исторический очерк" в конце данного пункта.

<321> Norwich Pharmacal Co v. Commissioners for Customs and Excise [1974] AC 133, 203, HL, per Lord Kilbrandon.

<322> [2002] 1 WLR 2033, HL.

<323> В деле Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd [2002] UKHL 29; [2002] 1 WLR 2033, HL, главный судья лорд Вульф подтвердил принципы, регулирующие данное полномочие.

<324> Об этих различных категориях см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 26.102 ff; см. также: Carlton Film Distributors Ltd v. VCI plc [2003] EWHC 616; [2003] FSR 47, Jacob J (лицо, не являющееся стороной, владело рядом копий фильма и предположительно нарушало тем самым договор потенциального ответчика с заявителем; информация была необходима, чтобы заявитель мог подать иск из нарушения договора и подписать заявление о достоверности).

<325> Norwich Pharmacal Co v. Commissioners for Customs and Excise [1974] AC 133, HL (государственное ведомство имело сведения об импорте лекарственных препаратов в Соединенное Королевство; имена и адреса поставщиков были необходимы заявителю для установления личности предполагаемого нарушителя его патентных прав).

<326> Mercantile Group (Europe) AG v. Aiyele [1994] QB 366, CA (лорд-судья Хоффманн заявил, что правило участия в качестве простого свидетеля в любом случае неприменимо, если информация требуется для исполнительного производства после вынесения решения).

<327> P. v. T. Ltd [1997] 1 WLR 1309, Scott V-C.

<328> Ashworth Hospital Authority v. MGN Ltd [2002] UKHL 29; [2002] 1 WLR 2033, HL.

3.31. Кроме того, после начала процесса суд вправе в соответствии с правилом 31.17 ПГС принять приказ о раскрытии письменных доказательств в отношении лица, не являющегося стороной, в любом деле <329>. Данное право возникает, если необходимое доказательство, "вероятно", будет полезно в процессе; "вероятно" здесь означает нечто более весомое, чем "призрачные шансы" на то, что доказательство может помочь заявителю <330>.

--------------------------------

<329> Правило 31.17 ПГС; данное правило касается только документов; см. правила 31.17(3)(4) ПГС; также см. правило 18.1 ПГС ("прочая информация"): как было указано, данное правило обязывает ответчика раскрывать данные о страховании его ответственности: Harcourt v. Fef Griffin (Representative of Pegasus Gymnastics Club) [2007] EWHC 1500 (QB), Irwin J.

<330> Three Rivers DC v. Bank of England (N 4) [2002] EWCA Civ 1182; [2003] 1 WLR 210, CA, at [32], [33].

Оценка раскрытия доказательств до предъявления иска,

а также раскрытия доказательств лицами,

не являющимися сторонами

3.32. Раскрытие информации до предъявления иска может способствовать урегулированию спора и снизить судебные расходы путем переноса стадии, на которой спорящие стороны сосредоточиваются на существенных вопросах. "Принципы транснационального гражданского процесса" Американского института права/УНИДРУА <331> устанавливают, что потенциальные стороны (участники процесса) и суд должны иметь надлежащий "доступ к информации" <332>. Однако обычно возникают три препятствия: (i) проблема "поиска данных", т.е. "произвольных" запросов заявителя о предоставлении доказательств для целей совершенно спекулятивного иска; (ii) разумные ожидания лиц, не являющихся сторонами, в отношении конфиденциальности и сохранения тайны (как применительно к их собственной информации, так и для выполнения обязанностей по конфиденциальности перед иными лицами); (iii) опасность того, что принимаемые судом приказы о раскрытии информации до предъявления иска могут увеличить расходы на разрешение споров.

--------------------------------

<331> American Law Institute/UNIDROIT's Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006), Principle 16.

<332> Отсюда заголовок Части VII ("Доступ к информации: раскрытие и доказательства") следующей работы: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003).

Раскрытие доказательств в ходе основного разбирательства

3.33. Общие указания или специальные распоряжения в рамках управления делом могут потребовать от каждой стороны подготовить перечень документов, на которых она будет основывать свои аргументы или которые могут помочь другой стороне <333>. Сторона обязана предоставить перечень документов ("раскрытие") и предоставить другой стороне возможность для их изучения <334>. Такая информация становится доказательством, только если она "представляется" (adduced) одной из сторон для целей разбирательства или иного "заседания".

--------------------------------

<333> Часть 31 ПГС.

<334> Правила 31.10(2) и 31.15 ПГС, с учетом некоторых ограничений, установленных правилом 31.3(2) ПГС; полезно ознакомиться с Формой N 265, доступной онлайн.

3.34. ПГС определяют "документ" как "любой объект, на котором записана любая информация", включая электронные носители (как видно, эта категория близка к понятию "письменное доказательство", используемому в российском процессуальном праве. - Примеч. ред.) <335>. В Англии существует особое правило в отношении раскрытия электронных данных <336>. Определение "документа" в части 31 ПГС, тем не менее, не распространяется на информацию, содержащуюся в человеческой памяти. Также оно не охватывает не являющиеся документами "предметы", в частности тело истца, физические движимые и недвижимые вещи <337>. "Стандартное раскрытие" включает в себя документы, удовлетворяющие одному из следующих критериев <338>: документы, на которых сторона основывает свои аргументы; которые оказывают неблагоприятное воздействие на ее позицию; которые оказывают неблагоприятное воздействие на позицию ее оппонента; или которые поддерживают позицию ее оппонента; а также все прочие документы, раскрытие которых необходимо в соответствии с действующей практикой <339>. Обязательство по раскрытию относится к документам вне зависимости от их доступности в настоящий момент и от того, когда они были созданы - в ходе соответствующего процесса или ранее <340>. Эти документы либо включаются в стандартное раскрытие (как указано выше), либо должны быть указаны в исковом заявлении, свидетельских показаниях, кратком изложении, аффидевите или отчете эксперта данной стороны (в последнем случае - с учетом особого судебного контроля) <341>. Обязанность стороны по "раскрытию" распространяется на документы, которые "находятся или находились в распоряжении [соответствующей стороны]", а понятие "в распоряжении" означает материалы, которые "находятся или находились в ее физическом владении", и иные материалы, в отношении которых она имеет или имела "право владения" или "право изучения или снятия копий" <342>. При этом отсутствует обязательство предоставлять для изучения материалы, на которые распространяется какая-либо привилегия <343> (о них см. ниже), хотя такие материалы должны быть указаны в перечне на первом этапе раскрытия.

--------------------------------

<335> Правило 31.4 ПГС.

<336> Инструкция (31), para 2A; См. также: Earles v. Barclays Bank [2010] Bus LR 566 Judge Simon Brown QC.

<337> См., например: ст. 14 Закона о доказательствах в гражданском процессе 1968 г. (Civil Evidence Act 1968).

<338> Правило 31.6 ПГС.

<339> В особых случаях суд может распорядиться о более ограниченном раскрытии: правила 31.5(1),(2) ПГС.

<340> Обязанность раскрыть информацию до окончания соответствующего разбирательства: правило 31.11 ПГС.

<341> Правило 31.14 ПГС.

<342> Правило 31.8 ПГС; Three Rivers DC v. Bank of England (N 4) [2002] EWCA Civ 1182; [2003] 1 WLR 210, CA, п. п. [46] - [51] (ходатайство о раскрытии информации, хранящейся в Национальном архиве (Кью, Лондон), лицом, не являющимся стороной (Казначейство Ее Величества); постановлено, что ответчик, Банк Англии, не владеет указанными документами и не имеет права ни владеть ими, ни изучать их).

<343> Правило 31.3(1)(b) ПГС.

3.35. Обязанность по раскрытию информации распространяется на те конфиденциальные материалы, которые не защищены привилегиями <344>. Однако при принятии решения о том, нужно ли обязать сторону раскрыть и предоставить для изучения конфиденциальные материалы, суды рассматривают три вопроса <345>: первое - доступна ли информация другой стороне из иного удобного источника <346>; второе - могут ли быть исключены конфиденциальные материалы по щепетильным вопросам <347>; третье - может ли быть ограничен круг получателей <348>?

--------------------------------

<344> Wallace Smith Trust Co v. Deloitte Haskins & Sells [1997] 1 WLR 257, CA.

<345> Например, при решении вопроса о том, принимать ли приказ о раскрытии конкретных сведений в соответствии с правилом 31.12 ПГС.

<346> Wallace Smith case [1997] 1 WLR 257, CA.

<347> GE Capital etc. v. Bankers Trust Co [1995] 1 WLR 172, CA.

<348> Neil Andrews, Principles of Civil Procedure (London, 1994), 11-056.

3.36. "Подразумеваемое обязательство" обеспечивает возможность использования информации получателем только в данном конкретном процессе <349>. Аналогичное ограничение устанавливается для юриста-получателя <350>. Правило 31.22 ПГС устанавливает: "Сторона, которой был раскрыт документ, вправе использовать его только для целей процесса, в котором он был раскрыт <351>, за исключением случаев, когда (a) документ был прочитан суду или судом либо на него была сделана ссылка в открытом заседании; или (b) суд дает свое разрешение <352>; или (c) сторона, раскрывшая документ, и лицо, которому принадлежит документ, дают свое согласие" <353>. Данное обязательство также препятствует ему раскрывать информацию лицам, не являющимся сторонами <354>.

--------------------------------

<349> Как разъяснил лорд Хоффманн в деле Taylor v. Serious Fraud Office [1999] 2 AC 177, 207, HL.

<350> Bowman v. Fels [2005] EWCA Civ 226; [2005] 1 WLR 3083, at [88], per Brooke L. J.

<351> Ср.: до принятия ПГС "побочное" использование включало в себя определенное использование в том же деле: Milano Assicurazioni SpA v. Walbrook Insurance Co Ltd [1994] 1 WLR 977; а также Omar v. Omar [1995] 1 WLR 1428; соответственно, было предложено внести изменения в предписание или изложение обстоятельств дела.

<352> Smith Kline Beecham Biologicals SA v. Connaught Laboratories Inc [1999] 4 All ER 498, CA.

<353> Правило 31.22 ПГС; однако даже в ситуации (а) суд может принять специальный приказ, ограничивающий или запрещающий использование документа: Правило 31.22(2) ПГС; McBride v. The Body Shop International plc [2007] EWHC 1658 (QB), с указанием на дело Lilly Icos Ltd v. Pfizer Ltd [2002] 1 WLR 2253, CA; AF Noonan (Architectural Practice) Ltd v. Bournemouth and Boscombe ACFC Ltd [2007] EWCA Civ 848; [2007] 1 WLR 2615, п. [10], [15], [18], [19].

<354> См., например: Omar v. Omar [1995] 1 WLR 1428; Watkins v. AJ Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31; Miller v. Scorey [1996] 1 WLR 1122; SMC Gibbons, 'Subsequent use of documents obtained through disclosure in civil proceedings' (2001) 20 CJQ 303.

Общие положения о привилегиях

3.37. "Привилегии в отношении доказательств" в английском праве предоставляют их обладателю (которым может быть физическое лицо, компания или организация) иммунитет ("козырь", дающий право не раскрывать информацию) против юридического принуждения к предоставлению информации в ходе разбирательства или на иных стадиях процесса.

3.38. Привилегии и конфиденциальность <355>. Не вся конфиденциальная информация пользуется привилегиями. Например, конфиденциальная беседа лица со священником или советником по религиозным вопросам, а также между пациентом и врачом и во многих других профессиональных отношениях <356>, несомненно, пользуется правовой защитой через принудительные меры и возможность взыскания денежного возмещения. Но владелец такой конфиденциальной информации не может пользоваться привилегией, если суд приказывает ему предоставить доказательства или документы, связанные с данной информацией. Коротко говоря, привилегия - это конфиденциальность, пользующаяся правовой защитой более высокого уровня, но не все конфиденциальные отношения достигают этого уровня.

--------------------------------

<355> Лучший судебный анализ понятий "конфиденциальность" и "частная жизнь": (i) Douglas v. Hello! Ltd [2007] UKHL 21; [2008] 1 AC 1, п. [272]; (ii) Browne v. Associated Newspapers Ltd [2007] EWCA Civ 295; [2008] QB 103; (iii) McKennit v. Ash [2006] EWCA Civ 1714; [2008] QB 73; (iv) HRH The Prince of Wales v. Associated Newspapers Limited [2006] EWCA Civ 1776; [2008] ch. 57; (v) Murray v. Express Newspapers plc [2008] EWCA 446; [2008] 3 WLR 1360 (подробнее см. ниже).

В деле Douglas v. Hello! Ltd [2007] UKHL 21; [2008] 1 AC 1, at [272] лорд Уокер хорошо резюмировал последние решения Палаты лордов по данному вопросу: "...регулирование конфиденциальности развивалось и развивается таким образом, чтобы защитить частную информацию" (со ссылкой на следующие дела: Wainwright v. Home Office [2003] UKHL 53; [2004] 2 AC 406, HL [28] to [30], Campbell v. MGN Ltd [2004] UKHL 22; [2004] 2 AC 457, HL, [11] - [22], [43] - [52], [85], [86], [105] - [113], [132], [141], [166], [167]); также в деле Murray v. Express Newspapers plc [2008] EWCA 446; [2008] 3 WLR 1360 Апелляционный суд пересмотрел проблему в целом: была сделана фотография на публике ребенка Дж.К. Роулинг (автора серии книг о Гарри Поттере); ребенку было менее двух лет; Апелляционный суд отменил решение судьи Пэттена, принятое в упрощенном порядке, об отклонении исков о принятии запрета и выплате возмещения; соответственно, Апелляционный суд удовлетворил данные иски; за ребенком признано право избегать назойливого фотографирования в повседневной жизни, если родители не дают своего согласия на фотографию.

О внедрении в английское право европейского законодательства о правах человека и об уравновешивании ст. 8 (защита частной жизни) и ст. 10 (свобода слова) см. мнение лорда-судьи Бакстона в деле McKennit, п. п. [8] и [11]; о страсбургских прецедентах по частной жизни см. в особенности: Murray v. Express Newspapers plc [2008] EWCA 446; [2008] 3 WLR 1360 п. п. [43] и [55]-[60]; где между сторонами ранее не было никаких отношений, а претензия касалась незаконного приобретения или предполагаемого использования ответчиком конфиденциальной информации, Лорд Николс в деле Campbell v. MGN [2004] UKHL 22; [2004] 2 AC 457, п. [14] предположил, что "сущность деликта сейчас лучше охарактеризовать как ненадлежащее использование частной информации". Более ранние значимые дела по конфиденциальности: Prince Albert v. Strange (1849) 2 De G & Sm 652; Duchess of Argyle v. Duke of Argyle [1967] ch. 302; Coco v. Clark (Engineers) Ltd [1969] RPC 41 и Fraser v. Evans [1969] 1 QB 349.

<356> R. Pattenden, The Law of Professional - Client Confidentiality: Regulating the Disclosure of Confidential Personal Information (Oxford University Press, 2003).

Право на тайну юридической консультации

(legal advice privilege) <357>

--------------------------------

<357> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch's 27, 28; другие источники: Cross and Tapper on Evidence ( edn, London, 2007), 466 ff; C. Hollander, Documentary Evidence ( edn, London, 2009), ch's 11 - 15, особенно 13, 14; P. Matthews and H. Malek, Disclosure ( edn, Tottel, London, 2007), 11.09 ff; Phipson on Evidence ( edn, London, 2009), ch. 23; C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), ch. 2; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006); Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), ch. 15; J. Auburn, Legal Professional Privilege: Law & Theory (Hart, Oxford, 2000); HL Ho, 'History and Judicial Theories of Legal Professional Privilege' (1995) Sing J.L. Studies 558.

3.39. Право на тайну юридической консультации, несомненно, важнейшая из привилегий, которая действует как абсолютная защита, поскольку (i) она не может быть отвергнута по усмотрению суда <358> и, (ii) если обладатель привилегии (или его уполномоченный представитель) <359> не отказывается от нее, защита продолжает действовать и после случая или обстоятельств получения консультации <360>.

--------------------------------

<358> R. v. Derby Magistrates' Court, Ex p B [1996] AC 487, HL; B. v. Auckland District Law Society [2003] UKPC 38; [2003] 2 AC 736, PC, at [50] to [56], per Lord Millett; B Thanki (ed), ibid, 1.26 - 1.30.

<359> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 28.

<360> B. v. Auckland District Law Society [2003] UKPC 38; [2003] 2 AC 736, PC at [44]; B. Thanki (ed), ibid, 1.52 - 1.58.

3.40. Английским прецедентом по праву на тайну юридической консультации является дело Three Rivers DC v. Governor and Company of the Bank of England (N 6) (2004) <361>. Баронесса Хейл указала, что "юридическая консультация не сводится к объяснению клиенту норм права. Она должна включать в себя консультацию в отношении того, что было бы разумно сделать в соответствующем случае" <362>. Она добавила <363>: "Мы хотим, чтобы люди соблюдали законы, заключали действительные и имеющие юридическую силу сделки, ответственно улаживали свои дела при расставании или разводе, составляли завещания, которые не будут аннулированы при оспаривании со стороны разочарованных лиц, и наилучшим образом, добросовестно и ответственно представляли свои аргументы в любых судебных разбирательствах, арбитражах и расследованиях". Как писал автор этих строк в 1994 г., "современное общество признает, что получение "свободной, конфиденциальной и добросовестной" юридической консультации является важной конституционной ценностью" <364>.

--------------------------------

<361> [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610; указано в: Neil Andrews (2005) CJQ 185; S. Partington and J. Ward [2005] JBL 231; J. Seymour [2005] CLJ 54; C. Tapper (2005) 121 LQR 181; лучший исторический обзор был представлен главным судьей лордом Тэйлором из Госфорта в его замечательной речи в деле R. v. Derby Magistrates Court, Ex p B [1996] AC 487, HL; см. также: HL Ho, 'History & Judicial Theories of Legal Professional Privilege' (1995) Sing J L Studies 558.

<362> [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, at [62], со ссылкой на заявление лорда-судьи Тэйлора в деле Balabel v. Air India [1988] ch. 317, 330, CA.

<363> [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, at [62].

<364> Neil Andrews, Principles of Civil Procedure (London, 1994), 12-009.

3.41. Согласно решению Палаты лордов по делу Three Rivers (2004) право на тайну юридической консультации возникает в "соответствующем юридическом контексте", включая "презентационные" консультации для участия в расследовании <365>. Право на тайну юридической консультации не распространяется на консультацию или помощь юриста, имеющую общий коммерческий характер, если она в равной степени может быть предоставлена и лицом, не являющимся юристом. Последнее правило известно как ограничение в отношении консультаций "простого коммерсанта" <366>. Таким образом, необходимо конкретное "правовое содержание", чтобы отличить консультацию юриста от коммерческой консультации банкира, оценщика, застройщика или страховщика.

--------------------------------

<365> Three Rivers (N 6) [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, at [120].

<366> Ibid, at [38]; по этому проблемному вопросу см.: B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 2 - 115 ff.

3.42. Защита клиента, являющегося корпорацией или крупным объединением. Юрист должен быть барристером или солиситором (в Англии юрист, не являющийся барристером или солиситором, по общему правилу не вправе оказывать какие-либо юридические услуги или помощь. - Примеч. ред.). Апелляционный суд в деле R (Prudential plc) v. Special Commr of Income Tax (2010) <367> постановил, что бухгалтеры не являются юристами для целей права на тайну юридической консультации, даже если бухгалтер является специалистом по налогам.

--------------------------------

<367> [2010] EWCA Civ 1094.

3.43. Достаточно важное значение имеет долгожданное, но разочаровавшее (с точки зрения Англии) решение Суда Европейского союза в отношении юрисконсультов предприятий и права на тайну юридической консультации по делу Akzo Nobel (2010) <368>, в котором суд подтвердил, что на консультацию юриста предприятия не распространяется привилегия для целей антимонопольного права ЕС (подробнее см. параграфы 2.11 - 2.14). Напротив, английское право признает, что юрисконсульт предприятия может давать конфиденциальные консультации. Таково было положение дел в течение очень долгого времени. В ведущем прецеденте - Alfred Crompton Amusement Machines Ltd v. Customs & Excise Commrs (N 2) (CA, 1972) <369> - Апелляционный суд без колебаний последовал многолетней практике <370>, появившейся как минимум в начале XIX в. (в деле советника министерства финансов, лица, ответственного за ведение большинства судебных дел, касающихся правительства). В соответствии с этой практикой считается, что юрисконсульты предприятий, работающие на платной основе, способны сохранять независимость и профессиональную честность при консультировании своих клиентов-работодателей по вопросам права. Такая точка зрения была распространена на юристов предприятий частного сектора.

--------------------------------

<368> Akzo Nobel ECJ Case C-550/07 (решение от 14 сентября 2010 г.).

<369> [1972] 2 QB 102, 129, CA; апелляция не была удовлетворена, [1974] AC 405, 430-1, HL.

<370> [1972] 2 QB 102, 120, CA, arguendo, цитируется Закон о солиситорах отдела доходов 1828 г. (Revenue Solicitors Act 1828), Закон об адвокатах и солиситорах 1874 г. и Закон о солиситорах 1932 г.

3.44. Отношения между юристом <371> и клиентом обычно легко выявить, когда клиент является физическим лицом. Однако в случаях с юридическими лицами пределы отношений между юристом и клиентом устанавливаются с учетом спорного решения Апелляционного суда по делу Three Rivers (N 5) <372>. В этом деле имело место общение в ходе внутреннего расследования в Банке Англии, направленного на подготовку материалов для проводимого Бингэмом расследования краха банка BCCI. Апелляционный суд постановил, что при расследовании или рассмотрении дела с участием компании (или иной организации), если услуги юристов используются для сбора фактов, связанных с соответствующим событием, термин "клиент" имеет узкое значение и включает в себя лишь малую часть компании или организации, избранную для проведения внутреннего расследования и контроля над ним. Иногда юридическая консультация, выходящая за пределы этой "ключевой" группы клиента, может пользоваться правом на судебную привилегию (litigation privilege), но в этом случае привилегия обеспечивает конфиденциальность только тех контактов, которые связаны с "состязательным" процессом, но не с расследованием <373>.

--------------------------------

<371> Термин "юрист" в Англии и Уэльсе включает в себя "юрисконсультов предприятий" (C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), 4.041 - 4.046): но в праве ЕС дело обстоит иначе: A M & S Europe Ltd v. Commission of the EC [1987] QB, ECJ, B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 1.41 - 1.44, и C Passmore, ibid, 4.047 ff; в Англии право на тайну юридической консультации было распространено на агентов по товарным знакам и патентам, а также на некоторых иных "квазиюридических" консультантов, главным образом в силу закона, см. ссылки в: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27.03, п. п. 10 - 15 и B. Thanki (ed), ibid, 1.40 - 1.51, Passmore, ibid 1.144. В деле Bolkiah v. KPMG [1999] 2 AC 222, HL, привилегия возникла в отношениях между "судебными бухгалтерами" и потенциальными свидетелями; но она, как представляется, основывалась на судебной привилегии, C. Passmore, Privilege ( edn, 2006), 1.145.

<372> Three Rivers DC v. Governor and Company of the Bank of England (N 5) [2003] EWCA Civ 474; [2003] QB 1556; отмечено в деле BBGP Managing General Partner Ltd & Ors v. Babcock & Brown Global Partners [2010] EWHC 2176 (Ch); [2010] 2 CLC 248, at [42], per Norris J (агент заключил соглашение о вознаграждении с юридической фирмой и получил юридические услуги в интересах своего принципала (партнерства); клиентом было признано партнерство в целом, а не агент).

<373> Re L [1997] AC 16, HL.

3.45. Напротив, Верховный суд США в деле Upjohn Co. v. United States (1981) использовал более широкий подход к вопросу о "корпоративном клиенте" <374>, чем английский Апелляционный суд (см. предыдущий пункт). Палата лордов в деле Three Rivers (N 6) предпочла не указывать, считает ли она перспективным американское решение по делу Upjohn. Мнения английских исследователей по этому вопросу разделились.

--------------------------------

<374> 449 US 383 (1981); ср. с американскими материалами: Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), 15.43 ff, at nn. 70 - 82; см. также: J. Sexton. A Post-Upjohn Consideration of Corporate-Client Privilege (1982) 57 NYULR 442; об опасности создания "прикрытия" для корпораций см.: B Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 2.28 n. 73, с указанием на австралийское дело Esso v. Federal Commissioner of Taxation (1999) 201 CLR 49.

3.46. Необходимо отметить три других ограничения права на тайну юридической консультации. Во-первых, Палата лордов в деле Three Rivers (2004) установила (правда, без должного анализа), что привилегия данного типа применяется, только если главной целью соответствующего общения было получение или предоставление юридической консультации <375>. Во-вторых, несколько законов отменяют данную привилегию в особых случаях <376>. Однако для этой цели лишь ясное положение закона имеет приоритет над привилегией <377>. Палата лордов в деле McE v. Prison Service of Northern Ireland (2009) <378> постановила, что закон <379> недвусмысленно отменил право на тайну юридической консультации. Соответствующий закон предусматривает скрытое наблюдение за подозреваемыми, которые содержатся в заключении. Палата лордов большинством голосов постановила, что закон достаточно ясен. В соответствии с ним скрытое наблюдение не является незаконным, даже если оно осуществляется с записью или подслушиванием конфиденциальной беседы лица, содержащегося в заключении (в полицейском участке или в тюрьме) со своим юристом. Баронесса Хейл, среди прочих поддержавшая решение, указала <380>, что соответствующий закон допускает скрытое наблюдение за общением между юристами и их клиентами, даже несмотря на то что на него может распространяться право на тайну юридической консультации, а также несмотря на различные установленные законом права лиц, содержащихся в заключении, консультироваться в частном порядке со своими юристами. Это неприятный вывод, но меня приводят к нему и ясные слова Закона, и история законодательства по данному вопросу. Коротко говоря, ст. 27(1) Закона о регулировании следственных полномочий 2000 г. устанавливает, что скрытое наблюдение, осуществляемое в соответствии с Законом, "является законным для любых целей".

--------------------------------

<375> [2005] 1 AC 610; [2004] UKHL 48 at [35], per Lord Scott, [57], per Lord Rodger, [70] and [73], per Lord Carswell, также цитируется решение Апелляционного суда по делу Three Rivers (N 5) [2003] QB 1556, CA, at [35], per Longmore L.J.

<376> B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 4.73 to 4.77; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 26.17 to 27.18; также обратите внимание на различие между добросовестной консультацией с юристом для защиты от претензии или возражения на обвинение и бесчестными попытками скрыть информацию и замять расследование, уничтожить доказательства или сфабриковать ложные или вводящие в заблуждение доказательства; об этом различии см.: Derby & Co Ltd v. Weldon (N 7) [1990] 1 WLR 1156, 1174 E-G, per Vinelott J; O'Rourke v. Darbishire [1920] AC 681, 613, HL, per Lord Sumner.

<377> R (on the Application of Morgan Grenfell & Co Ltd) v. Special Commissioners of Income Tax [2002] UKHL 21; [2003] 1 AC 563 (наличие права на тайну юридической консультации при предъявлении налоговым инспектором требования о предоставлении документов); для отмены этой привилегии законом необходимо прямое указание или "необходимое следствие": Morgan Grenfell case, ibid, п. п. [45], [46], см. также замечания лорда Миллетта в деле B v. Auckland District Law Society [2003] UKPC 38; [2003] 2 AC 736, PC at [57] ff, и замечания лорда-судьи Брука в деле Bowman v. Fels [2005] EWCA Civ 226; [2005] 1 WLR 3083, at [85] ff.

<378> [2009] UKHL 15; [2009] 1 AC 908.

<379> Ст. ст. 27, 28, 32 Закона о регулировании следственных полномочий 2000 г. (Regulation of Invesigatory Powers Act 2000), особенно ст. 27(1).

<380> [2009] UKHL 15; [2009] 1 AC 908, п. п. [67] и [68].

Было представлено одно особое мнение. Лорд Филлипс заявил, что закон не предусматривает с достаточной ясностью отмену другого права, которое само защищается законом <381>, а именно права лиц, подозреваемых в совершении уголовных правонарушений, на частную консультацию с юристом. Право на частную консультацию с юристом предшествует праву на сохранение в тайне результатов данной юридической консультации, но связано с ним. В-третьих, правило, установленное в деле R. v. Cox & Railton (1884) <382>, предписывает не применять привилегию к юридической консультации или помощи в связи с умышленным совершением клиентом преступления или "мошенничества". "Мошенничество" в данном контексте, как представляется, включает в себя все виды недобросовестных действий, но не распространяется на (i) нарушения договоров и (ii) такие деликты, как растрата или нарушение владения. Это ограничение обусловлено тем, что в действиях, указанных в пунктах (i) и (ii), обычно отсутствует признак недобросовестности или достаточно предосудительной "несправедливости" <383>. Привилегия также не действует, если действиями клиента манипулирует третье лицо для мошеннических целей <384>.

--------------------------------

<381> Подробнее см.: [2009] UKHL 15; [2009] 1 AC 908, п. п. [20] - [23].

<382> (1884) 14 QBD 153, Stephen J; C Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), ch. 8.

<383> B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 4.33 - 4.63; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 26.19 - 27.20.

<384> R. v. Central Criminal Court, ex p Francis & Francis [1989] AC 346, HL.

Судебная привилегия (litigation privilege) <385>

--------------------------------

<385> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27-21 ff; C. Hollander, Documentary Evidence ( edn, London, 2009), ch. 14; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), ch. 3; Zuckerman on Civil Procedure ( edn, 2006), ch. 15; P. Matthews and H. Malek, Disclosure ( edn, Tottel, London, 2007), 11.30 ff.

3.47. Данная привилегия касается попыток стороны (или юриста) подготовить дело к судебному разбирательству между сторонами. Каждая сторона (или потенциальная сторона, см. подпункт (ii) следующего пункта) может проводить частное расследование в отношении обстоятельств дела, зная, что оппонент не сможет узнать о цели или результатах (отсутствии результатов) расследования другой стороны, связанного с судебным разбирательством. Таким образом, отсутствует общая обязанность сообщать о "слабых местах", выявленных в ходе данной процедуры. Однако стороны и юристы не должны намеренно вводить суд в заблуждение.

3.48. "Судебная привилегия" включает в себя следующие элементы: (i) она распространяется на конфиденциальное <386> общение (включая создание документальных материалов) между третьими лицами и клиентом или юристом; (ii) общение должно осуществляться (а материалы должны создаваться) с основной целью <387> использовать его (их) в предстоящем или ожидаемом разбирательстве; если соответствующее разбирательство еще не начато, должна иметь место разумная вероятность того, что оно состоится <388>; (iii) разбирательство, для целей которого предназначается общение, может быть уголовным или гражданским, может проводиться в пределах страны или за рубежом <389> с участием судов, третейских судов и арбитражей (см. также следующее ограничение); однако (iv) разбирательство должно иметь состязательный характер, т.е. не должно иметь форму инквизиционного процесса <390>. Этот последний аспект препятствует действию привилегии в отношении общения с третьими лицами, связанного с любым "расследованием". Указанное общение может защищаться только "правом на тайну юридической консультации". Однако право на тайну юридической консультации действует только в отношении непосредственного общения между "клиентом" и юристом. Представляется, что четвертый элемент, запрет права на тайну расследования в "инквизиционном" разбирательстве", следует полностью пересмотреть <391>.

--------------------------------

<386> Случайное общение с потенциальным свидетелем пользуется привилегией, даже если свидетель не указал, что он намеревается соблюдать режим конфиденциальности: ISTIL Group Inc v. Zahoor [2003] 2 All ER 252; [2003] EWHC 165 (Ch), п. [63] per Lawrence Collins J.; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 3.35.

<387> О критерии "основной цели" см.: B. Thanki (ed), ibid, 3 - 73 ff.

<388> "Реальные шансы", а не "простая возможность": USA v. Philip Morris Inc. (N 1) [2004] EWCA Civ 330; [2004] 1 CLC 811; Brooke LJ п. [66] - [69]; B. Thanki (ed), ibid, 3.47 ff.

<389> Re Duncan [1968] P 306; Minnesota Mining and Manufacturing Co v. Rennicks (UK) Ltd [1991] FSR 97, 99; Francaise Hoechst v. Allied Colloids Ltd [1992] FSR 66; International Computers (Ltd) v. Phoenix International Computers Ltd [1995] 1 All ER 413, 427 ff.

<390> Re L [1997] AC 16, HL.

<391> В деле Three Rivers адвокат Банка признал, что запрос Бингэма не был "состязательной" процедурой, вследствие чего на него не могла распространяться "судебная привилегия" (со ссылкой на дело Re L [1997] AC 16, HL); соответственно, можно было возразить, что следует учесть особые обстоятельства данного дела (защита интересов ребенка) и ограничить пределы действия этого решения; однако, как выяснилось, эту уступку впоследствии поддержал лорд Скотт при рассмотрении апелляции по делу Three Rivers [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, п. [10]; cf, Lord Rodger, ibid, п. [53], предположивший, что различие между "состязательной" и "инквизиционной" процедурой может потребовать дальнейшего изучения (заметим также, что лорд Николс, представивший особое мнение в деле Re L, ibid at 31 G - 32 L, предостерегал против проведения жесткого различия); см. также критические замечания: Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), 15.110 ff. B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 3.57 to 3.65; C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), 3.058 ff.

3.49. Каково соотношение права на тайну юридической консультации и судебной привилегии? Право на тайну юридической консультации применяется к консультациям, которые юрист дает клиенту, вне зависимости от того, связана ли данная консультация с судебным разбирательством. Судебная привилегия касается конфиденциального общения или расследования за пределами отношений юриста и клиента <392>. Отсюда следует, что эти две привилегии не пересекаются <393>. Общение или документ надлежит рассматривать как защищаемые либо одной привилегией, либо другой, но не обеими <394>.

--------------------------------

<392> Несколько лордов-судей в деле Three Rivers (N 6) [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610 признали это различие между правом на тайну юридической консультации и судебной привилегией: см. мнения лорда Скотта, п. [10], лорда Роджера, п. п. [50] и [51], и лорда Карсвелла, п. п. [65] и [72]; Лорд Роджер, п. [51], заметил, что, как указал лорд Эдмунд-Дэвис в деле Waugh v. BR Board [1980] AC 521, 541-2, HL, данное различие не всегда подразумевалось, и юристы иногда говорили о некой общей доктрине "привилегии профессиональных юридических услуг"; в деле Waugh's также было установлено, что судебная привилегия подчиняется критерию "основной цели"; Палата лордов в деле Three Rivers исходила из того, что критерий "основной цели" также применяется к праву на тайну юридической консультации; по последнему вопросу см.: B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 2 - 169 ff.

<393> B. Thanki (ed), ibid, 1-08, 3-08 - 3-09; C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), 3.002 ff.

<394> Ср. с утверждением, что имеет место частичное совпадение этих привилегий: Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), 15.17.

3.50. Наконец, необходимо отметить, что судебная привилегия стала вызывать противоречивые мнения. Высказываются два основных аргумента в ее пользу <395>. (i) Состязательная подготовка в защищенном пространстве: Каждая сторона (или потенциальная сторона) при подготовке дела (или потенциального иска) может конфиденциально общаться с третьими лицами (в частности, с потенциальными свидетелями, экспертами и консультантами в иных областях, помимо права), не боясь, что оппонент вмешается в такое выяснение, воспользуется им или обратит его к своей выгоде. (ii) Необходимость поддерживать вовлечение третьих лиц: потенциальные свидетели и эксперты не меньше, чем клиенты, должны чувствовать, что они могут свободно рассказывать свои воспоминания о соответствующих событиях или выражать свое мнение "добросовестно и в полном объеме" <396>. Есть и некоторые другие, менее значимые аргументы в поддержку судебной привилегии <397>.

--------------------------------

<395> Например: "...поскольку Вы не имеете права ознакомиться с изложением дела, составленным Вашим соперником, Вы также не имеете права ознакомиться с материалами, составленными только для подготовки указанного изложения": Anderson v. Bank of British Columbia (1876) 2 ch. D 644, 656, per James L.J.; с одобрением цитируется лордом Саймоном из Глейсдейла в деле Waugh v. British Railways Board [1980] AC 521, 537, HL.

<396> Что касается аргумента (i), помимо заявлений судей, указанных в следующих источниках: English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27.25 - 27.27 (особенно - мнение лорда-судьи Саймона Брауна в деле Robert Hitchins Ltd v. International Computers Ltd [1996] EWCA Civ 1163, которое также цитирует C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), 3.205 ff), см. также замечания лорда Роджера в деле Three Rivers (N 6) [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, at [52], который энергично отстаивал данную привилегию: "Судебная привилегия... основана на идее о том, что разбирательство принимает форму состязания, в котором каждая из противоборствующих сторон составляет свой собственный набор доказательств и использует его, пытаясь победить другую сторону... В такой ситуации каждая сторона должна иметь право готовиться к делу в полной мере без риска того, что ее оппонент сможет получить материалы, составленные в ходе ее подготовки". Он также одобрил основную американскую позицию по данной привилегии: "Говоря словами судьи Джексона из дела Hickman v. Taylor [US Supreme Court, 329 US 495, 516 (1947)], "Вряд ли цель раскрытия заключается в том, чтобы профессиональные специалисты выполняли свои функции, не пользуясь своим умом или пользуясь умом своих соперников". Судья Чарльз также поддержал данную привилегию, высказав сомнение в убедительности критического мнения судьи относительно нее: S. County Council v. B. [2000] Fam 76, цит. по: C. Passmore, Privilege ( edn, London, 2006), 3.019. Аргумент (ii) см.: C. Passmore, ibid, 3.018, цитируется мнение лорда Уилберфорса в деле Waugh v. BR Board [1980] AC 521, 531, HL, а также ibid, п. 3.117, где в отношении экспертов цитируется мнение главного лорда-судьи Деннинга в деле Re Saxton [1962] 1 WLR 968, 972, CA и канадские решения.

<397> Дополнительные (хотя, возможно, второстепенные) аргументы - возможность придираться к перекрестному допросу в связи с подготовкой свидетельских показаний, см.: Thanki (ed), op. cit., 3 - 128, и проблема финансового "нахлебничества", см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27 - 34 ff.

3.51. Но в последнее время некоторые судьи высказывают скептические замечания по следующим двум причинам. Во-первых, некоторые подчеркивают важность более интенсивной реализации программы "(все) карты на стол" (об этом говорил сэр Лоуренс Коллинз в деле Istil (2003) <398> и др.) <399>. Второе замечание основано на радикальном предположении, что судебная привилегия - химера, "доктринальный самозванец", не имеющий убедительных доводов в пользу своего самостоятельного существования. В соответствии с этим взглядом право на тайну юридической консультации (конфиденциальность консультации юриста своему клиенту) - единственное надлежащее основание для защиты в этом контексте (см. обоснование лорда Скотта в деле Three Rivers DC (2004) <400>, а также его более раннее высказывание в качестве вице-канцлера в деле Secretary of State for Trade and Industry v. Baker (1998) <401> и процитированное выше заявление сэра Лоуренса Коллинза) <402>.

--------------------------------

<398> ISTIL Group Inc v. Zahoor [2003] 2 All ER 252; [2003] EWHC 165 (Ch), п. п. [56] и [57] per Lawrence Collins J.: "[56] Было приведено следующее обоснование судебной привилегии: "... солиситор готовится к защите или к предъявлению иска, и все сообщения, направляемые им для этой цели, а также сообщения, направляемые ему для целей предоставления ему информации, по существу, входят в изложение дела и подлежат защите" (Wheeler v. Le Marchant (1881) 17 ch. D 675, 684-5, per Cotton L.J.) или: "...поскольку Вы не имеете права ознакомиться с изложением дела, составленным Вашим соперником, Вы также не имеете права ознакомиться с материалами, составленными только для подготовки указанного изложения" (Anderson v. Bank of British Columbia (1876) 2 ch. D 644 at 656, per James L.J., с одобрением цитируется лордом Саймоном из Глейсдейла в деле Waugh v. British Railways Board [1980] AC 521, 537) [57]. Это обоснование не очень привлекательно и, возможно, настало время его пересмотреть в свете реформ, которые должны сделать процесс более открытым и менее похожим на партию в покер. В качестве обоснования более привлекательно соображение о том, что подготовка к делу неразрывно связана с консультированием клиента в отношении того, следует бороться или стремиться к урегулированию, и если последнее, то на каких условиях".

<399> См. эти и другие мнения судей по данному вопросу: B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 3.110 - 3.129, а также: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27.29 - 27.32; как отмечает Цукерман в работе Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), 15.30 и Thanki (ed), op. cit., 3.88 - 3.90, подготовка к разбирательству, осуществляемая лично его участником, должна пользоваться привилегией.

<400> [2005] 1 AC 610; [2004] UKHL 48 at [29]: "Я... не согласен с тем, что [судебную привилегию легко обосновать] в отношении указанных документов, которые, хотя и имеют требуемую связь с разбирательством, все же не являются ни юридической консультацией, ни запросом о ее получении".

<401> (N 2) [1998] Ch. 356, 362-71 (подробнее см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27.29 - 27.41). Вице-канцлер сэр Ричард Скотт указал: "... документы, составленные солиситорами для целей разбирательства, пользуются привилегией, поскольку они могут пролить свет на те указания, которые клиент давал солиситору, или на консультацию солиситора клиенту в отношении ведения дела или шансов клиента. В отношении документов, составленных для целей разбирательства, не предоставляется общая привилегия вне зависимости от необходимости хранить в тайне общение между клиентом и юридическим консультантом. Если документы, в отношении которых запрашивается привилегия, не относятся каким-либо образом к общению между клиентом и юридическим консультантом, то отсутствует элемент публичной заинтересованности, который мог бы иметь приоритет над обычными правами на раскрытие информации, а следовательно, отсутствует привилегия. Так, например, с этой точки зрения сообщение, направленное по собственной инициативе третьим лицом (потенциальным свидетелем) в отношении обстоятельств дела, не пользуется привилегией. А почему оно должно ей пользоваться? Как предоставление привилегии такому сообщению служит публичному интересу?"

<402> ISTIL Group Inc v. Zahoor [2003] 2 All ER 252; [2003] EWHC 165 (Ch), at [57] per Lawrence Collins J.: "В качестве обоснования более привлекательно соображение о том, что подготовка к делу неразрывно связана с консультированием клиента в отношении того, следует бороться или стремиться к урегулированию, и если последнее, то на каких условиях".

3.52. Возможно, существует "золотая середина" между однозначной отменой судебной привилегии и оставлением действующего закона без изменений <403>. Цукерман выдвинул заманчивое предложение, согласно которому доказательство, представленное в гражданском процессе, должно быть открыто для "проверки" в более широких рамках, чем установленные в настоящий момент <404>. Вот мое заключение по данному вопросу <405>:

--------------------------------

<403> Neil Andrews, English Civil Justice and Remedies: Progress and Challenges: Nagoya Lectures (Shinzan Sha Publishers, Tokyo, 2007), 7.28 - 7.40.

<404> Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), 15.73.

<405> Neil Andrews, English Civil Justice and Remedies: Progress and Challenges: Nagoya Lectures (Shinzan Sha Publishers, Tokyo, 2007), 7 - 41.

"Возможно, полная отмена судебной привилегии неоправданна. Вместо этого следует принять меры [более подробно о них см. в следующих двух сносках], чтобы обеспечить большую открытость или "прозрачность" при представлении сторонами фактических доказательств <406> и заключений экспертов <407> и обмене ими. Эти предлагаемые меры будут в большей степени защищать целостность свидетельских показаний и отчетов экспертов, препятствуя "тренировкам свидетелей", "покупке экспертов" и "вмешательству в действия экспертов". Эти предлагаемые изменения... ограничат возможности для введения в заблуждение".

--------------------------------

<406> Andrews, Nagoya Lectures, ibid, 7-39: "Автор полагает, что в закон необходимо ввести требование, согласно которому "свидетельские показания" должны содержать следующее: что свидетель не получал никакой помощи при написании заявления; что в случае получения им помощи он должен указать, касалась она "содержания" или "вопросов орфографии, грамматики и пунктуации". См. поддержку судьями более тщательного подхода к подготовке свидетельских показаний: Aquarius Financial Enterprises Inc. v. Certain Underwriters at Lloyd's ('The Delphine') [2001] 2 Lloyd's Rep 542, at [49], per Toulson J., цитируется в: S. Sugar and R. Wilson (eds), Commercial and Mercantile Courts Litigation Practice (2004), 9.27; Свод правил для солиситоров (2007 г.), изданный Управлением по регулированию деятельности солиситоров: п. 12(e) ст. 11.01 (указания) запрещает солиситору "пытаться повлиять на свидетеля при получении от него показаний на содержание данных показаний..."

<407> Andrews, Nagoya Lectures, ibid, 7-40: "(1) Сторона, привлекающая эксперта, должна предоставить эксперту ("выбранный эксперт"): все предшествующие отчеты и комментарии, полученные привлекающей стороной от другого эксперта в связи с данным разбирательством; указать причину, по которой она предпочла не использовать другого эксперта, ранее составившего отчет с целью использования его в качестве доказательства. (2) Вопросы, указанные в пункте (1), становятся частью "круга мнений", которые выбранный эксперт должен учесть в своем отчете. (3) Выбранный эксперт должен указать в своем отчете, получил ли он от дававшей указания стороны информацию, указанную в пункте (1); если да, следует сообщить подробные данные; если нет, необходима "нулевая декларация". (4) Эксперт также должен указать в своем отчете, вносил ли он изменения в отчет по предложению дававшей указания стороны; если да, он должен указать, касались изменения содержания отчета или только формулировок и внешнего вида; если они касались содержания, эксперт должен сообщить подробные данные с указанием соответствующих параграфов отчета и приложить соответствующую часть первой редакции отчета".

3.53. Представители профессии могут возражать против такого вторжения в процедуру получения фактических доказательств и проектов заключений экспертов. Но не является ли такая реакция лишь проявлением консерватизма? Также может иметь место страх, что указанные меры увеличат расходы и задержки в гражданском процессе, позволив каждой стороне оспаривать достоверность показаний и самостоятельность экспертов и свидетелей оппонента.

3.54. В основе этой проблемы лежат следующие вопросы: во-первых, насколько серьезна в гражданском процессе опасность предубеждения, ошибок и преувеличений со стороны свидетелей и экспертов; и, во-вторых, составляет ли нейтральный и опытный судья достаточный противовес данной опасности?

Эксперты <408>

--------------------------------

<408> Neil Andrews, The Modern Civil Process ( , Germany, 2008) ch. 7; Neil Andrews, Contracts and English Dispute Resolution (Tokyo, 2010) ch. 17; N. Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003), ch. 32; L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006); S. Burn, Successful Use of Expert Witnesses in Civil Disputes (London, 2005); Cross and Tapper on Evidence ( edn, London, 2007), 578 ff; D. Dwyer, The Judicial Assessment of Expert Evidence (Cambridge UP, 2008); D. Dwyer and R. Jacob, in D. Dwyer (ed), Civil Procedure Rules: Ten Years On (Oxford University Press, 2009) ch. 16, 17, соответственно; IR Freckleton, The Trial of the Expert (Oxford University Press, 1987); T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2007) (лучшее английское исследование); C. Hollander, Documentary Evidence ( edn, London, 2009), ch. 24; M. Iller, Civil Evidence: the Essential Guide (London, 2006), ch. 12; Phipson on Evidence ( edn, 2005), ch. 33; Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), ch. 20; другие исследования: A. Edis, Privilege and Immunity: Problems of Expert Evidence (2007) 26 CJQ 40, and D.M. Dwyer, 'The Duties of Expert Witnesses of Fact and Opinion' (2003) 7 E & P 264; Dwyer, 'Changing Approaches to Expert Evidence in England and Italy' (2003) International Commentary on Evidence (http://www.bepress.com/ice/vol1/iss2/art4/); Dwyer, 'The Causes and Manifestations of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 425; Dwyer, 'The Effective Management of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 57 об истории свидетелей-экспертов, L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 1; D.M. Dwyer, 'Expert Evidence in the English Civil Courts 1550 - 1800' Jo of Legal History (forthcoming); T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, 2007), 1-0091-011; см. также: Law Reform Committee's Report 'Evidence of Opinion and Expert Evidence' (Cmnd 4489, 1970); Lord Woolf, Access to Justice, Interim Report (1995), ch. 23, и Access to Justice, Final Report (1996), ch. 13: оба отчета доступны онлайн по адресу: http://www.dca.gov.uk/civil/reportfr.htm.

3.55. Эксперты необходимы в гражданском процессе, поскольку (как осмелился заметить человек, не являющийся судьей) "ни один судья не является всезнающим", и "мы не можем требовать от судей, чтобы они обладали знаниями в каждой области науки, искусства и знали тайны каждой профессии" <409>. Эта глава касается экспертов (expert witnesses) в судебных разбирательствах в Англии <410> (кроме судебных заседателей) <411>, а не экспертов, консультирующих стороны. ПГС не регулируют консультацию эксперта, т.е. ситуацию, когда сторона получает заключение эксперта, но оно не используется как доказательство в деле (см. ниже) <412>.

--------------------------------

<409> J.A. Jolowicz, On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), 225.

<410> Эксперты также играют важную роль в арбитраже; они могут назначаться сторонами или арбитражем; см.: M. Mustill and S. Boyd, Commercial Arbitration (London, Companion volume, 2001), 311-2, или J. Tackaberry and A. Marriott, Bernstein's Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice ( edn, London, 2003), 2-845 ff (глубокий обзор): в обеих работах комментируется ст. 37 Закона об арбитраже 1996 г. (Англия, Уэльс и Северная Ирландия), которая уполномочивает арбитраж (если стороны не согласятся об ином) назначать "экспертов, юридических консультантов и заседателей", но обязывает арбитраж дать сторонам возможность комментировать их отчеты и заключения; такие назначенные арбитражем эксперты и другие специалисты могут использоваться для дополнения заключений экспертов, назначенных сторонами; см.: Bernstein's Handbook 2-858; Правила гражданского судопроизводства не распространяются на указания, которые даются экспертам в арбитражном разбирательстве.

<411> О судебных заседателях см. ниже.

<412> См., например, "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Protocol for the Instruction of Experts to Give Evidence in Civil Claims) (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), который дополняет Часть 35 ПГС и Инструкцию 35 и регулирует "меры, принимаемые для целей гражданского разбирательства экспертами или лицами, привлекающими их, после 5 сентября 2005 г., если деятельность соответствующих экспертов регулируется Частью 35" (см. п. 5.1 Протокола); однако он не распространяется на экспертов, которые привлекаются не для дачи показаний "для целей гражданского разбирательства в суде Англии и Уэльса". См. также "Руководство по даче указаний экспертам" (Приложение C к Инструкции: Действия до предъявления иска).

3.56. ПГС стремятся сгладить явные издержки "битвы экспертов", привлеченных сторонами. До принятия ПГС возникали три проблемы: во-первых, склонность экспертов, привлеченных стороной, терять объективность и составлять свои отчеты в пользу данной стороны; во-вторых, необходимость контролировать количество экспертов, участвующих в конкретном деле, особенно с целью обеспечить соответствие степени участия экспертов и ценности или значимости дела <413>; в-третьих, необходимость обеспечить равноправие богатых и бедных сторон. В системе ПГС основной принцип состоит в том, что показания эксперта могут быть представлены в деле только с разрешения суда <414>. Этот контроль - одна из граней полномочий суда по управлению делом. Согласно ПГС есть три пути, которыми обычные суды по гражданским делам могут получить заключение эксперта: от "единого совместно назначенного эксперта", от экспертов, назначенных сторонами, и от судебных заседателей <415>. Ниже они будут рассмотрены поочередно.

--------------------------------

<413> Правило 35.1 ПГС устанавливает: "Показания эксперта ограничиваются вопросами, разумно необходимыми для вынесения решения по делу".

<414> Параграфы (1) - (3) Правила 35.4 ПГС.

<415> Члены соответствующего арбитража, принимающие решение, могут сами быть "экспертами": ср. состав судов коронеров, арбитражей по медицинским апелляциям и т.п. Такая специализация невозможна в рамках обычной судебной системы.

Роль суда и экспертов

3.57. Все эксперты в гражданском процессе обязаны "оказывать помощь суду по вопросам, относящимся к их компетенции" <416>. Эта обязанность "оказывать помощь суду" имеет приоритет над любыми обязательствами экспертов перед назначившей их стороной <417>. Иными словами, эксперты должны высказывать суждения независимо. Они не должны становиться пешками в руках сторон. Также они не должны упорствовать или оставаться излишне непреклонными в своих убеждениях.

--------------------------------

<416> Правило 35.3(1) ПГС; в деле Anglo Group plc, Winter Brown & Co Ltd v. Winter Brown & Co Ltd, BML (Office Computers) Ltd, Anglo Group plc, BML (Office Computers) Ltd [2000] EWHC Technology 127 (8th March, 2000), п. п. [108]-[110], судья королевский адвокат Толмин резюмировал указания, данные в деле 'The Ikarian Reefer' ('The Ikarian Reefer' [1993] 2 Lloyds Rep 68, at 81-2, per Cresswell J.); он добавил: "из решения главного судьи лорда Вульфа по делу Stevens v. Gullis [2000] 1 All ER 527, CA, ясно, что новые Правила гражданского судопроизводства подчеркивают обязанность эксперта и перед судом, и перед стороной, которую он представляет"; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, 2007), 7-005 содержит полезный перечень из 14 пунктов с перечислением элементов данной обязанности; см. также об обязанности эксперта перед судом: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 11.

<417> Или перед "дающими указания сторонами", если в деле действует "единый совместно назначенный эксперт" в соответствии с правилом 35.7.(2) ПГС; а также над любым обязательством эксперта перед лицом, "которое выплачивает [эксперту] вознаграждение"; см. правило 35.3 ПГС.

3.58. Эксперт может подать суду письменный запрос об "указаниях, которые помогли бы ему в выполнении его задачи в качестве эксперта" <418>. Поскольку таким образом они получают непосредственный доступ к суду, данная норма выделяет экспертов в более высокую категорию свидетелей. Однако до настоящего времени эксперты редко шли на такой прямой контакт <419>. Отчет эксперта должен "содержать заявление о том, что эксперт понимает свои обязанности перед судом и исполнил их" <420>. Эксперту был придан статус "квазидолжностного лица суда", которое может быть принуждено к оплате напрасных расходов другой стороны, если его заключение является неверным или преувеличенным вследствие небрежности или грубого пренебрежения своими обязанностями <421>. В своем отчете эксперт должен подписать особое "заявление о достоверности": "Я подтверждаю, что я указал, какие факты и данные, указанные в настоящем отчете, относятся к моим собственным знаниям, а какие нет. Факты и данные, относящиеся к моим собственным знаниям, я считаю верными. Заключения, сделанные мной, являются моими подлинными и полными профессиональными заключениями по вопросам, к которым они относятся" <422>.

--------------------------------

<418> Правило 35.14(1) ПГС.

<419> Главный судья по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Джон Лесли заявил (в 2007 г.), что после апреля 1999 г. он сталкивался лишь с двумя случаями; в одном из них возникла проблема в отношениях участника разбирательства, выступающего без представительства, и назначенного им эксперта.

<420> Правило 35.10(2) ПГС.

<421> Phillips v. Symes (N 2) [2005] 1 WLR 2043, Peter Smith J.

<422> Инструкция (35), п. 3.3.

3.59. В ведущей монографии по данной теме различаются четыре категории показаний экспертов, хотя эксперт может давать показания, относящиеся к нескольким категориям: "заключение о фактах, представленных суду"; "[показания], разъясняющие технические предметы и термины"; "показания о фактах, которые может наблюдать, воспринимать или описывать только эксперт"; "допустимые сведения специального характера, полученные с чужих слов" <423>. В Протоколе Совета по гражданскому процессу (об экспертах) указывается, что эксперты должны быть способны "рассматривать вопросы факта и мнения" и даже "существенные факты, относящиеся к спору", но он призывает экспертов "разделять и не смешивать" вопросы факта и мнения <424>. Вот круг возможных предметов: "Страдает ли истец болезнью X?"; "Есть ли вероятность того, что указанное столкновение причинило вред Y?"; "Каковы шансы P на восстановление от данного повреждения и сроки такого восстановления?"; "Признается ли этот метод учета в качестве надлежащей практики среди британских бухгалтеров"? "Каков диапазон стоимости аренды для данного типа имущества в данном районе Лондона, если в отношении имущества действуют данные градостроительные ограничения?" Таким образом, экспертиза может быть сосредоточена на прошлых, настоящих или будущих событиях, состояниях или вопросах социального восприятия ("Что является приемлемым с профессиональной точки зрения в данном контексте?") <425>.

--------------------------------

<423> T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), 1-012, 2-006; они добавляют, что иногда эксперты могут указывать на факты, которые необходимо учесть перед рассмотрением их показаний.

<424> "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), 13.9 - 13.11.

<425> См. обсуждение этого круга вопросов: Law Reform Committee's Report, 'Evidence of Opinion and Expert Evidence' (Cmnd 4489, 1970), pp. 1 ff; J.A. Jolowicz, On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), 224-5; P.L. Murray and , German Civil Justice (Durham, USA, 2004), 280-2; в деле Morgan Chase Bank v. Springwell Navigation Corporation [2006] EWHC 2755 (Comm), судья Айкенс заметил (п. п. [30] - [32]), что показания юриста по толкованию коммерческих договоров, регулируемых английским правом, не могут быть допущены в качестве показаний эксперта; для суда это вопрос (английского) права; исключение составляют случаи, когда стороны используют технические термины, выходящие за пределы компетенции судьи: см., например: Kingscroft Insurance Co Ltd v. Nissan Fire & Marine Insurance Co Ltd (N 2) [1999] Lloyd's Insurance and Reinsurance Reports, 603 at 622, per Moore-Bick J.

3.60. Установлено, что окончательное решение по вопросам, связанным с экспертизой, принимает суд. Лорд-судья Брук недавно одобрил слова о том, что "в нашей стране нет разбирательства дела экспертом, а есть разбирательство дела судьей" <426>. Этот комментарий заключает в себе две взаимосвязанных мысли: (i) эксперты могут ошибаться; (ii) судья является последней инстанцией; он не должен делегировать другим лицам свои полномочия по сбору и оценке фактов; уступка эксперту права принятия окончательного решения означала бы "узурпацию [экспертом] конституционной функции судьи" <427>. Суд должен указать причину, по которой он предпочитает показания одного эксперта показаниям другого <428> или не действует в соответствии с заключением единого совместно назначенного сторонами эксперта. Но, хотя судья не может оставаться безучастным, он не обязан становиться излишне болтливым. В своем объяснении он не должен вдаваться в детали <429>. Достаточно сказать, например, что доводы эксперта Y. были более обоснованными или убедительными, чем доводы эксперта X. Подобное указание причин необходимо, судья не должен выходить из тупика путем простой ссылки на бремя доказывания <430>. Например, Апелляционный суд в одном из дел уклонился от жесткого подхода к этому вопросу <431>. Такой подход представляется оправданным по двум причинам. Во-первых, наивно ожидать, что судьи представят подробное обоснование по запутанным и техническим вопросам. Во-вторых, часто предпочтение, отдаваемое судьей одному из экспертов, зависит от подкрепленного знаниями "впечатления".

--------------------------------

<426> Armstrong v. First York Ltd [2005] 1 WLR 2751, CA; [2005] EWCA Civ 277, at [28], с одобрением Liddell v. Middleton [1996] PIQR P. 36 at p. 43.

<427> Law Reform Committee's 17th Report, 'Evidence of Opinion and Expert Evidence' (Cmnd 4489, 1970), p. 5.

<428> В целом о таких причинах и о соблюдении ст. 6(1) Европейской конвенции о правах человека, а также об английских прецедентах: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 5.39 ff.

<429> Лорд-судья Арден в деле Armstrong v. First York Ltd [2005] 1 WLR 2751, CA, at [33], указал на основное судебное решение по делу English v. Emery Reimbold and Strick [2002] 1 WLR 2409, CA, at [20] (в английском деле Апелляционный суд в п. 20 постановил, что судья должен "просто дать объяснение, почему он принял показания одного эксперта и отклонил показания другого. Возможно, показания одного из экспертов в большей степени согласовывались с фактами, установленными судьей. Возможно, обоснование одного из экспертов было более убедительным, чем у другого. Возможно, один эксперт был просто более квалифицированным или явно более объективным, чем другой. Каково бы ни было объяснение, оно должно быть ясно изложено в решении". А в п. 21 он указал: "Существенное требование состоит в том, чтобы текст решения позволял сторонам и апелляционному суду проанализировать основания, на которых судья вынес свое решение".

<430> Неоправданное обращение судьи к бремени доказывания для разрешения противоречия в показаниях экспертов: Stephens v. Cannon [2005] EWCA Civ 222; CP Rep 31.

<431> DN v. London Borough of Greenwich [2004] EWCA Civ 1659, п. п. [28] - [30], где Апелляционный суд не принял обоснование судьи в отношении заключения эксперта противной стороны, но отказался возбудить новое разбирательство.

Процедура с "единым совместно назначенным экспертом"

3.61. В относительно простых исках или по второстепенным вопросам в крупных процессах <432> действует "единый совместно назначенный эксперт" от имени обеих сторон <433>. Стороны могут заключить соглашение о назначении конкретного эксперта, а при отсутствии такого соглашения суд может выбрать эксперта из списка, по которому стороны представили свои краткие комментарии <434>. Расходы на эксперта распределяются между сторонами <435>. Каждая сторона имеет возможность давать эксперту указания и задавать вопросы в письменной форме. Эксперт не вправе общаться, встречаться или обсуждать дело или свои показания с одной стороной отдельно от другой <436>.

--------------------------------

<432> Иногда требование пропорциональности оправдывает использование "единого совместно назначенного эксперта" по относительно незначительному вопросу, составляющему лишь часть разбирательства; например, определение количественного значения ответственности в иске о профессиональной небрежности против бухгалтера может быть предметом отчета единого совместно назначенного эксперта, но по (предшествующему) вопросу об ответственности выступают назначенные сторонами эксперты; я благодарен за это наблюдение главному судье по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Джону Лесли.

<433> L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 5; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), ch. 5; как указано в правиле 35.7 ПГС, здесь предполагается, что приобщить к делу показания эксперта по конкретному вопросу желает не одна сторона.

<434> Я благодарен главному судье по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Джону Лесли за следующее замечание об этой практике: "Если стороны не могут согласовать кандидатуру "единого совместно назначенного эксперта", я даю им распоряжение обменяться резюме трех (или другого количества) экспертов, причем каждая сторона должна указать их в порядке предпочтения; затем они должны представить в письменной форме причины, по которым они не согласны с предлагаемыми оппонентом кандидатурами экспертов, и причины, по которым они считают своих экспертов предпочтительными, а также обосновать порядок предпочтения".

<435> Более дешевый "единый совместно назначенный эксперт" может быть назначен, если вознаграждение более дорогого эксперта непропорционально стоимости иска: Kranidotes v. Paschali [2001] EWCA Civ 357; [2001] CP Rep 81; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), 4-018.

<436> Peet v. Mid-Kent Care Healthcare Trust [2002] 1 WLR 210 at [24]: см. также "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), п. 17.12.

3.62. В отчете единого совместно назначенного эксперта должен быть указан "круг мнений" по соответствующему вопросу (при наличии такового - "если по вопросам, которых касается отчет, существуют различные точки зрения"), а также основания для выбора принятой точки зрения <437>. Исходя из интересов экономии <438>, суды сначала не хотели заслушивать устные показания таких экспертов. Но потом Апелляционный суд подтвердил, что суд может давать разрешение на перекрестный допрос единого совместно назначенного эксперта <439>.

--------------------------------

<437> Инструкция (35), п. 2.2(6).

<438> Daniels v. Walker [2000] 1 WLR 1382, 1388 A, CA, где лорд Вульф признал возможность перекрестного допроса единого совместно назначенного эксперта; см. также Peet v. Mid-Kent Care Healthcare Trust [2002] 1 WLR 210, at [28], per Lord Woolf CJ.

<439> R. v. R. [2002] EWCA Civ 409 п. п. [14] - [18], per Ward LJ; L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), 5.37 to 5.39 см. также замечания в деле Popel v. National Westminster Bank plc [2002] EWCA Civ 42, [2002] CPLR 370, п. п. [28] и [29], per Dyson L.J., а также Austen v. Oxfordshire CC [2002] All D 97 (CA); 17 апреля 2002 г. (заметим, что в соответствии с установленным правилом в случае назначения единого эксперта обычно нет необходимости заслушивать его устные показания или подвергать его перекрестному допросу; но Апелляционный суд указал, что при необходимости суд может разрешить перекрестный допрос; в необычной ситуации, возникшей в данном деле, перекрестный допрос был разрешен).

3.63. Процедура с единым совместно назначенным экспертом сопряжена с риском ошибки <440>, поскольку в суде не проводятся прения на состязательной основе. Поэтому суд может быть введен в заблуждение заключением единого совместно назначенного эксперта. Суд может быть настроен скептически или чувствовать серьезные сомнения, но у него не будет средств, чтобы достичь уверенности или развеять эти сомнения. Тот факт, что первоначально имеется лишь одно заключение эксперта, и опасность, что оно может быть ошибочным и вводить в заблуждение того, кто принимает решение, объясняют желание английских судов в соответствующих случаях разрешить оспаривание таких заключений на основании заключений экспертов, назначенных сторонами.

--------------------------------

<440> D.M. Dwyer, 'The Effective Management of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 57, 78.

3.64. Суд дает разрешение стороне на приобщение к делу дополнительных показаний эксперта, назначенного стороной, если (i) данная сторона может указать причины ("не надуманные"), по которым необходимо дополнить отчет единого совместно назначенного эксперта; и (ii) использование экспертов, назначенных сторонами, не приведет к непропорциональным расходам. Кроме того, предполагается, что сторона, стремящаяся получить разрешение суда на приобщение к делу дополнительных показаний эксперта, уже задала в письменной форме вопросы эксперту и получила явно неудовлетворительные ответы <441>. Данный подход был установлен в деле Daniels v. Walker (2000) <442> и разъяснен более подробно в деле Peet v. Mid-Kent Healthcare Trust (2002) <443>. В этом деле лорд-судья Вульф заметил, что здесь подлежит применению часть первая ПГС ("Основополагающая цель"). Общие процессуальные "указания", содержащиеся в части первой ПГС, направлены на то, чтобы суды постоянно помнили о необходимости "пропорциональности" и быстроты и в то же время принимали во внимание более широкие аспекты справедливости (это должно выражаться в числе прочего в поиске точных решений) <444>.

--------------------------------

<441> Об этой практике автору сообщил судья по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Джон Лесли.

<442> [2000] 1 WLR 1382 CA; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 32.68 to 32.74; см. также Cosgrove v. Pattison [2001] CP Rep 68; "Таймс", 13 февраля 2001 г., Neuberger J., об этом деле см.: S. Burn and B. Thompson // L Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), 5.21; судья Нойбергер указал восемь факторов, а затем разрешил приобщить к делу отчет второго эксперта; последний уже участвовал в деле, и задержки не возникло. Вот эти восемь факторов: (i) природа спора; (ii) количество вопросов, требующих экспертизы; (iii) причины, по которым необходим второй эксперт; (iv) цена и количество решаемых вопросов; (v) возможное влияние второго эксперта на ход разбирательства; (vi) возможная задержка; (vii) особые обстоятельства; (viii) общие интересы правосудия для сторон; по этому последнему аспекту, который исходит из "Основополагающей цели" (Часть 1 ПГС), см. дело Stallwood v. David [2006] EWHC 2600 (QB); [2007] 1 All ER 206, Teare J. (указано в: A. Zuckerman (2007) 26 CJQ 159); Судья Тир указал: [32] "в деле Cosgrove v. Pattison ...судья Нойбергер... решил, что стороне, не удовлетворенной отчетом единого совместно назначенного эксперта, можно разрешить приобщить к делу показания другого эксперта... Он перечислил ряд факторов, которые следует принимать во внимание; последние два из них - особые обстоятельства дела и общие интересы правосудия. При рассмотрении общих интересов правосудия в данном деле он задался двумя вопросами, сочтя их полезными. Первый вопрос - если заявителю не будет дано право представить дополнительные показания и он проиграет дело, будут ли у него объективные основания для недовольства? Второй вопрос - если заявителю будет дано право представить дополнительные показания и он выиграет дело, будут ли у ответчика объективные основания для недовольства? Представляется, что в настоящем деле я должен последовать этому подходу [33]. Хотя судья Нойбергер рассматривал дело, в котором давались указания единому совместно назначенному эксперту, а в настоящем деле обстоятельства другие, суд должен всегда иметь в виду основополагающую цель, чтобы разрешить дело справедливо, и в этом отношении подход судьи Нойбергера вполне уместен".

<443> [2002] 1 WLR 210, CA, at [28].

<444> [2002] 1 WLR 210, CA, at [28]; Его Светлость подчеркнул, что эти вопросы, оставленные на усмотрение суда, разрешаются в соответствии с "основополагающей целью (Часть 1 ПГС); данное право усмотрения действует в отношении следующих вопросов: использовать ли такого эксперта; допускать ли последующее разъяснение его отчета посредством письменных ответов, выходя за рамки требования однократности, установленного правилом 35.6(2) ПГС; дополнять ли его отчет показаниями экспертов, назначенных сторонами; позволять ли "единому совместно назначенному эксперту" являться на заседание и разрешать ли его перекрестный допрос; данное право усмотрения подчеркивается в п. [14] дела Peet.

3.65. В большинстве дел суд принимает заключение единого совместно назначенного эксперта, но судья вправе отклонить его, если оно оказывается необоснованным. В Протоколе Совета по гражданскому процессу указано: "Факты устанавливаются судом" <445>. Апелляционный суд подтвердил это положение в деле Armstrong v. First York Ltd (2005), где лорд-судья Брук указал: "в нашей стране нет разбирательства дела экспертом, а есть разбирательство дела судьей" (также см. ниже) <446>. Апелляционный суд постановил, что суд, скорее всего, примет отчет единого совместно назначенного эксперта, если данный отчет является единственным доказательством по специальному вопросу, например в случае оценки имущества <447>. Однако Суд в то же время отметил, что судья, рассматривающий дело, не связан заключением эксперта, даже единого совместно назначенного, если это заключение противоречит фактическим доказательствам, представленным одной из сторон. Судья в этом случае может предпочесть фактические доказательства стороны, даже если ему не хватает специальных знаний для опровержения показаний эксперта <448>.

--------------------------------

<445> "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), п. 17.14; этот документ, не имеющий силы закона (см. там же, п. 2.1), дополняет Часть 35 ПГС и Инструкцию (35).

<446> См. мнение лорда-судьи Брука в деле Armstrong v. First York Ltd [2005] 1 WLR 2751, CA; [2005] EWCA Civ 277, at [28], где он одобряет комментарии, сделанные в деле Liddell v. Middleton [1996] PIQR P36, at 43.

<447> [2005] 1 WLR 2751, CA; [2005] EWCA Civ 277.

<448> Другие дела по данной проблеме: Jakto Transport v. Derek Hall [2005] EWCA Civ 1327; Montracon v. Whalley [2005] EWCA Civ 1383; Montoya v. Hackney LBC (нет отчета).

Судебные заседатели (court assessors) <449>

--------------------------------

<449> Правило 35.15 ПГС; Инструкция (35) 7.1 - 7.4; см. наблюдения лорда Бингэма: T. Bingham, The Business of Judging (Oxford University Press, 2000), 19-24; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 32-76 to 32-77; L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 8; D.M. Dwyer, 'The Future of Assessors under the CPR' (2006) 25 CJQ 219; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), ch. 5.

3.66. Заседатели (assessors) в основном используются в делах о столкновениях в море, в некоторых патентных спорах и (иногда) в апелляциях по техническим вопросам, связанным с расходами. Таким образом, английские суды не приняли эту модель "экспертизы при суде" для всех вопросов специального характера. Напротив, в континентальных правовых системах широко используются назначенные судом эксперты. В каждой юрисдикции могут действовать даже несколько таких систем <450>. В Англии задача заседателя состоит в том, чтобы проконсультировать судью в отношении оценки спорных вопросов факта. Например, было высказано следующее мнение: "функция заседателя в морском деле состоит в том, чтобы расширить поле вопросов, которые может учесть судья, включив в него вопросы навигации и общего мореходства" <451>. Консультации заседателей раскрываются сторонам. Было бы неправильно, если бы, после того как стороны высказали свое мнение, заседатели удалились вместе с судьей для выработки последующих замечаний. Это нарушило бы право сторон возражать по всем существенным вопросам и мнениям <452>.

--------------------------------

<450> J.A. Jolowicz, On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), ch. 12; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit Judiciare ( edn, Litec, Paris, 2009), 428 ff; P.L. Murray and , German Civil Justice (Durham, USA, 2004), 280 ff.

<451> Law Reform Committee's Report, 'Evidence of Opinion and Expert Evidence' (Cmnd 4489, 1970), p. 6.

<452> Owners of the Ship Bow Spring [2005] 1 WLR 144, CA.

Эксперты, назначенные сторонами (party-appointed experts)

3.67. В сложных и относительно крупных делах каждая сторона стремится получить разрешение на назначение своего эксперта или экспертов. Если разрешение дается, суд также дает сторонам распоряжение обменяться отчетами своих экспертов. Хотя эксперты, назначенные сторонами, должны быть беспристрастными и признавать, что они прежде всего несут обязанности перед судом, часто возникают подозрения в том, что их показания могут подгоняться под нужды назначившей стороны. Как сказал в своем решении 1996 г. Бингэм (затем лорд Бингхэм): "По какой бы то ни было причине, сознательно или неосознанно, но именно эксперты, которым дают указания стороны в разбирательстве, часто (если их вообще вызывают в качестве свидетелей) в большей или меньшей степени благоприятствуют назначившей их стороне, а иногда становятся более тенденциозными, чем сами стороны" <453>.

--------------------------------

<453> См. мнение главного судьи сэра Томаса Бингэма в деле Abbey National Mortgages plc v. Key Surveyors Ltd [1996] 1 WLR 1534, 1542, CA (это дело рассматривалось до принятия ПГС и касалось назначения судебного эксперта в соответствии с действовавшим Приказом N 40 по Правилам Верховного суда); по вопросу о пристрастности экспертов сторон и прозрачности, помимо анализа судебной привилегии и назначенных сторонами экспертов в этой книге, см.: A. Edis, 'Privilege and Immunity: Problems of Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 40, а также: D.M. Dwyer, 'The Effective Management of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 57.

3.68. Но проблему пристрастности легко преувеличить. Необходимо помнить, что последнее слово принадлежит суду. Система назначения экспертов сторонами может внести полезный скептицизм, элемент прений и "интеллектуальную честность" в процесс принятия "точки зрения" по спорным вопросам. Это признает профессор Хазард-младший в своем комментарии к "Принципам транснационального гражданского процесса" Американского института права/УНИДРУА <454>: "...Назначение судом нейтрального эксперта - практика, принятая в большинстве континентальных правовых систем и в некоторых системах общего права. Однако эксперты, назначенные сторонами, могут оказать ценную помощь в анализе сложных вопросов факта. Страх, что назначение сторонами экспертов перейдет в "битву экспертов" и тем самым запутает проблему, обычно оказывается беспочвенным. В любом случае, ценность таких показаний перевешивает указанный риск..."

--------------------------------

<454> Пункт 22.4; доступен по адресу: http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm. Также опубликован: American Law Institute/UNIDROIT's Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006).

3.69. Конечно, многие английские судебные юристы хотят сохранить систему с экспертами, назначаемыми сторонами, чтобы оказывать некоторое влияние на вопросы экспертизы. Как заметил лорд Бингэм: "Пренебрежение судебными экспертами [в Англии] объяснимо. Превратности и случайности судебного разбирательства и так достаточно велики, но стороны, во всяком случае, чувствуют (иногда... ошибочно) уверенность в том, что их эксперт скажет то, что он должен сказать. Естественно, они неохотно отказываются от этой уверенности в пользу независимого эксперта, которого они не нанимают, которому они непосредственно не платят, не могут отказаться от него, если его мнение совершенно невыгодно для них, и, возможно, не могут столь эффективно допрашивать его" <455>.

--------------------------------

<455> T. Bingham, The Business of Judging (Oxford University Press, 2000), 23.

3.70. Кроме того, лорд Вульф в своем отчете 1996 г. о системе гражданского судопроизводства сказал: "в крупных делах с сильными разногласиями максимальное применение состязательной системы, включая устный перекрестный допрос экспертов противоборствующих сторон, является лучшим способом достижения результата. Это особенно касается вопросов, по которым существует несколько устоявшихся точек зрения или границы знаний по которым расширяются" <456>. Далее мы рассмотрим систему с экспертами, назначаемыми сторонами, более подробно.

--------------------------------

<456> Lord Woolf, Access to Justice: Final Report (London, 1996), ch. 13, at [19].

Выбор и утверждение экспертов, назначаемых сторонами

3.71. В крупных исках (или сложных "средних исках") нецелесообразно использовать "единого совместно назначенного эксперта". Вместо этого каждая сторона стремится получить у суда разрешение на использование своего эксперта или экспертов в качестве свидетелей по делу. Суд дает разрешение в отношении "названного эксперта" или "указанной области знаний" <457>. Если дается разрешение на привлечение "названного" эксперта, соответствующая сторона должна также получить у суда разрешение в случае замены эксперта <458>. Но такое повторное разрешение дается при условии, что данная сторона раскрывает содержание отчета первого эксперта <459>. Таким образом достигается "прозрачность". Однако это условие не устанавливается, если разрешение дается в отношении "области знаний" <460>. В такой (более частой) ситуации отсутствует контроль над так называемым "подбором экспертов" (expert shopping).

--------------------------------

<457> Правило 35.4(2) ПГС; в целом о "судебном управлении" экспертами см.: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 4; в деле Morgan Chase Bank v. Springwell Navigation Corporation [2006] EWHC 2755 (Comm) судья Айкенс заметил (п. п. [30] - [32]), что показания юриста по толкованию коммерческих договоров, регулируемых английским правом, не могут быть допущены в качестве показаний эксперта; для суда это вопрос (английского) права; исключение составляют случаи, когда стороны используют технические термины, выходящие за пределы компетенции судьи: см., например: Kingscroft Insurance Co Ltd v. Nissan Fire & Marine Insurance Co Ltd (N 2) [1999] Lloyd's Insurance and Reinsurance Reports, page 603 at 622, per Moore-Bick J.

<458> Vasiliou v. Hajigeorgiou [2005] EWCA Civ 236; [2005] 1 WLR 2195, CA: было использовано решение по делу Beck v. Ministry of Defence [2003] EWCA Civ 1043; [2005] 1 WLR 2206 (note), даже несмотря на то что в деле Beck эксперт не был назван по имени в соответствующем судебном приказе.

<459> Дело Vasiliou (с использованием дела Beck), ibid.

<460> Дело Vasiliou, ibid, вопрос рассматривался в соответствии с правилом 35.4(2)(a) ПГС; например, в недавнем деле Высокого суда об очень тяжелом повреждении мозга способность истца вести разбирательство без выдачи судом распоряжения о защите оценивалась шестью экспертами: двумя неврологами, двумя нейропсихологами и двумя нейропсихиатрами; за этот пример я благодарен судье по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи Джону Лесли.

3.72. ПГС распространяются только на экспертов, которые дают показания или намереваются это сделать <461>. Участник разбирательства может консультироваться с любым количеством экспертов (не представляя их показания в гражданском деле) без разрешения суда <462>. Но вознаграждение эксперта за такую консультацию не покрывается в рамках возмещения расходов по делу. Однако на такую консультацию с экспертами распространяется судебная привилегия, если главной целью консультации являлось содействие в подготовке к предстоящему или вероятному гражданскому делу. Тем не менее нельзя заранее скупать всех видных экспертов в соответствующей области, лишая оппонента доступа к этим влиятельным оракулам мудрости. Данное правило, запрещающее монополизацию ведущих экспертов, выражено в положении, согласно которому "на свидетелей не существует права собственности" (это верно и в отношении "свидетелей по вопросам факта") <463>. Кроме того, ПГС предусматривают: "если сторона раскрывает отчет эксперта, любая сторона вправе использовать данный отчет эксперта в качестве доказательства в разбирательстве" <464>.

--------------------------------

<461> Так, правило 35.2 ПГС устанавливает: "термин "эксперт" в данной части означает эксперта, которому были даны указания дать или подготовить показания для целей судебного разбирательства". "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.) также не распространяется на консультации с экспертами, например на случаи, когда участник разбирательства получает от эксперта конфиденциальные комментарии по отчету единого совместно назначенного эксперта: там же, п. 5.2; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, 2007), 4-011.

<462> Vasiliou v. Hajigeorgiou [2005] 1 WLR 2195, CA, п. [20].

<463> Harmony Shipping Co SA v. Davis [1979] 1 WLR 1380, 1384-5, CA, per Lord Denning M.R.: "Причина заключается в том, что суд имеет право получить показания от каждого. Его основная обязанность - установить истину. Ни одна из сторон не может препятствовать суду в установлении истины, заранее встречаясь со свидетелем, покупая его показания или вступая с ним в общение".

<464> Правило 35.11 ПГС.

3.73. Выбранный эксперт должен быть компетентным <465> и доступным <466>; также необходимым требованием является отсутствие у него возможного конфликта интересов <467>. Нельзя назначать эксперту вознаграждение под условием или в зависимости от исхода дела <468>. Он не должен иметь тесной связи с назначившей его стороной или лицами, участвующими в деле. Следует признать, что (возможно, в интересах экономии) в некоторых решениях допускалось использование показаний эксперта, полученных от работника стороны. Но если в отношении заключения эксперта возникают серьезные разногласия, явное отсутствие независимости у него уменьшит ценность таких показаний <469>.

--------------------------------

<465> По вопросу об "аккредитации" и "квалификации" см.: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch's 2, 12.

<466> Сторона не должна привлекать эксперта, который не сможет присутствовать на разбирательстве, поскольку это приведет к неприемлемым сбоям и задержкам: N. Madge // L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), 4.33, указывается решение по делу Rollison v. Kimberly Clark [2001] EWCA Civ 1456; [2002] CP Rep 10.

<467> "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.) п. 7.1; cf Akai Holdings Limited (in compulsory liquidation) v. RSM Robson Rhodes LLP and Another [2007] EWHC 1641, Briggs J. (РСМ РР была обязана по договору дать заявителю экспертную консультацию по предстоящему гражданскому делу; в данном деле было подано ходатайство о выдаче промежуточного приказа, препятствующего РСМ РР (бухгалтерской фирме) осуществить слияние с ответчиком (GT) в предстоящем разбирательстве ввиду возможного конфликта интересов; запрет был выдан).

<468> R. (Factortame Ltd) v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions (N 8) [2003] QB 381, CA; [2002] EWCA Civ 932 at [54], [57], [87], [90], [91], per Lord Phillips M.R.; однако эксперт, не выступающий в качестве свидетеля, может согласиться на получение процента от присужденной суммы за поддержку в разбирательстве: Mansell v. Robinson [2007] EWHC 101 (QB).

<469> Field v. Leeds CC [2000] 1 EGLR 54 CA; R. (Factortame Ltd) v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions (N 8) [2003] QB 381, CA; [2002] EWCA Civ 932, at [70]; об этом деле см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 32.43 - 32.45; T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), 1-030, а также: D.M. Dwyer, 'The Effective Management of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 57.

Раскрытие отчетов экспертов

3.74. Показания экспертов должны представляться в форме письменных отчетов, если иное не указано судом <470>. Раскрытие отчета эксперта, назначенного стороной, до разбирательства также является условием использования данного эксперта: без такого раскрытия сторона "не вправе использовать отчет в разбирательстве или вызывать эксперта для дачи показаний в устной форме, если суд не даст на то разрешение" <471>. ПГС устанавливают форму отчета эксперта <472>. В нем должна быть подробно указана квалификация эксперта <473>. Эксперт не должен выходить за пределы своей области знаний <474>. Если такое случается, он должен ясно указать это <475>. Эксперт должен представить "данные о любой литературе и иных материалах, к которым обращался эксперт при составлении отчета" <476>; помимо этого, он должен "кратко указать круг мнений [при наличии такового] и обосновать собственное мнение" <477>; наконец, "если эксперт не может дать заключение без допущений, [он должен] указать эти допущения" <478>.

--------------------------------

<470> Правило 35.5 ПГС; об отчетах экспертов в целом см.: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 6.

<471> Правило 35.13 ПГС.

<472> Правило 35.10 ПГС и Инструкция (35) 2.2; см. также "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), п. 13.

<473> По последнему требованию см.: Инструкция (35), 2.2(1).

<474> Требование установить область его компетенции содержится: (1) в ст. 3(1) Закона о доказательствах в гражданском процессе 1972 г. ("...если лицо вызывается в качестве свидетеля в любом гражданском разбирательстве, его мнение по любому вопросу, по которому оно обладает квалификацией и может давать показания в качестве эксперта, допускается в качестве доказательства"); а также (2) в правиле 35.3.1 ПГС, в котором указывается на показания эксперта по "вопросам, относящимся к его компетенции".

<475> Инструкция (35) 1.5(a); о данном нарушении в уголовном деле см.: Meadow v. General Medical Council [2006] EWCA Civ 1390; [2007] QB 462, см. также ниже.

<476> Инструкция (35) 2.2(2).

<477> Ibid, 2.2(6).

<478> Ibid, 2.2(8).

3.75. Отчет эксперта должен "содержать заявление о том, что эксперт понимает свои обязанности перед судом и исполнил их" <479>. Поскольку его отчет может касаться как вопросов мнения, так и вопросов факта, правилами предусмотрено специальное "заявление о достоверности": "Я подтверждаю, что я указал, какие факты и данные, указанные в настоящем отчете, относятся к моим собственным знаниям, а какие нет. Факты и данные, относящиеся к моим собственным знаниям, я считаю верными. Заключения, вынесенные мной, являются моими подлинными и полными профессиональными заключениями по вопросам, к которым они относятся" <480>.

--------------------------------

<479> Правило 35.10(2) ПГС.

<480> Инструкция (35) 3.3.

3.76. Относительно внесения изменений в отчет по требованию стороны, дававшей эксперту указания, Протокол Совета по гражданскому процессу устанавливает: "Экспертов нельзя просить (и они сами не должны) вносить поправки в любую часть отчета, дополнять его или вносить в него изменения, если таким образом искажается их подлинное мнение, но им может быть предложено внести изменения или дополнить отчет для обеспечения точности, непротиворечивости, полноты, соответствия поставленным вопросам и ясности" <481>.

--------------------------------

<481> "Протокол об указаниях экспертам в отношении дачи показаний в гражданских делах" (Совет по гражданскому процессу, 2005 г.), п. 15.2.

3.77. Приказ суда может предписывать одновременное или последовательное раскрытие отчетов сторонами <482>. Раскрываются только "намеренные показания эксперта". Требование о раскрытии не распространяется на "более ранние и защищенные привилегиями проекты отчетов, которые могут быть включены или не включены в показания эксперта", за исключением случаев, когда окончательный отчет по форме является "частичным или неполным документом" <483>. Стороны могут задавать в письменной форме вопросы свидетелю-эксперту другой стороны или единому совместно назначенному эксперту <484>. Ответы становятся частью основного отчета <485>.

--------------------------------

<482> Обычно обмен происходит одновременно, но иногда имеет место последовательное раскрытие, обусловленное требованиями справедливости и ясности: T. Hodgkinson and M. James, Expert Evidence: Law and Practice ( edn, London, 2006), 4-020.

<483> Jackson v. Marley Davenport Ltd [2004] 1 WLR 2926, CA, п. п. [14] и [18]; судья Лонгмор в п. [18] дал следующий комментарий: "...на мой взгляд, наше право сделало бы шаг назад, а не вперед, если бы более ранние отчеты экспертов, на которые они не намереваются полагаться, следовало раскрывать до того, как они дадут показания".

<484> См. Инструкция (35) 5.1 - 5.3.

<485> Правило 35.6(3) ПГС.

3.78. "В отчете эксперта должны быть изложены все существенные указания (как письменные, так и устные), на основании которых он был составлен" <486>. "Указания" включают в себя "материалы, предоставленные эксперту стороной, дававшей ему указания, на основании которых ему предлагается дать консультацию" <487>. Но для эксперта будет достаточно кратко изложить эти указания: "единственное обязательство эксперта состоит в том, чтобы отразить "существенные указания" <488>. Сюда не включаются материалы, на основании которых был составлен краткий письменный обзор, представленный эксперту и содержащий "исходные факты" <489>.

--------------------------------

<486> Правило 35.10(3) ПГС.

<487> Lucas v. Barking, Havering and Redbridge Hospitals NHS Trust [2003] EWCA Civ 1102; [2004] 1 WLR 220, at [34].

<488> Ibid, at [36], per Waller L.J.

<489> Morris v. Bank of India (unreported, 15 Nov. 2001, Chancery), Hart J.; об этом деле см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 32.51 to 31.56; а также см. комментарии в деле Lucas v. Barking, Havering and Redbridge Hospitals NHS Trust [2003] EWCA Civ 1102; [2004] 1 WLR 220, at [8].

3.79. Сторона или потенциальная сторона пользуется "судебной привилегией", когда она (или ее юрист) общается с потенциальным экспертом, если общение является конфиденциальным, а его главная цель состоит в подготовке к уголовному или гражданскому делу <490>, которое с разумной вероятностью может быть возбуждено <491>. Исключением из судебной привилегии является ситуация, когда общение направлено на содействие или пособничество преступлению или мошенничеству, даже если юрист действует добросовестно <492>. Возможно, что общение между стороной, дающей указания, и экспертом может подпадать под это исключение из судебной привилегии <493>. Однако до сих пор известные дела касались лжесвидетельства и сговора с целью воспрепятствовать правосудию путем представления ложных показаний по вопросам факта свидетелями, не являющимися экспертами. Согласно другому правилу, суд не предоставляет запрет с целью сохранения в тайне непреднамеренно раскрытых материалов, пользующихся привилегиями (содержащих сведения о подготовке свидетелей и т.п.), если имеются сведения о том, что лицо, пользующееся привилегией, пыталось ввести суд в заблуждение <494>.

--------------------------------

<490> См., например: Carlson v. Townsend [2001] 1 WLR 2415, CA; Jackson v. Marley Davenport Ltd [2004] 1 WLR 2926, CA, at [13], [14], [22], cited in Vasiliou v. Hajigeorgiou [2005] 1 WLR 2195, CA, at [28].

<491> Об этом последнем элементе см.: USA v. Philip Morris [2004] EWCA Civ 330.

<492> Kuwait Airways Corp. v. Iraqi Airways Co [2005] EWCA Civ 286; [2005] 1 WLR 2734, at [42], где судья Лонгмор заключил: "(1) исключение в отношении мошенничества может применяться при ссылке как на судебную привилегию, так и на право на тайну юридической консультации; (2) тем не менее оно может использоваться только в случаях, когда вопрос о мошенничестве возникает как один из вопросов в иске, где налицо сильные (я бы сказал, очень сильные) доказательства мошенничества, которые имели место в деле Dubai Aluminium v. Al-Alawi [1999] 1 WLR 1964, 1969 - 1970, Rix J. [агенты истца незаконно выдавали себя за ответчиков, чтобы получить доступ к банковским данным], но не имели места в деле Chandler v. Church (1987) 137 NLJ 451, Hoffmann J.; (3) если вопрос о мошенничестве не возникает как один из вопросов в иске, явных доказательств мошенничества может быть достаточно, как в деле R. (Hallinan Blackburn Gittings and Nott) v. Crown Court at Middlesex Guildhall [2004] EWHC 2726 (Admin); [2005] 1 WLR 766, DC". В деле Kuwait ответчик дал ложные показания "грандиозного и беспрецедентного масштаба" (см. п. [40]), в отношении этого имелись ясные доказательства; тем самым была снята судебная привилегия в отношении общения между истцом и его солиситорами. Примечание автора: представляется, что такое общение правильно защищается судебной привилегией; последняя распространяется на общение клиента с юристом, даже если не предстоит никакое разбирательство; данное право продолжает действовать для такого общения, когда разбирательство предстоит или уже началось; судебная привилегия чаще ограничивается общением между юристом или клиентом и третьими лицами, например свидетелями по вопросам факта и экспертами; см.: B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 3.08, где цитируется прецедент Палаты лордов для поддержки данного основания классификации; по этой проблеме в целом см.: C. Passmore, Privilege ( edn, 2006), ch. 8.

<493> The David Agmashenebeli (2001) CLC 942, Colman J.: были налицо сильные доказательства того, что истцы составили отчет оценщика, чтобы представить ложные доказательства: B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 4.45.

<494> ISTIL Group Inc v. Zahoor [2003] EWHC 165 (Ch), [2003] 2 All ER 252, at [112], per Lawrence Collins J.: "По моему мнению, ввиду сочетания подлога и дачи ложных показаний в данном деле предоставляемое правом справедливости полномочие препятствовать злоупотреблению доверием уступает место публичному интересу в надлежащем отправлении правосудия".

3.80. ПГС отменили судебную привилегию для письменных и устных указаний, данных стороной эксперту <495>. Правило 35.10(4) ПГС устанавливает: "Указания, к которым относится абзац (3), не должны пользоваться иммунитетом от раскрытия, но суд в отношении таких указаний (a) не вправе требовать раскрытия любых конкретных документов; и (b) не вправе разрешать в судебном заседании задавать вопросы иным лицам, кроме стороны, дававшей указания эксперту, за исключением случаев, когда установлено, что есть достаточные основания полагать, что заявление об указаниях, данных в соответствии с абзацем (3), является неточным или неполным". Но такая потеря привилегии происходит только в случае, когда "сторона принимает решение о раскрытии отчета, на котором она желает основывать свои аргументы" <496>.

--------------------------------

<495> Правило 35.10(4) ПГС.

<496> Jackson v. Marley Davenport Ltd [2004] 1 WLR 2926, CA, at [22], per Peter Gibson L.J.; см. также: A. Edis, 'Privilege and Immunity: Problems of Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 40.

Обсуждения между экспертами, назначенными сторонами

3.81. Суд может потребовать провести "обсуждение" между экспертами, назначенными сторонами, по результатам которого составляется "совместное заявление" (joint statement) <497>: "суд вправе потребовать, чтобы по результатам обсуждения между экспертами они подготовили заявление для суда с указанием: (a) вопросов, по которым они согласны, и (b) вопросов, по которым они не согласны, с кратким изложением причин несогласия" <498>. Такие обсуждения могут способствовать урегулированию спора, ослабить противостояние, сузить пределы спора и дать идеи для его последующего упрощения. Они не противоречат гарантии справедливого разбирательства и процесса, предусмотренной ст. 6(1) Европейской конвенции о правах человека <499>. Судья Хейл (ныне баронесса Хейл) высказала мнение, что было бы целесообразно позволить независимому от сторон лицу - специалисту в области права - председательствовать на обсуждениях экспертов, касающихся значимых вопросов <500>. В Инструкции к части 35 сейчас установлено, что такие заседания являются "необязательными" <501>, что, если иное не предусмотрено соглашением сторон или приказом суда, ни стороны, ни юристы не вправе присутствовать на таких обсуждениях <502>, а также что в случае присутствия юристов последние не должны "вмешиваться", а должны лишь отвечать на вопросы экспертов, прежде всего по вопросам права <503>. Также в нем предусмотрено, что эксперты "должны давать свои заключения для оказания помощи суду и не нуждаются в санкции сторон, чтобы подписать совместное заявление" <504>. Наконец, "если эксперт существенно изменяет свое мнение, совместное заявление должно включать примечание или дополнение от лица данного эксперта с разъяснением причин, по которым он изменил мнение" <505>.

--------------------------------

<497> Правило 35.12 ПГС; L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 7.

<498> Правило 35.12(3) ПГС.

<499> Hubbard v. Lambeth, Southwark and Lewisham AHA [2001] EWCA Civ 1455; "Таймс", 8 октября 2001 г., at [17], per Tuckey L.J.

<500> Hubbard case, ibid, at [29], per Hale L.J.

<501> Инструкция 35, at 9.1.

<502> Инструкция 35, at 9.4.

<503> Инструкция 35, at 9.5.

<504> Инструкция 35, at 9.7.

<505> Инструкция 35, п. 9.8.

3.82. Обсуждения экспертов защищаются привилегией; соответствующая норма ясно устанавливает: "содержание обсуждения между экспертами не сообщается в ходе разбирательства, если стороны не согласятся об ином" <506>. Но совместное заявление, согласованное экспертами сторон в конце такого заседания, не пользуется привилегией и предоставляется суду в ходе разбирательства (в соответствии с правилом 35.12(3) ПГС суд может распорядиться, чтобы эксперты сторон "подготовили заявление для суда...") <507>. Совместное заявление формально не имеет обязательной силы для сторон, но на практике от него сложно отступить. В деле Jones v. Kaney (2011) <508> Верховный суд Соединенного Королевства (большинством голосов) постановил, что иммунитет экспертов от ответственности должен быть отменен. Это решение отменяет решение Апелляционного суда по делу Stanton v. Callaghan (2000) <509>, в котором было постановлено, что эксперт освобождается от ответственности за небрежность при согласовании совместного заявления (см. параграф 3.84 об иммунитете свидетелей по вопросам факта). Таким образом, после принятия решения по делу Jones v. Kaney (2011) <510> сторона, которая привлекла эксперта, может предъявить иск к своему эксперту за небрежность или мошенничество <511>. Эксперт несет ответственность перед стороной, привлекшей его, за небрежность (и, возможно, за иные гражданские правонарушения) (i) при даче заключения, в том числе (ii) при представлении отчета (другой стороне и суду), а также (iii) в отношении своих действий на заседаниях экспертов и (iv) при даче показаний в ходе разбирательства. В решении по делу Jones v. Kaney (2011) <512> признается, что противная сторона не вправе предъявить иск к эксперту, поскольку эксперт не имеет обязанности проявлять осмотрительность перед данной стороной.

--------------------------------

<506> Правило 35.12(4) ПГС.

<507> Aird v. Prime Meridian Ltd [2006] EWCA Civ 1866, at [3].

<508> [2011] UKHL 13.

<509> [2000] 1 QB 75, CA.

<510> [2011] UKHL 13.

<511> [2000] 1 QB 75, CA; обсуждение экспертов в данном деле проводилось до принятия

<512> ПГС и не по распоряжению суда; тем не менее представляется, что обоснование суда должно применяться к обсуждениям в соответствии с правилом 35.12 ПГС.

К сожалению, решение по делу Jones v. Kaney (2011) <513> может отпугнуть экспертов, вследствие чего они не будут делать рискованных или излишне оптимистичных заявлений на переговорах, опасаясь ответственности перед назначившей их стороной. Действительно, именно таковы были обстоятельства дела Jones v. Kaney (2011) <514>. Истец дал указание ответчице - клиническому психологу выступить в качестве эксперта в деле о причинении вреда здоровью, где истец утверждал, что он страдает от посттравматического стресса (ПТС). Ответчица - эксперт, нанятая истцом, первоначально представила благоприятный отчет. Но затем она приняла участие в совместном заседании экспертов. После этого она подписала совместное заявление, подготовленное ее коллегой. В нем она указала, что у истца нет никакого психического расстройства, в том числе ПТС, и истец был признан "совершившим обман". Позднее в ходе допроса ответчицы солиситорами истца о причинах, по которым она подписала совместное заявление, ответчица признала, что заявление не отражало ее мнения, что она подписала его под давлением и что на самом деле, по ее мнению, истец был крайне уклончив и страдал от ПТС, от которого затем излечился. Истец надлежащим образом подал иск о причинении вреда, обвинил ответчицу в небрежности и потребовал выплаты суммы, на которую, по его мнению, уменьшилось выплаченное ему возмещение вследствие подписания ответчицей совместного заявления.

--------------------------------

<513> [2011] UKHL 13.

<514> [2011] UKHL 13.

Таким образом, решение Верховного суда Соединенного Королевства по делу Jones v. Kaney (2011) <515> дает возможность недовольной стороне предъявить своему эксперту иск на основании проявленной им небрежности. Сущность претензии данной стороны будет состоять в том, что эксперт "не защищал интересы данной стороны всеми возможными способами". Это решение не будет способствовать урегулированию споров посредством привлекательной процедуры с заседаниями экспертов. Также оно вряд ли приведет к уменьшению числа спорных вопросов у экспертов в их обсуждениях. Оно вводит в отношения стороны и ее эксперта элементы вины и антагонизма. Тем самым оно заставляет эксперта быть осторожным и думать о своей безопасности. Это шаг назад, а не вперед. Наконец, решение по делу Jones v. Kaney (2011) <516> касается положения экспертов, назначаемых сторонами, и не распространяется на положение единых совместно назначенных экспертов.

--------------------------------

<515> [2011] UKHL 13.

<516> [2011] UKHL 13.

Даже до дела Jones v. Kaney (2011) <517> Апелляционный суд в деле Meadow v. General Medical Council (2006) постановил, что эксперт (вне зависимости от того, в каком деле давал он показания - уголовном или гражданском) может быть впоследствии привлечен к дисциплинарной ответственности профессиональным органом, в котором он состоит, если данный орган или какое-либо иное лицо заявляет, что эксперт давал показания совершенно неудовлетворительным образом <518>. Иммунитет свидетеля (сейчас отмененный для экспертов, об этом новшестве 2011 г. см. выше в настоящем абзаце) не защищает эксперта от такой дисциплинарной ответственности. Председатель Гражданской коллегии Апелляционного суда сэр Энтони Кларк указал <519>: "угроза [профессиональной дисциплинарной] ответственности... помогает удержать тех, кто мог бы поддаться искушению дать предвзятые показания и не исполнить свое обязательство содействовать суду посредством дачи добросовестных и объективных показаний" и "помогает сохранить целостность разбирательства и общественное доверие как к разбирательству, так и к стандартам профессии, к которой принадлежит эксперт".

--------------------------------

<517> [2011] UKHL 13.

<518> [2006] EWCA Civ 1390; [2007] QB 462, было отменено решение судьи Коллинза по вопросу об иммунитете в деле [2006] EWHC 146 (Admin); в целом о средствах правовой защиты в случае нарушений со стороны эксперта см.: L. Blom-Cooper (ed), Experts in Civil Courts (Oxford University Press, 2006), ch. 9, а также: D.M. Dwyer, 'The Effective Management of Bias in Civil Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 57.

<519> [2006] EWCA Civ 1390; [2007] QB 462, at [46]; другие члены суда выразили согласие, п. п. [106] и [249].

Также до дела Jones v. Kaney (2011) <520> в деле Phillips v. Symes (Costs N 2) (2005) судья Питер Смит постановил, что назначенный стороной эксперт может быть присужден к уплате расходов, причиненных его неосторожностью или грубой небрежностью при даче консультации <521>. Судья отверг аргумент, что введение ответственности за причиненные расходы может оттолкнуть экспертов от дачи показаний. Он указал, что иммунитет эксперта не должен препятствовать принятию судом приказа о возмещении экспертом причиненных расходов <522>. Эта позиция представляется убедительной по нескольким причинам: экспертам почти всегда выплачивается вознаграждение; в данных делах требуется предъявить доказательства "грубого нарушения обязанности проявлять осмотрительность"; пострадавшая сторона в первую очередь требует возмещения убытков у стороны, нанявшей эксперта ("нанявшая сторона"), который обвиняется в грубом нарушении своих обязанностей <523>. Что касается последнего момента, в деле Филлипса такое возмещение было невозможным, поскольку сторона, дававшая указания эксперту-нарушителю, уже была банкротом.

--------------------------------

<520> [2011] UKHL 13.

<521> [2004] EWHC 2330 (Ch); [2005] 1 WLR 2043; указано в: Neil Andrews [2005] CLJ 566.

<522> В деле Jones v. Kaney [2011] UKHL 13 был отменен иммунитет от гражданской ответственности перед назначившей стороной (см. параграф 3.82); об иммунитете свидетелей по вопросам факта см.: Arthur J.S. Hall v. Simons [2000] UKHL 38; [2002] 1 AC 615; Taylor v. Director of the Serious Fraud Office [1999] 2 AC 177, HL; Darker v. Chief Constable of the West Midlands Police [2000] UKHL 44; [2001] 1 AC 435.

<523> См., например: Re Colt Telecom Group plc [2002] EWHC 2815 (Ch), п. [80] и [110], где судья Джейкоб вынес решение о возмещении фактически понесенных расходов стороной, назначившей эксперта, отчет которого имел серьезные недостатки.

3.83. Что если одна из сторон желает заменить эксперта в рамках этой процедуры? В деле Stallwood v. David (2006) судья Тир постановил, что разрешение на замену может быть дано лишь в следующих трех ситуациях: (i) эксперт явно вышел за пределы своей компетенции; или (ii) он был некомпетентен для выполнения поставленной задачи; или (iii) ходатайство о замене назначенного стороной эксперта рассматривалось ненадлежащим образом (например, с недоброжелательными комментариями судьи, основанными на его личном опыте; в данном деле судья, рассматривавший дело в первой инстанции, отпускал замечания о том, как он стоически переносил боль в спине) <524>. Дело Stallwood является примером правильного подхода. В противном случае полезная система обсуждений экспертов скоро перестанет существовать.

--------------------------------

<524> [2006] EWHC 2600 (QB); [2007] 1 All ER 206; указано в: A Zuckerman (2007) 26 CJQ 159.

Иммунитет свидетелей по вопросам факта

3.84. (Об отмене иммунитета экспертов см. параграф 3.82, в котором анализируется дело Jones v. Kaney [2011]) <525>. Лорд Хоффманн в деле Arthur JS Hall v. Simons (2002) указал <526>: "...свидетель обладает абсолютным иммунитетом от ответственности за все сказанное им в суде... [Он] не может быть привлечен к ответственности за клевету, умышленный подлог или сговор с целью дачи ложных показаний... Смысл этой нормы в том, чтобы поощрить лиц, участвующих в судебном разбирательстве, к свободному выражению своего мнения". В делах о клевете любой свидетель (как по вопросам факта, так и эксперт) обладает абсолютным иммунитетом в отношении всего сказанного им в суде, и решение по делу Jones v. Kaney (2011) <527> не отменяет этой гарантии (основанной на абсолютном иммунитете) применительно к искам о клевете.

--------------------------------

<525> [2011] UKHL 13.

<526> [2000] UKHL 38; [2002] 1 AC 615, 697; A. Edis, 'Privilege and Immunity: Problems of Expert Evidence' (2007) 26 CJQ 40; о пределах иммунитета в отношении аффидевита см.: Martin Walsh v. Paul Staines [2007] EWHC 1814 (Ch).

<527> [2011] UKHL 13.

3.85. В деле Darker v. Chief Constable of the West Midlands Police (2001) Палата лордов провела различие между (i) умышленной или неумышленной дачей ложных показаний в суде (при наличии умысла имеет место преступление - лжесвидетельство) и (ii) действиями, совершаемыми вне суда для дачи ложных показаний, например, фабрикованием доказательств, действиями, направленными на "обработку" обвиняемого, или уничтожением доказательств <528>. Иммунитет свидетеля не распространяется на действия, указанные в пункте (ii). За исключением этой ситуации, ложь, высказанная на свидетельском месте, хотя и влечет уголовную ответственность за лжесвидетельство, пользуется свидетельским иммунитетом, вследствие чего свидетель не подлежит гражданской ответственности, например из деликта.

--------------------------------

<528> [2001] 1 AC 435, HL; ср. сходное решение: L. (A Child) v. Reading BC [2001] EWCA Civ 346; [2001] 1 WLR 1575, 1593, CA.

Разбирательство

3.86. Разбирательство - это начало "финальной части" процесса в суде. Однако исторически именно "разбирательство" было центром гражданского процесса по общему праву. В XIX в. разбирательство в судах общего права в Англии представляло собой устное слушание дела в присутствии судьи и присяжных. В Соединенных Штатах Америки гражданское разбирательство с участием присяжных остается конституционным правом. Англия проявила больший прагматизм. Сейчас гражданские разбирательства в Англии почти не проходят с участием присяжных (за исключением редких дел, связанных с клеветой или возмещением ущерба от "недобросовестного судебного преследования" и "незаконного лишения свободы", обычно возбуждаемых против полиции) <529>. Многие иски заканчиваются без разбирательства. Но в небольшой части дел разбирательство является кульминацией процесса. После него в случае удовлетворения иска, например, может быть начато исполнительное производство для обеспечения исполнения судебного решения. Исполнительное производство также возможно, в случае если решение в пользу истца было получено в каком-либо ином порядке, например, в упрощенном порядке, путем принятия заочного решения в пользу истца, если решение было получено после отклонения защиты вследствие неисполнения ответчиком "условного решения", а также если было принято "решение на согласованных сторонами условиях". Окончательное решение по существу дела имеет обязательную силу для сторон. Таким образом, проблема "окончательности", в особенности проблема преюдиции (res judicata), является элементом этой "финальной части". За исключением апелляций, для подачи которых необходимо разрешение, английское право не допускает необязательного повторного рассмотрения уже рассмотренных вопросов и исков.

--------------------------------

<529> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 34-06 ff.

3.87. В последнее время гражданские дела в Англии почти всегда рассматриваются судьей единолично без присяжных <530>. Судья при подготовке к слушанию должен ознакомиться с "материалами дела" (trial bundle). Эти материалы включают в себя <531>: исковое заявление и изложения обстоятельств дела; показания свидетелей, "на которые будут ссылаться в качестве доказательств", и их краткое изложение; уведомления о показаниях с чужих слов; планы, фотографии и т.п. <532>; медицинские отчеты и возражения на них, а также иные отчеты экспертов и возражения на них; любые приказы, содержащие указания относительно ведения разбирательства. В крупных делах также готовится пакет основных документов (core bundle) <533>. Интересно отметить, что в Шотландии до сих пор возможен суд присяжных в делах о причинении вреда личности. Следствием этого является увеличение присуждаемых сумм в некоторых делах <534>.

--------------------------------

<530> Сейчас суд присяжных в Англии разбирает только дела о тяжких преступлениях (например, об убийстве, изнасиловании или вооруженном ограблении) и гражданские дела о клевете и неправомерных действиях полиции (деликтные иски из клеветы, недобросовестное преследование и незаконное лишение свободы): Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 34-06 ff; еще в 1966 г. стало ясно, что суды не захотят отказаться от современной тенденции ограничить функции суда присяжных рассмотрением этих особых категорий дел: Ward v. James [1966] 1 QB 273, CA (использовано решение по делу H. v. Ministry of Defence [1991] 2 QB 103, CA; Heil v. Rankin [2001] QB 272, CA, at [25]); о конституционной гарантии рассмотрения дела судом присяжных для большинства гражданских дел в США см.: G. Hazard and M. Taruffo, American Civil Procedure (Yale University Press, 1993), 128 ff.

<531> Инструкция (39) 3.2.

<532> Требование об уведомлении имеет жесткий характер: Правило 33.6(3) ПГС.

<533> Инструкция (39) 3.6.

<534> A. Hajducki, Civil Jury Trials ( edn, Edinburgh, 2006).

3.88. Обычно разбирательство дела (и рассмотрение апелляции) <535> является открытым <536>. Для защиты безопасности лица <537> суд может распорядиться не разглашать личность стороны или свидетеля <538>. Суды имеют возможность позволить давать показания посредством видеосвязи, обычно стороне из-за границы <539>.

--------------------------------

<535> Three Rivers DC v. Bank of England [2005] EWCA Civ 933; [2005] CP Rep 47.

<536> Исключения - правила 39.2(1) и 39.2(3) ПГС, а также Инструкция (39) 1.5; основной источник - ст. 67 Закона о высших судах 1981 г. (Senior Courts Act 1981); J. Jaconelli, Open Justice (Oxford University Press, 2002); J Jacob, Civil Justice in the Age of Human Rights (Aldershot, 2007), ch. 2; по вопросу об исключительных ограничениях публичности для заседаний до разбирательства и судебных решений в отношении промежуточных решений см.: Browne v. Associated Newspapers Ltd [2007] EWCA Civ 295; [2008] QB 103 п. п. [2] - [5].

<537> Но физическая слабость свидетеля не была сочтена достаточным основанием в деле Three Rivers DC v. Bank of England [2005] EWCA Civ 933; [2005] CP Rep 47.

<538> Правило 39.2(4) ПГС; Инструкция (39) 1.4A подчеркивают требование публичности, закрепленное в ст. 6(1) Европейской конвенции по правам человека (введена в английское право как Приложение 1 к Закону о правах человека 1998 г.)

<539> Polanski v. Nast Publications Ltd [2005] UKHL 10; [2005] 1 WLR 637; McGlinn v. Waltham Contractors Ltd [2006] EWHC 2322 (TCC); ни в одном из указанных дел причина, по которой соответствующие лица не приехали в Англию, не была сочтена препятствующей использованию видеосвязи (соответственно, желание избежать экстрадиции в США и желание избежать возникновения налоговых обязательств в Соединенном Королевстве).

3.89. Разбирательство проходит в следующем порядке: (i) вступительные речи барристеров (хотя они могут и не произноситься) <540>; (ii) прямой допрос (examination-in-chief) свидетелей истца (хотя он обычно не проводится в устной форме, в случае если поданы письменные свидетельские показания - последние рассматриваются как замещающие прямой допрос) <541>; (iii) перекрестный допрос (cross-examination) свидетелей истца барристером ответчика; (iv) повторный допрос свидетелей (на этом этапе в исключительных случаях суд отказывает в иске на том основании, что отсутствуют основания для привлечения ответчика к ответственности) <542>; (v) прямой допрос свидетелей ответчика (хотя он обычно не проводится в устной форме, в случае если поданы письменные свидетельские показания - последние рассматриваются как замещающие прямой допрос, см. п. (ii) выше); (vi) их перекрестный допрос барристером истца; (vii) повторный допрос; (viii) заключительная речь барристера ответчика; (ix) заключительная речь барристера истца (это последнее действие сторон в разбирательстве, поскольку истец несет бремя доказывания и заслуживает последнего слова); (x) судебное решение <543>; (xi) приказ о распределении расходов, включая (в соответствующих случаях) краткую оценку расходов <544>. Если ответчик не является на разбирательство, в пользу истца может быть вынесено решение, либо суд может продолжить рассмотрение доказательств, несмотря на отсутствие ответчика <545>. Второй вариант является обязательным, если сумма убытков или иного денежного возмещения еще не определена. Юристы истца должны представлять аргументы, благоприятные для другой стороны, в таком же порядке, как и заявитель при подаче ходатайства без уведомления ответчика.

--------------------------------

<540> Упрощенное разбирательство: Инструкция (28) 8.2; обычное разбирательство: Инструкция (29) 10.2; подробный анализ: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 31.21 - 31.24.

<541> Правило 32.5(2) ПГС.

<542> В деле Graham v. Chorley Borough Council [2006] EWCA Civ 92; [2006] CP Rep 24, at [29] ff, лорд-судья Брук объяснил (указав на дело Benham Ltd v. Kythira Investments Ltd [2003] EWCA Civ 1794 п. п. [32], [36]), что решение об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности без рассмотрения доказательств ответчика крайне прискорбно (например, в деле Graham решение судьи в пользу истца было отменено и был принят приказ о повторном разбирательстве); перекрестный допрос свидетелей ответчика мог усилить слабую позицию истца; до вынесения решения об отсутствии оснований для привлечения к ответственности судья должен уделить достаточно внимания тому факту, что ответчик предпочел не вызывать своих свидетелей (ссылаясь на возможные "выводы в пользу противной стороны").

<543> Или напутственное слово присяжным; правила в отношении судебных решений см. в Части 40 ПГС и Инструкции (40); о праве суда по своему усмотрению принимать решение в окончательной форме сразу или изначально выносить его в форме проекта см.: Prudential Assurance Co v. McBains [2000] 1 WLR 2000, CA; о праве суда осуществлять пересмотр дела до окончательного оформления решения см.: Stewart v. Engel [2000] 1 WLR 2268, CA.

<544> Правила 44.3, 44.7(a) ПГС.

<545> Braspetro Oil Services Co v. FPSO Construction Inc [2007] EWHC 1359 (Comm), судья Крессвелл заметил в п. п. [32] и [33]: "Ввиду неявки [ответчика] на разбирательство Суд принял такой же подход, как, например, в деле Habib Bank Ltd v. Central Bank of Sudan [2006] EWHC 1767 (Comm); [2006] 2 Lloyd's Rep 412. Я потребовал [от истца] представить вниманию Суда фактические или правовые соображения, которые могли бы послужить выгоде [ответчика]. Я полагаю, что [юристы истца] выполнили это требование в ходе заседания".

Доказательства в разбирательстве

3.90. Показания свидетелей по вопросам факта - основной источник доказательств в ходе разбирательства <546>. Свидетели могут быть принуждены к присутствию на разбирательстве (или в ином заседании) посредством выдачи "повестки свидетелю" (witness summons) <547>. Свидетелю должно быть предложено возмещение расходов на поездку в суд и из суда, а также компенсация за потраченное время (по общему правилу такая компенсация может покрывать средний доход, который свидетель мог получить за время, потраченное на участие в разбирательстве, но не может быть такой, чтобы "вознаграждать" свидетеля за дачу показаний. - Примеч. ред.) <548>. Показания свидетелей представляются в следующем порядке. Показания предполагаемого свидетеля (его так называемые "прямые показания" (evidence-in-chief)) составляются в письменной форме, подписываются и направляются другим сторонам <549>. Для подкрепления этих "свидетельских показаний" (witness statement) свидетель или его законный представитель должен представить "заявление о достоверности". Это торжественное заверение в том, что свидетель добросовестно дал свои показания. "Заявление о достоверности" с соответствующими изменениями прилагается и к отчету эксперта <550>. Во всех этих ситуациях представление недобросовестного "заявления о достоверности" влечет серьезные последствия. Представление или содействие представлению ложного заявления о достоверности - это проявление неуважения к суду <551>. Обычно в интересах экономии письменные свидетельские показания рассматриваются в качестве доказательства. Это устраняет потребность в прямом допросе свидетеля вызвавшей его стороной (так называемый "прямой допрос" (examination-in-chief)), хотя суд может позволить свидетелю в устной форме уточнить свои показания и прояснить возникшие впоследствии вопросы <552>. Бывший главный судья Роберт Тернер (на семинаре в Кембридже в феврале 2009 г.) дал следующие комментарии в отношении этой процедуры. Во-первых, он отмечает, что старая система, существовавшая до использования письменных свидетельских показаний, была ущербной, поскольку (i) свидетель полагался исключительно на свои воспоминания о давних событиях, не имея возможности зафиксировать свои мысли на бумаге, (ii) его рассказ полностью зависел от избирательных вопросов его адвоката и адвоката противной стороны. При этом не получалась целостная и, возможно, более подробная история. Что касается системы с письменными показаниями, главный судья по процессуальным вопросам Роберт Тернер полагает, что грамотный судья задаст свидетелю один или два вопроса по тексту. Это (a) покажет, что судья прочел документ, (b) поможет свидетелю расслабиться, (c) даст ценное дополнение к простому рассказу свидетеля.

--------------------------------

<546> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 31.41 - 31.51.

<547> Эта фраза заменяет термины subpoena ad testificandum (приказ явиться для дачи устных показаний) и subpoena duces tecum (приказ явиться с соответствующими документами и иными предметами): правило 34.2 ПГС.

<548> Правило 34.7 ПГС; Инструкция (34) 3; данные положения действуют и в отношении компенсации за потраченное время в уголовном разбирательстве.

<549> Правило 32.10 ПГС.

<550> Правила 22.1(1)(c), 22.3 ПГС.

<551> Правило 32.14 ПГС.

<552> Параграфы (2) - (4) Правила 32.5 ПГС.

3.91. В ходе разбирательства свидетель дает показания под присягой (или произнеся ее светский аналог - "торжественное заявление" (affirmation)) <553>. Уголовно наказуемое лжесвидетельство имеет место в случае, когда свидетель умышленно дает ложные показания в ходе разбирательства. Наказанием за это преступление может быть тюремное заключение или штраф. Свидетель отвечает на вопросы, задаваемые юристом противной стороны (барристером или адвокатом иной категории). Эта процедура интенсивных расспросов известна как "перекрестный допрос". В ходе этой устной процедуры суд не ведет самостоятельный допрос свидетеля. Вместо этого судья должен слушать, как стороны представляют свои доказательства. Однако судья вправе вмешаться, чтобы потребовать разъяснений и, в особенности, чтобы помочь участнику разбирательства, выступающему лично (стороне, не пользующейся помощью юриста). Постоянное вмешательство со стороны судьи является процессуальным нарушением. Апелляционный суд в 2006 г. утвердил практику пассивного восприятия доказательств судьей. Суд заявил, что если судья излишне вмешивается в процесс, он "присваивает себе роль квазиисследователя", что "совершенно не соответствует состязательной системе" <554>.

--------------------------------

<553> О торжественных заявлениях см.: Инструкция (32) 16.

<554> Southwark LBC v. Kofi-Adu [2006] EWCA Civ 281; [2006] HLR 33, at [148].

3.92. Следующим важным источником доказательств являются "письменные доказательства", включающие в себя информацию на бумажных и электронных носителях. Термин "вещественные доказательства" относится к вещам, например к физическим объектам, местам, имеющим отношение к делу, или к частям тела. Что касается показаний эксперта, они рассматривались в параграфе 3.55 выше.

3.93. Суд в ходе разбирательства имеет "право вето на доказательства" в следующих аспектах: "вопросы, по которым он требует доказательств", "природа требуемых им доказательств", "способ представления доказательств суду" <555>, исключение допустимых доказательств, ограничение перекрестного допроса <556>, ограничение количества свидетелей (по вопросам факта и экспертов) каждой стороны <557>, ограничение времени на допрос свидетелей. Эти полномочия должны использоваться с осторожностью <558>. Предварительные вопросы права или факта могут быть отделены от прочих вопросов в интересах экономии <559>. Апелляции в отношении таких приказов по управлению делом, направленных на упорядочение вопросов, имеют мало шансов на успех <560>.

--------------------------------

<555> Правило 32.1(1) ПГС; GKR Karate (UK) Ltd v. Yorkshire Post Newspapers Ltd [2000] 2 All ER 931, CA.

<556> Правило 32.1(2)(3) ПГС; Grobbelaar v. Sun Newspapers Ltd, "Таймс", 12 августа 1999 г., CA (излишне подробная защита в деле о клевете); Three Rivers DC v. Bank of England [2005] EWCA Civ 889; [2005] CP Rep 46 (поддержка ограничения продолжительности разбирательства, установленного судьей Коммерческого суда из гуманных соображений).

<557> Упрощенное разбирательство: правило 28.3(1) ПГС и Инструкция (28) 8.4; правило 32.1 ПГС (для любого разбирательства).

<558> A. Colman (with V. Lyon and P. Hopkins) The Practice and Procedure of the Commercial Court ( edn, London, 2000), 218-9, в частности, обратите внимание на ограничение права на перекрестный допрос свидетелей другой стороны; S. Sugar and R. Wilson (eds), Commercial and Mercantile Courts Litigation Practice (London, 2004).

<559> Правило 3.1(2)(j)(l) ПГС; об этом аспекте управления разбирательством до принятия ПГС см.: Ashmore v. Corporation of Lloyd's [1992] 1 WLR 446, HL; Thermawear Ltd v. Linton The Times 20 October, 1995, CA.

<560> Ward v. Guinness Mahon plc [1996] 1 WLR 894, CA, Grupo Torras Sa v. Al Sabah (N 2). "Таймс", 17 апреля 1997 г., CA.

3.94. В течение последних десятилетий положения о доказательствах в гражданском процессе часто "модернизировались". Импульсом этих реформ было практически полное исчезновение суда присяжных в английской судебной практике <561>. Соответственно, различные "ограничительные нормы", направленные на защиту присяжных в гражданском деле от "потенциально недостоверных" материалов, были отменены или полностью изменены.

--------------------------------

<561> Об истории влияния разбирательства с участием судьи и суда присяжных см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 34-06 ff; сейчас присяжные в Англии не рассматривают гражданские дела, за исключением дел о клевете, а также исков о незаконном лишении свободы и недобросовестном преследовании; подробнее см. там же.

3.95. Эти новшества соответствуют явной глобальной тенденции к "свободной оценке" доказательств. Данная концепция признана в "Принципах транснационального гражданского процесса" Американского института права/УНИДРУА <562>. Далее будут указаны эти изменения английских норм о доказательствах. Обычно английское "правило о показаниях с чужих слов" (hearsay rule) препятствовало принятию соответствующих доказательств. Данное правило касалось показаний об устных заявлениях с чужих слов или по слухам (например, если ответчик желал приобщить к делу показания одного из своих свидетелей, заявляющего, что "истец заявил мне, что его жена сказала: "давай состряпаем иск против них"). Правило о показаниях с чужих слов также касалось документов, составленных вне суда. Но к настоящему времени произошли коренные изменения. С 1995 г. закон позволяет сторонам использовать в качестве доказательств устные заявления и документы, сделанные или составленные вне суда: "В гражданском процессе показания не отвергаются на том основании, что они даны с чужих слов", т.е. "являются заявлением, сделанным не тем лицом, которое давало устные показания" <563>. Вместо этого суд должен оценить "вес" показаний с чужих слов. Здесь судья руководствуется различными соображениями, в том числе следующими: "было ли разумно и практически возможно для стороны, приобщившей к делу показания [с чужих слов], представить в качестве свидетеля лицо, сделавшее первоначальное заявление", "имело ли какое-либо из участвующих лиц мотив для сокрытия сведений или введения в заблуждение", а также "было ли первоначальное заявление отредактированным рассказом и было ли оно составлено совместно с иным лицом" <564>.

--------------------------------

<562> American Law Institute/UNIDROIT's Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006), п. 25 (137 ff.).

<563> Ст. 1 Закона о доказательствах в гражданском процессе 1995 г.

<564> Там же, ст. 4; в деле Polanski v. Conde Nast Publications Ltd [2005] UKHL 10; [2005] 1 WLR 637, at [36], лорд Николс указал: "в основе Закона о доказательствах в гражданском процессе лежит принцип, согласно которому лучше всего в целом допускать показания с чужих слов и позволить суду придавать таким показаниям соответствующее значение, а не исключать их вообще. Это относится и к разбирательствам, которые судья ведет единолично, и к разбирательствам с участием суда присяжных..."; см. также: S. Salako, 'The Hearsay Rule and the Civil Evidence Act 1995: Where are we Now?' (2000) 19 CJQ 371.

3.96. Радикальному преобразованию подверглись две других нормы о доказательствах. Во-первых, было отвергнуто так называемое "правило о необходимости представлять наилучшее доказательство" (best evidence rule). Лицо более не обязано представлять оригинал документа. Оно может представить копию. Однако оно должно дать удовлетворительное объяснение своей неспособности представить оригинал <565>. Другое изменение состоит в том, что теперь в гражданских делах допускается доказательство в виде "аналогичных обстоятельств". Таким образом, суд вправе принять во внимание тот факт, что имели место крайне схожие события. Данное совпадение может иметь значение, ослабляя позицию другой стороны <566>.

--------------------------------

<565> В деле Springsteen v. Masquerade Music Ltd [2001] EWCA Civ 513; [2001] Entertainment and Media LR 654, CA, лорд-судья Джонатан Паркер объяснил: "Сейчас пришло время, когда можно уверенно сказать, что правило о лучшем доказательстве, долго находившееся при смерти, окончательно перестало действовать. В каждом случае, когда сторона желает приобщить к делу дополнительное доказательство, связанное с содержанием документа, суд решает в свете всех обстоятельств дела, какое значение следует (и следует ли) придавать данному доказательству".

<566> O'Brien v. Chief Constable of South Wales Police [2005] UKHL 26; [2005] 2 AC 534.

3.97. Что, если доказательство было получено ненадлежащим образом? Если доказательство (на которое не распространяются привилегии) было получено незаконно, недобросовестно или с нарушением прав другой стороны, суд должен "уравновесить" недостойный способ получения доказательства с его относимостью и весом, если данное доказательство допускается к использованию в деле. Здесь нет раз и навсегда установленных правил, как показывает дело Jones v. University of Warwick (2003) <567>. В этом деле истица заявляла, что ее рука серьезно повреждена и не действует. Ответчик не соглашался с этим. Его детектив проник в дом истицы, представившись как исследователь рынка, и тайно снял видео, на котором истица у себя дома использует свою поврежденную руку <568>. Лорд-судья Вульф от имени Апелляционного суда постановил, что с учетом указанных обстоятельств доказательство является допустимым. По мнению суда, способ его получения не был совершенно "неоправданным".

--------------------------------

<567> [2003] EWCA Civ 151; [2003] 1 WLR 954, CA.

<568> Это действие являлось деликтом (незаконное проникновение) и нарушением неприкосновенности частной жизни (в соответствии со ст. 8 Европейской конвенции о правах человека).

Глава 4. АПЕЛЛЯЦИИ И ОКОНЧАТЕЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР РЕШЕНИЯ <569>

--------------------------------

<569> Sir Henry Brooke, D. di Mambro, L. di Mambro (eds), Manual of Civil Appeals ( edn, London, 2004); см. также: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 38; Часть 52 ПГС была проанализирована в деле Tanfern Ltd v. Cameron-MacDonald [2000] 1 WLR 1311, 1314-21, CA; о системе, требующей "разрешения" практически во всех делах, см.: I.R. Scott (1999) 18 CJQ 91; о предпосылках см.: Review of the Court of Appeal (Civil Division) (report to Lord Chancellor, September 1997; the 'Bowman Report'); см. сравнение с американской системой: P.S. Atiyah and R Summers, Form and Substance in Anglo-American Law (Oxford University Press, 1987), ch. 10; анализ частных и публичных функций апелляций в гражданских делах, особенно в высшие суды: отчеты: J.A. Jolowicz, P-H. Lindblom, S. Goldstein in P. Yessiou-Faltsi (ed), The Role of the Supreme Courts at the National and International Level (Thessaloniki, Greece, 1998); сравнительно-правовой анализ перспектив апелляций: J.A. Jolowicz, On Civil Procedure (Cambridge University Press, 2000), ch's 14-16.

Апелляции

4.01. Почти все апелляции требуют разрешения суда (permission) (ранее оно именовалось "дозволение" (leave)) <570>, которое дается в ответ на своевременное требование апеллянта, направленное в суд первой инстанции (обычно в течение четырнадцати дней <571>, причем данный срок не может быть продлен по соглашению сторон) <572>. Если нижестоящий суд отказывается дать разрешение, может быть подано новое ходатайство о выдаче разрешения в апелляционный суд. Как правило <573>, апелляции направляются судье по гражданским делам следующего уровня (от районного судьи к окружному судье, от главного судьи к судье Высокого суда, от окружного судьи к судье Высокого суда, от судьи Высокого суда в Апелляционный суд) <574>.

--------------------------------

<570> Правило 52.3(1) ПГС: за исключением решений, касающихся свобод человека.

<571> Правило 52.4(2) ПГС; подача апелляций за пределами этого срока допускается лишь в исключительных случаях: Smith v. Brough [2005] EWCA 261; [2006] CP Rep 17.

<572> Параграфы (1) и (2) правила 52.6 ПГС.

<573> Есть специальные правила, допускающие для некоторых апелляций "скачок" через один уровень и быструю передачу в Апелляционный суд или даже в Палату лордов.

<574> Инструкция (52).

4.02. Повторная апелляция возможна, но только если она "затрагивает важный вопрос, связанный с принципами или судебной практикой" или если есть "какая-либо иная веская причина" для рассмотрения апелляции Апелляционным судом <575>. Апелляции второго и даже третьего уровня направляются из Апелляционного суда в Верховный суд (ранее - Палата лордов). Но в некоторых делах возможен "скачок" из Высокого суда непосредственно в Верховный суд, в частности когда имеет место прецедент, обязательный для Апелляционного суда, обе стороны соглашаются на скачок и вопрос имеет большое публичное значение. Например, в деле Jones v. Kaney (2010) <576> судья Блейк выдал распоряжение о рассмотрении дела Верховным судом (при условии, что сам Верховный суд даст на это разрешение) в порядке "скачка" <577>. Апелляция касалась по существу дела Stanton v. Callaghan (2000, CA), в котором иммунитет свидетеля был применен к соображениям и выводам экспертов, назначенных сторонами, высказанным на заседании экспертов в соответствии с частью 35 ПГС.

--------------------------------

<575> Правило 52.13 ПГС; Sir Henry Brooke, D. di Mambro, L. di Mambro (eds), Manual of Civil Appeals ( edn, London, 2004), 4.88 ff.

<576> [2010] EWHC 61 (QB); [2010] 2 All ER 649; [2010] PNLR 18.

<577> Ст. Закона об отправлении правосудия 1969 г. (Administration of Justice Act 1969).

4.03. Верховный суд Соединенного Королевства (The United Kingdom Supreme Court) <578>, учрежденный Законом о конституционной реформе 2005 г., является высшим апелляционным судом Соединенного Королевства, заменившим собой Апелляционный комитет Палаты лордов. Первое заседание Верховного суда состоялось в октябре 2009 г. Это высший апелляционный суд по всем гражданским делам в Соединенном Королевстве. Он также является последней инстанцией для подачи апелляций по уголовным делам в Англии, Уэльсе и Северной Ирландии (в Шотландии высшим судом по уголовным делам по-прежнему является Высокий суд юстициария (High Court of Justiciary)). К Верховному суду также перешла компетенция Судебного комитета Тайного Совета (Privy Counsil). В нем заседают двенадцать судей, в том числе Президент (в настоящий момент эту должность занимает лорд Филлипс). Первыми судьями стали лорды-судьи, составлявшие Апелляционный комитет Палаты лордов в июле 2009 г. Судьи нового суда не вправе заседать или голосовать в ходе парламентских дебатов в Палате лордов. Судьи нового суда назначаются Ее Величеством Королевой после ряда рекомендаций. Формальные требования к кандидату состоят в том, чтобы он "(в какое-либо время) занимал высокую судейскую должность не менее двух лет или осуществлял практическую деятельность как юрист не менее 15 лет" <579>. Таким образом, судья может быть избран из числа барристеров или солиситоров. Баронесса Хейл в журнальной ст. 2004 г. признала, что не видит причин, по которым будущий судья Верховного суда обязательно должен проработать определенное время "в траншеях" в качестве рядового судьи <580>. Она отстаивала возможность избрания из более широкого круга кандидатов, чем только судьи Апелляционного суда или Высокого суда.

--------------------------------

<578> L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), The Judicial House of Lords: 1876 - 2009 (Oxford University Press, 2009); A Le Sueur (ed), Building the UK's New Supreme Court: National and Comparative Perspectives (Oxford UP, 2004); K. Malleson in A. McDonald (ed), Reinventing Britain: Constitutional Change under New Labour ( edn, Tottel, London, 2007), ch. 6; D. Morgan (ed), Constitutional Innovation: The Creation of a Supreme Court for the United Kingdom (London, 2004); D. Oliver, Constitutional Reform in the UK (Oxford, 2003), ch. 18; A. Paterson, The Law Lords (London, 1982); Robert Stevens, The English Judges: Their Role in the Changing Constitution (Hart, Oxford, 2002), ch's 9, 10; Robert Stevens, Law and Politics: the House of Lords as Judicial Body 1800 - 1976 (London, 1979); T. Bingham, 'The Old Order Changeth' (2006) 122 LQR 211; T. Bingham, 'The Evolving Constitution' [2002] EHRLR 1; B. Hale, 'A Supreme Judicial Leader' // M. Andenas and D. Fairgrieve, Tom Bingham and the Transformation of the Law: A Liber Amicorum (Oxford University Press, 2009) 209; B. Hale, 'A New Supreme Court for the United Kingdom' (2004) 24 LS 36; R. Cooke, 'The Law Lords: An Endangered Species' (2003) 119 LQR 49; J. Steyn, 'The Case for a Supreme Court' (2002) 118 LQR 382; D. Neuberger, 'The Supreme Court: Is the House of Lords "Losing Part of Itself" (2 December 2009; доступна онлайн: http://www.judiciary.gov.uk/publications_media/speeches/index.htm); Shimon Shetreet, 'The Normative Cycle of Shaping Judicial Independence in Domestic and International Law....' (2009) 10 Chicago J of Int L 275 - 332.

<579> Ст. 25(1) Закона о конституционной реформе 2005 г.

<580> B. Hale, 'A New Supreme Court for the United Kingdom' (2004) 24 LS 36, 41.

4.04. Верховный суд, как и его предшественница - Палата лордов, может толковать закон, и это толкование имеет обязательную силу для судов Англии и Уэльса, а также, в некоторых случаях, для судов других частей Соединенного Королевства. Решения Верховного суда являются обязательными для всех нижестоящих судов. Но суд не обладает полномочиями, которыми не обладала Палата лордов. Как сказал лорд Нойбергер, "конечно, никто не хотел создавать Конституционный суд, то есть суд, способный осуществлять конституционный судебный контроль над действиями законодательной, а не исполнительной власти. Итак, новый суд не вправе отменять нормативные акты на основании их неконституционности" <581>. Верховный суд будет следовать решениям Палаты лордов и своим собственным. Но Свод практики 1966 г. действует в качестве предохранительного клапана <582>, разрешая высшему суду отменять собственные решения в случае существенных изменений в правовом понимании данного вопроса. Согласно исследованию Луи Блом-Купера, с 1966 по 2009 г. по крайней мере 21 решение Палаты лордов было отменено или утратило силу в соответствии с этим исключительным правом отступать от прецедента <583>. Верховный суд не вправе признавать недействительным акт Парламента <584>. Но суды могут объявить закон противоречащим Закону о правах человека 1998 г. (и в этом случае Правительство должно принять меры для внесения изменений в соответствующее положение закона) <585>. В деле A. v. Secretary of State for the Home Department (2005) Палата лордов в составе девяти судей постановила, что положения Закона о борьбе с терроризмом, преступностью и обеспечении безопасности 2001 г., который предоставил министру внутренних дел право задерживать иностранных граждан, подозреваемых в терроризме, без ордера и разбирательства, противоречат Конвенции <586>.

--------------------------------

<581> D. Neuberger, 'The Supreme Court: Is the House of Lords "Losing Part of Itself"' (2 December 2009; доступна онлайн: http://www.judiciary.gov.uk/publications_media/speeches/index.htm), at [19].

<582> L. Blom-Cooper, '1966 and All That: The Story of the Practice Statement' // L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), op. cit., 128; см. также: ibid, 239, 271-2.

<583> L. Blom-Cooper, ibid, at 143-4; ibid at 271-2; B. Harris, 'Final Appellate Courts Overruling Their Own "Wrong" Precedents: The Ongoing Search for Principle' (2002) 118 LQR 408; J.W. Harris, 'Towards Principles of Overruling...' (1990) 10 OJLS 135.

<584> Jackson v. Attorney General [2005] UKHL 56; [2006] 1 AC 262, HL, at [9], per Lord Bingham: "Краеугольный камень британской конституции - ...верховенство Короны в Парламенте, [которая вправе]... принимать и отменять любой закон по своему желанию".

<585> Ст. 4 Закона о правах человека 1998 г.; по этому вопросу см.: D. Feldman, 'Human Rights' in L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), op. cit., 558-9.

<586> [2004] UKHL 56; [2005] 2 AC 68, HL.

4.05. Однако Верховный суд непосредственно контролирует поток дел, поступающих в высший судебный орган <587>. Он дает разрешение на окончательную апелляцию, только если его состав, рассматривающий апелляцию, убежден в том, что дело касается вопроса, имеющего публичное или иное особое значение. В деле Callery v. Gray (Nos 1 and 2) (2002) он объявил, что предпочитает не участвовать в разрешении вопросов "практики", в частности относительно соглашений о вознаграждении в зависимости от результата, но в деле Campbell v. MGN (N 2) (2005) он рассмотрел такую апелляцию <588>. Подать апелляцию на решение Верховного суда нельзя. С 1934 г. Палата лордов резонно решила выстроить крепость для самозащиты, приняв требование о "дозволении на апелляцию", которое сейчас именуется "разрешение" <589>. Эта практика по-прежнему существует. Таким образом, Верховный суд, как и его предшественница - Палата лордов, выступает в качестве основного охранителя собственных интересов. Верховный суд обычно сам решает, какие дела рассматривать (за исключением случаев - которые, скорее всего, по-прежнему будут редкими - когда нижестоящий суд уже дал свое разрешение). Все ходатайства о выдаче разрешения сначала представляются и рассматриваются в бумажной форме. Но может быть принят приказ о рассмотрении ходатайства в устной форме. Разрешение может ограничиваться указанными в нем вопросами <590>. В случае отказа в выдаче разрешения суд указывает только шаблонные причины отказа <591>. Верховный суд, как и его предшественница - Палата лордов, редко рассматривает более 80 апелляций в год. Большинство из них не связано с уголовными делами. В течение последнего десятилетия деятельности Палаты лордов выросло число апелляций по вопросам конституционного права и прав человека; Дэвид Фельдман подсчитал, что с 2002 по 2008 г. дела по правам человека составили 37,5% от общего числа дел Палаты <592>, а Блом-Купер полагает, что доля дел в сфере публичного права за 2003 - 2007 гг. составила 35% <593>. Эпоха, когда треть работы Палаты лордов составляли налоговые апелляции, давно осталась в прошлом <594>.

--------------------------------

<587> B. Dickson, 'The Processing of Appeals in the House of Lords' (2007) 123 LQR 570, в особенности 570-88.

<588> Callery v. Gray (Nos 1 and 2) [2002] UKHL 28; [2002] 1 WLR 2000, at [8], per Lord Bingham, в контексте условного вознаграждения: "...ответственность за мониторинг и контроль над практикой в этой развивающейся области лежит на Апелляционном суде, а не на Палате, которая обычно реагирует на все медленно. Палата не может реагировать на изменения в практике с такой скоростью и точностью, как Апелляционный суд, который, скорее всего, рассмотрит с течением времени множество дел..."; также см. там же, п. [17], мнение лорда Хоффманна: "Апелляционный суд традиционно и справедливо несет ответственность за контроль над гражданским процессом. В эту область Ваши светлости ранее вмешивались редко и, следует сказать, немногие исключения из этой политики самоограничения обычно подтверждали мудрость общей практики". Campbell v. MGN (N 2) [2005] UKHL 61; [2005] 1WLR 3394; см. более общие замечания лорда Вульфа в деле Boake Allen Ltd v. Revenue and Customs [2007] UKHL 25, at [28], о почтительном отношении Палаты лордов к Апелляционному суду в вопросах "практики и процедуры" ("...поскольку члены [Апелляционного суда] имеют более свежий опыт по данным вопросам, чем члены данной Палаты"); см. анализ механизма "скачка", позволяющего подавать апелляции непосредственно в Палату лордов, минуя Апелляционный суд (в соответствии со ст. ст. 12 и 13 Закона об отправлении правосудия 1969 г.): R. (on the application of Jones) v. Ceredigion County Council [2007] UKHL 24; [2007] 3 All ER 781.

<589> L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), The Judicial House of Lords: 1876 - 2009 (Oxford University Press, 2009), 53 ff; см. также 52-3; 235; о редких "скачках" из Высокого суда в Палату лордов см. 57 ff.

<590> Правила Верховного суда 2009 г. (The Supreme Court Rules 2009) (SI 2009/1603), п. 10.

<591> Джеймс Валланс Уайт: "по мнению Комитета, в ходатайстве не был указан вопрос права, ввиду которого апелляция заслуживала бы рассмотрения в Палате лордов"; см.: L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), op. cit., 44.

<592> D. Feldman, 'Human Rights' // L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), The Judicial House of Lords: 1876 - 2009 (Oxford University Press, 2009), 546.

<593> Ibid, 53.

<594> В 1952 - 1968 гг. Налоговые апелляции составляли более 30% от общего числа апелляций, рассматриваемых Палатой лордов: L. Blom-Cooper and G Drewry, op. cit., Table 11; cited ibid at 52; но в 2001 - 2007 гг. их доля сократилась до 7%: ibid (2009), 53.

4.06. Возвращаясь к вопросу об апелляциях в гражданских делах в целом, суд удовлетворяет апелляцию, если он приходит к выводу, что решение нижестоящего суда было "неверным" или "несправедливым вследствие серьезного процессуального или иного нарушения при разбирательстве дела в нижестоящем суде" <595>. Апелляционные суды обладают всеми необходимыми полномочиями, чтобы вносить коррективы по вопросам права, и даже обязаны это делать. Однако в целом суды крайне неохотно рассматривают апелляции по "академическим" и "гипотетическим" вопросам, т.е. по вопросам, которые не касаются непосредственно сторон. Но здесь может быть сделано исключение, если вопрос права имеет значение для общества в целом <596>. Предлагалось использовать видеоконференции для рассмотрения кратких апелляций <597>.

--------------------------------

<595> Правило 52.11(3) ПГС.

<596> Bowman v. Fels [2005] EWCA Civ 226; [2005] 1 WLR 3083, at [7], где лорд-судья Брук сказал о данной апелляции: "Однако ключевой вопрос апелляции является вопросом публичного права, имеет огромное значение и вызывает большие затруднения у солиситоров и барристеров, а также при ведении дел во всей стране". Там же лорд-судья Брук указал на следующие основные решения: Sun Life Assurance Co of Canada v. Jervis [1944] AC 111, 113-4, HL per Viscount Simon LC and Ainsbury v. Millington (Note) [1987] 1 WLR 379, 381, HL, per Lord Bridge of Harwich; R. v. Secretary of State for the Home Department ex p Salem [1999] 1 AC 450, 456 G-H, HL, per Lord Slynn of Hadley.

<597> Black v. Pastouna [2005] EWCA Civ 1389; [2006] CP Rep 11, per Brooke L.J.

4.07. Что касается рассмотрения апелляционными судами вопросов факта, здесь есть три основных аспекта: (1) получение апелляционным судом "новых доказательств"; (2) изучение апелляционным судом заключений суда первой инстанции по вопросам факта; (3) нежелание апелляционного суда принимать доказательства в устной форме. По третьему пункту следует заметить, что по общему правилу <598> только суд первой инстанции заслушивает устные показания; поэтому, если выясняется, что надлежащее выполнение пунктов (1) и (2) требует рассмотрения показаний в устной форме, апелляционный суд обычно возвращает дело в суд первой инстанции. Далее будут изложены вопросы (1) и (2).

--------------------------------

<598> Правило 52.11(2) ПГС.

4.08. Что касается "новых доказательств", суд обычно не рассматривает новые доказательства, которые могли быть представлены в ходе разбирательства беспрепятственно или с приложением разумных усилий. Здесь действуют следующие основные принципы: (i) "доказательство не могло быть получено с приложением разумных усилий в ходе разбирательства"; (ii) новое доказательство "может оказать существенное влияние на исход дела, хотя это влияние необязательно должно быть решающим"; (iii) новое доказательство также должно быть "достоверным, хотя оно необязательно должно быть неопровержимым" <599>".

--------------------------------

<599> Процитированные мнения были подтверждены в деле Riyad Bank v. Ahli United Bank (UK) plc [2005] EWCA Civ 1419 at [26] ff (заметим, что эти принципы из дела Ladd v. Marshall (1954), действовавшие до принятия ПГС, были подтверждены в деле Hamilton v. Al Fayed The Times [13 October, 2000, CA]); см. также правило 52.11(2) ПГС. В деле Riyad (там же, п. [28]) было добавлено, что "Апелляционный суд должен быть особенно осторожен, когда он намеревается провести перекрестный допрос свидетеля, в том числе эксперта, если данный эксперт или свидетель уже подвергался перекрестному допросу в ходе разбирательства". О новых доказательствах см. ценный обзор в деле Noble v. Owens [2010] EWCA Civ 224; [2010] 1 WLR 2491.

4.09. Что касается вопроса о возможной переоценке фактических обстоятельств дела, апелляционный суд может "делать любые выводы в отношении фактов, которые, по его мнению, подкреплены доказательствами" <600>. Но при этом суд редко пересматривает так называемые "заключения об основных фактах" нижестоящего суда. Пиетет апелляционного суда перед "выводами об основных фактах" суда, рассматривавшего дело, - довольно сложная проблема, которая заслуживает отдельного разъяснения. Ранее давалось заманчивое объяснение, согласно которому способность апелляционного суда делать новые выводы относительно фактов зависит от того, каким способом суд первой инстанции пришел к соответствующему выводу <601>: "В апелляциях, касающихся заключений относительно основных фактов, подход апелляционного суда зависит от того, какое значение придается выводам судьи, а это значение, в свою очередь, зависит от того, какое преимущество имеет судья, рассматривающий дело, над апелляционным судом; чем больше преимущество, тем меньше будет желание апелляционного суда менять выводы" <602>. "Преимущество" заключается в монополии нижестоящего суда (в современной практике) на заслушивание "живых" показаний. В основном исследовании по данному вопросу лорд-судья Кларк различает следующие категории "заключений относительно основных фактов" <603>: заключения, "основанные почти полностью на... устных показаниях свидетеля"; основанные "частично [на] устных показаниях и частично [на] анализе документов"; "основанные полностью или почти полностью на письменных доказательствах"; выводы, полученные из "прямых доказательств по данным фактам"; также "некоторые заключения относительно фактов, которые, однако, не являются заключениями относительно основных фактов", но "связаны с оценкой различных факторов, которые необходимо сопоставить друг с другом"; это "оценка фактов", которая "зависит от точки зрения, вследствие чего она может различаться у разных судей"; такие выводы судов первой инстанции "могут быть очень близки к осуществлению права судейского усмотрения и, на мой взгляд, апелляционные суды должны подходить к ним аналогичным образом" <604>.

--------------------------------

<600> Правило 52.11(4) ПГС.

<601> Datec Electronics Holdings Ltd v. United Parcels Services Ltd [2007] UKHL 23; [2007] 1 WLR 1325, at [46], Lord Mance, цитируется решение лорда-судьи Кларка в деле Assicurazioni Generali SpA v. Arab Insurance Group [2002] EWCA Civ 1642, [2003] 1 All ER (Comm) 140; [2003] 1 WLR 577, CA (в самом деле Datec факты, установленные судьей в первой инстанции, были отвергнуты Апелляционным судом, и Палата лордов постановила, что решение Апелляционного суда было обоснованным; на основании скудных исходных фактов (во-первых, товары не прибыли в пункт назначения и, во-вторых, они были ранее отправлены и находились под контролем перевозчика) судья первой инстанции отверг предположение о том, что товары были похищены водителем; однако Апелляционный суд постановил, что это было необоснованное толкование фактов; судья ошибочно предпочел невинные объяснения пропажи товаров без их кражи водителем перевозчика - например, невиновную доставку по неправильному адресу или кражу третьими лицами без участия работников перевозчика. Также дело Datec является классическим примером отмены выводов, сделанных из исходных фактов).

<602> Assicurazioni Generali, ibid, at [15], per Clarke L.J.

<603> Ibid, at [14], per Clarke L.J.

<604> Ibid, at [16], per Clarke L.J.; также см. замечания об осуществлении права усмотрения в первой инстанции и о необходимости "сбалансировать" в решении туманные факты: Browne v. Associated Newspapers Ltd [2007] EWCA Civ 295; [2008] QB 103 at [45], где цитируются пять недавних прецедентов; вопрос о том, является ли данная совокупность фактов основанием для признания невозможности исполнения договора, иногда связан с вопросами факта в этом последнем смысле; применяя некоторые критерии по своему усмотрению, суд может принимать решения, попадающие в эту особую категорию.

4.10. В отношении этих категорий надлежит применять следующий подход <605>: "Если апеллянт показал реальную возможность (оправдывающую выдачу разрешения на апелляцию) того, что вывод или заключение является неверным, роль апелляционного суда состоит в том, чтобы определить, так ли это - разумеется, в полной мере учитывая преимущества судьи первой инстанции, заслушавшего устные показания". В качестве примера можно привести решение Палаты лордов по делу Thorner v. Major (2009) о восстановлении в силе выводов относительно фактов, сделанных судьей первой инстанции, в котором лорд Роджер указал: судья, имевший "такие преимущества, иногда солидные, а иногда незначительные, которые являются привилегией судьи, слушавшего и рассматривавшего дело" (дело Clarke v. Edinburgh and District Tramways Co Ltd 1919 SC (HL) 35,37, цит. лорда Шоу из Данфермлайна), постановил, что для Дэвида было разумно так понять указанные замечания и полагаться на них, продолжая работать бесплатно в течение многих лет. Я не только не могу прийти к ясному выводу, что судья был неправ в своем заключении, но даже не вижу причин сомневаться в том, что он был прав" <606>. Но в отношении пятой категории апелляционный суд "прежде всего обращает внимание на правильность порядка, в котором была осуществлена оценка или было вынесено судебное решение", и, таким образом, апелляционный суд не должен вмешиваться, за исключением случаев, когда он полагает, что заключение судьи выходит за те пределы, в которых возможны разумные разногласия.

--------------------------------

<605> Ibid, at [17], per Clarke L.J., цитируется мнение лорда-судьи Манса в деле Todd v. Adam (trading as Trelawney Fishing Co) [2002] EWCA Civ 509; [2002] 2 Lloyd's Rep 293, [2002] 2 All ER (Comm) 97, at [129].

<606> [2009] UKHL 18; [2009] 1 WLR 776, at [27].

В деле Force India Formula One Team Ltd v. Etihad Airways PJSC (2010) Апелляционный суд <607> отменил решение суда первой инстанции и постановил, что гоночная команда "Формулы-1" допустила ряд нарушений спонсорского соглашения, и эти нарушения в совокупности являются основанием для отказа от исполнения договора. Наименования спонсоров более не были прямо связаны с гоночной командой, и были изменены раскраска машин и логотипы. Исправная сторона (спонсор) получила право расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков. Лорд-судья Рикс заключил, что имел место "ряд повторяющихся или постоянных нарушений, которые рано или поздно должны были привести к возникновению права на отказ от исполнения договора" <608>. Тем самым полностью отменялось решение суда первой инстанции, который пришел к выводу, что нарушения, влекущие возникновение права на отказ от исполнения договора, были допущены спонсорами.

--------------------------------

<607> [2010] EWCA Civ 1051; [2011] ETLR 10.

<608> Ibid, at [87].

Комментарии лорда-судьи Рикса, разъясняющие это решение, заслуживают того, чтобы привести их полностью. Суть ясна: (i) выводы относительно фактов часто тесно связаны с применением правовых критериев; (ii) Апелляционный суд может вновь обратиться к таким выводам относительно фактов, если некоторые выводы относительно фактов явно носят спорный характер, при условии что их пересмотр не потребует повторного рассмотрения вопроса о надежности свидетелей и материалы дела достаточны для такого пересмотра.

"123. Приходя к данным заключениям, я сознавал, что в некоторой степени посягнул на выводы судьи относительно фактов, хотя по большей части различия состоят в моих выводах из тех же самых фактов и в их анализе с юридической точки зрения.

124. Возникает вопрос, правомерно ли для меня и для этого суда делать такие заключения в таком порядке, особенно с учетом того, что спонсоры при обосновании своей апелляции привели свои возражения по вопросам права и прямо не оспаривали выводы судьи, кроме его конечных выводов...

125. Однако, по моему мнению, заключения, к которым я пришел, не выходят за пределы предмета настоящей апелляции. Хотя обоснование было сформулировано как оспаривание вопросов права, был очевиден подлинный масштаб апелляции спонсоров, а их краткое изложение аргументов, на основании которого было дано разрешение на апелляцию, пролило на нее более яркий свет. Боюсь, что юристы обычно стремятся представить претензии относительно фактов как возражения по вопросам права. Если апелляция приходит из особой инстанции, например от арбитра, обладающего исключительной юрисдикцией в отношении вопросов факта, и данная апелляция касается только вопросов права, то при окончательном анализе необходимо жестко разграничивать, какие вопросы являются вопросами факта, а какие - вопросами права. Однако если такая проблема с юрисдикцией не возникает, то вопрос о том, в какой степени может быть затронут вопрос факта (возможно, амбициозно представленный как вопрос права), лежит в плоскости надлежащей процедуры и справедливости. Если он может быть затронут в соответствии с требованиями надлежащей процедуры и справедливости, этот суд пересмотрит решение, учитывая правовые нормы, установленные в деле Assicurazioni Generali SpA v. Arab Insurance Group [2002] EWCA Civ 1642; [2003] 1 WLR 577, CA.

126. В настоящем деле судья допустил ошибку в вопросе права, как указано выше, но в конечном счете его главная ошибка, на мой взгляд, сочетает в себе вопросы факта и права и состоит в ошибочном анализе неоспоримых фактов, например фактов, содержащихся в представленных документах. Я полагаю, его ошибка состоит в недооценке того обстоятельства, что, помимо отдельных нарушений, рассмотренных им, со стороны Форс Индия имела место стратегия по смене брендов команды и раскраски машин, которая просто противоречила ключевым правам спонсоров. Он не рассматривал претензию спонсоров в целом, через призму претензии в отношении действий, являющихся основанием для отказа от исполнения договора. Он счел их претензии обоснованными, не задавшись в первую очередь вопросом, почему они возникли... или имела ли команда намерение изменить свою стратегию. Он сосредоточился на отсутствии претензии у спонсоров (и в любом случае преувеличил это обстоятельство), не изучив объективные взаимоотношения сторон и, таким образом, не выяснив, могла ли Форс Индия действительно полагать, что расторжение договора спонсорами было отказом от уже принятого ими решения, или же оно было внезапным".

4.11. Апелляционный суд в деле Taylor v. Lawrence (2002) постановил, что в самых исключительных случаях он может пересматривать и, при необходимости, отменять или изменять свои собственные (по общему правилу окончательные) решения <609>. Теперь ПГС утвердили эту практику для апелляций, рассматриваемых Высоким судом и Апелляционным судом <610>.

--------------------------------

<609> [2002] EWCA Civ 90; [2003] QB 528, CA; об этом деле см.: I.R. Scott (2000) 21 CJQ 194, а также: Sir Henry Brooke, D. di Mambro, L. di Mambro (eds), Manual of Civil Appeals ( edn, London, 2004), 4.118 ff; к этому решению судьи обращались в различных делах, в частности: In re Uddin [2005] EWCA Civ 52; [2005] 1 WLR 2398, CA; Jaffray v. The Society of Lloyds [2007] EWCA Civ 586; First Discount Ltd v. Guinness [2007] EWCA Civ 378; см. также: R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex p Pinochet Ugarte (N 2) [2000] 1 AC 119, HL.

<610> Правило 52.17 ПГС.

Res judicata (ранее разрешенные вопросы):

запрет возражений в отношении основания иска

(cause of action estoppel) и запрет возражений

по решенному вопросу (issue estoppel)

4.12. Доктрина res judicata запрещает повторное судебное разбирательство по одному и тому же требованию или вопросу между теми же сторонами <611>. Она устанавливает "недопустимость требования или вопроса" <612>. В ее основании лежат следующие максимы: nemo debet bis vexari pro una et eadem causa ("ни к кому нельзя предъявлять претензии дважды по одному вопросу") и interest res publicae ut finis litium sit и ("публичный интерес требует, чтобы судебные споры имели конец"). Запрет возражений (эстоппель) на основании доктрины res judicata состоит из трех элементов: (i) решения или отдельные аспекты решений по гражданским делам (окончательные решения <613> или соответствующие виды приказов по соглашению сторон) <614>; (ii) данные решения должны быть приняты компетентным судом или трибуналом <615> (включая суды, признаваемые по английским нормам международного частного права <616>, и арбитражи) <617>; (iii) данные решения должны иметь обязательную силу для сторон (а также их лиц, имеющих с ними общие интересы <618>, и их правопреемников) <619>. Далее следует установить различие между двумя видами запрета возражений по доктрине res judicata - запретом возражений в отношении основания иска и по решенному вопросу.

--------------------------------

<611> Основное исследование: Spencer Bower, Turner and Handley, The Doctrine of Res Judicata ( edn, London, 1996).

<612> Эта терминология, используемая в США и Канаде, была принята в "Принципах транснационального гражданского процесса": American Law Institute/UNIDROITs Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006) Principles 28.2, 28.3.

<613> Включая окончательные решение по промежуточным заявлениям: R. v. Governor of Brixton Prison, ex parte Osman [1991] 1 WLR 281; Possfund v. Diamond [1996] 2 All ER 774, 779, цитируется дело Chanel Ltd v. F.W. Woolworth & Co Ltd [1981] 1 WLR 485, 492-3, CA; пример неокончательного решения: Buehler AG v. Chronos Richardson Ltd [1998] 2 All ER 960, CA.

<614> См., например: Palmer v. Durnford Ford [1992] 1 QB 483; Green v. Vickers Defence Systems Ltd [2002] EWCA Civ 904; The Times 1 July 2002, CA; Gairy v. Att-Gen of Grenada [2001] UKPC 30; [2002] 1 AC 167, PC, at [27], per Lord Bingham: "на основании приказа по соглашению сторон может быть предъявлено требование по решенному вопросу (res judicata), даже несмотря на то что суду не было подано ходатайство о рассмотрении и принятии заявления по соответствующему вопросу".

<615> Green v. Hampshire CC [1979] ICR 861; Crown Estate Commrs v. Dorset CC [1990] ch. 297.

<616> P.R. Barnett, Res Judicata, Estoppel and Foreign Judgments The Preclusive Effects of Foreign Judgments in Private International Law (Oxford University Press, 2001); P. Rogerson, 'Issue Estoppel and Abuse of Process in Foreign Judgments' (1998) CJQ 91 (обзор этого и других прецедентов).

<617> Ron Jones (Burton-on-Trent) Ltd v. JS Hall (нет отчета, 3 августа 1999 г.).

<618> McIlkenny v. Chief Constable of the West Midlands [1980] 1 QB 283, CA; House of Spring Gardens Ltd v. Waite [1991] 1 QB 241, CA; Black v. Yates [1992] 1 QB 526, 545-9; Spencer Bower, Turner and Handley, The Doctrine of Res Judicata ( edn, London, 1996) [231] и [232].

<619> См., например: Green v. Vickers Defence Systems Ltd [2002] EWCA Civ 904; "Таймс", 1 июля 2002 г. (приказ по соглашению сторон между жертвой асбестоза и работодателем; постановлено, что условия урегулирования включали признание ответственности за причинную связь; данное признание в приказе по соглашению сторон может служить выгоде наследственной массы и иждивенцев жертвы).

4.13. Запрет возражений в отношении основания иска (cause of action estoppel) применяется, если основание иска <620> в более позднем разбирательстве совпадает с основанием иска, по которому ранее было вынесено решение, причем в двух разбирательствах совпадают как стороны (либо лица, имеющие с ними общие интересы, или их правопреемники), так и предмет <621>. Эта форма запрета возражений представляет собой абсолютный запрет повторного разбирательства по вопросам, решенным в более раннем разбирательстве, за исключением случаев, когда выявлено мошенничество или сговор, ставящие под сомнение данное решение <622>.

--------------------------------

<620> "Основание иска" означает совокупность существенных фактов, подкрепляющих законное юридическое обоснование иска: Cooke v. Gill (1873) LR 8 CP 107; Brunsden v. Humphrey (1884) 14 QBD 141, CA; Letang v. Cooper [1965] 1 QB 232, 243, CA; Republic of India v. India Steamship Co Ltd [1993] AC 410, 419, HL; Walkin v. South Manchester Health Authority [1995] 1 WLR 1543, 1547, CA; Brown v. KMR Services Ltd [1995] 4 All ER 598, 640, CA; Paragon Finance v. DB Thakerar & Co [1999] 1 All ER 400, 405-6, CA.

<621> Arnold v. National Westminster Bank plc [1991] 2 AC 93, HL; указано в: Neil Andrews [1991] CLJ 419; см. пример различных оснований иска: Buehler AG v. Chronos Richardson Ltd [1998] 2 All ER 960, CA.

<622> Arnold case [1991] 2 AC 93, 104, HL.

4.14. Запрет возражений (эстоппель) по решенному вопросу (issue estoppel) касается вопросов, составляющих необходимый элемент основания иска, по которым было принято решение (в том числе иностранным судом) <623>. Этот запрет возражений применяется, если одна из сторон соответствующего спора желает повторного рассмотрения данного вопроса в рамках нового разбирательства между теми же сторонами с другим основанием иска, с которым связан данный вопрос <624>. В отличие от запрета возражений в отношении оснований иска запрет возражений по решенному вопросу может быть снят в любой из следующих ситуаций: (i) в законодательство были внесены изменения, имеющие обратную силу, в соответствии с которыми решение в соответствующем аспекте становится явно неверным <625>; или (ii) появились новые доказательства, которые "полностью меняют дело в данном аспекте", при условии, что соответствующая сторона, даже если бы она проявила "разумную осмотрительность", не могла бы обнаружить данные доказательства на момент более раннего разбирательства <626>.

--------------------------------

<623> Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (N 2) [1967] 1 AC 853, HL; Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (N 3) [1970] ch. 506; The Sennar (N 2) [1985] 1 WLR 490, 499, HL; см.: Dicey, Morris, and Collins, The Conflict of Laws ( edn, London, 2006), 14-110 ff; P. Rogerson, 'Issue Estoppel and Abuse of Process in Foreign Judgments' (1998) CJQ 91.

<624> Arnold v. National Westminster Bank plc [1991] 2 AC 93, 105, HL; Thoday v. Thoday [1964] P 181, 198, CA; The Sennar (N 2) [1985] 1 WLR 490, 499, HL; Republic of India v. India Steamship Co Ltd ('The Indian Grace') [1993] AC 410, 419, HL.

<625> Arnold case, [1991] 2 AC 93, 112, HL (см. также: Arnold case [1990] Ch. 573, 598, 600, CA; не изменено по итогам рассмотрения окончательной апелляции); S. v. S. (Ancillary Relief: Consent Order) [2002] EWHC 223 Fam; [2003] Fam 1, at [30] ff.

<626> Phosphate Sewage Co v. Molleson (1879) 4 App Cas 801, 814, HL; критерий из дела Phosphate применяется к доктрине процессуальных злоупотреблений: Hunter v. Chief Constable of West Midlands [1982] AC 529, 545, HL и Smith v. Linskills [1996] 1 WLR 763, 771, CA.

Недопустимость возражений по вопросам, которые следовало

поднять в разбирательстве: правило, установленное

в деле Henderson v. Henderson (1843) <627>

--------------------------------

<627> Henderson v. Henderson (1843) 3 Hare 100, 115, Wigram V-C; основной современный анализ: Johnson v. Gore Wood & Co [2000] UKHL 65; [2002] 2 AC 1, HL; было рассмотрено дело De Crittenden v. Estate of Bayliss (Deceased) [2005] EWCA Civ 547 п. п. [22] - [26] (ранее был предъявлен иск из договора; затем был подан второй иск, достаточно тесно связанный с обстоятельствами первого иска; процессуальное злоупотребление); использовалось решение по делу Mohammed Nazmul Hossain v. Sonali Bank and Sonali Bank UK Ltd [2007] EWHC 1431, Eady J.; см. также недавнее обсуждение в деле Ruttle Plant Hire Ltd v. The Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs [2007] EWHC 1773 (TCC); радикальный комментарий: G. Watt, 'The Danger and Deceit of the Rule in Henderson v. Henderson: A New Approach to Successive Civil Actions Arising from the Same Factual Matter' (2000) 19 CJQ 287 и K.R. Handley, 'A Closer Look at Henderson v. Henderson (2002) 118 LQR 397; на самом деле (как сообщил мне Николас Рейд), правило возникло еще в XVIII в.: Greathead v. Bromley (1798) 7 TR 455, 456; 101 ER 1073, 1074 per Lord Kenyon (заявление крайне сходно с формулировкой вице-канцлера Уигрэма, 1843 г.); см. также мнение лорда Хардвика в деле Gregory v. Molesworth (1747) 3 Atk 626; 26 ER 1160, 1161: "если лицо предъявляет в суде какие-либо требования, а судебное решение вынесено лишь по одному из них, предполагается, что по каждому требованию было вынесено отдельное решение. Постановление может быть изменено только заявлением о пересмотре решения - в случае ошибки в постановлении или обнаружения новых обстоятельств, о которых не было известно на момент предъявления первого иска".

4.15. Английское право не ограничивается запретом повторного разбирательства по решенным вопросам. Оно идет дальше и указывает на недопустимость разбирательств по вопросам, которые могли быть беспрепятственно включены стороной в иск или возражение на него в более раннем разбирательстве между теми же сторонами. В 2002 г. было подтверждено старое правило из дела Henderson v. Henderson (1843) <628>: "...предполагается, что стороны, участвующие в разбирательстве, поставили перед судом все вопросы, относящиеся к данному разбирательству. В противном случае им обычно не разрешается войти в одну реку дважды" <629>. Это правило применяется не только в случаях, когда по первому иску было вынесено решение, но и когда спор был урегулирован во внесудебном порядке <630>. Таким образом, принцип из дела Henderson, в отличие от доктрины res judicata (см. выше), касается только нерешенных вопросов, по которым не было вынесено решение только потому, что они не были поставлены (хотя могли быть поставлены) в более раннем гражданском деле. Коротко говоря, принцип из дела Henderson можно считать дополнением к доктрине res judicata, но его не следует смешивать с ней. Палата лордов в деле Johnson v. Gore Wood & Co (2002) указала, что доктрину Henderson не следует применять слишком ревностно или механически <631>. Лорд Миллетт предположил, что эта доктрина не создает презумпции: "на ответчике [во втором иске] всегда лежит бремя доказывания того, что второй иск ущемляет его права или является процессуальным злоупотреблением" <632>. Иногда судебное разбирательство может быть процессуальным злоупотреблением, даже если стороны второго иска не совпадают со сторонами первого иска <633>.

--------------------------------

<628> (1843) 3 Hare 100, 115, мнение вице-канцлера Уигрэма: "Рассматривая этот вопрос, я полагаю, что правильно сформулирую правило Суда, если скажу, что, когда данный вопрос становится предметом разбирательства и решения компетентного суда, Суд требует от сторон данного разбирательства полностью обозначить свои позиции и (кроме как в особых случаях) не разрешает тем же сторонам начинать разбирательство по тому же предмету в связи с вопросом, который мог быть поставлен в ходе разбирательства, но не был поставлен лишь потому, что они вследствие небрежности, оплошности или даже случайности не полностью обозначили свою позицию. Требование по решенному вопросу используется (за исключением особых случаев) не только в отношении вопросов, по которым Суд прямо потребовал от сторон высказать мнения и объявить свои суждения, но в отношении каждого вопроса, который входил в предмет разбирательства и который стороны, проявив разумную осмотрительность, могли поставить в надлежащее время".

<629> Taylor v. Lawrence [2002] EWCA Civ 90; [2003] QB 528, at [6], per Lord Woolf; было принято (привлекательное) решение, согласно которому данное правило предназначено только для борьбы с повторными разбирательствами по вопросам, которые могли быть поставлены в предыдущем разбирательстве, и не должно распространяться на изменение требований в рамках первоначального иска (на том основании, что данный вопрос должен был быть поставлен ранее): Ruttle Plant Hire Ltd v. The Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs [2007] EWHC 1773 (TCC), at [30], per Jackson J.

<630> Johnson case [2000] UKHL 65; [2002] 2 AC 1, 32-3, 59, HL.

<631> [2002] 2 AC 1, 22, 59, HL; Gairy v. Att-Gen of Grenada [2001] UKPC 30; [2002] 1 AC 167, PC, п. п. [26], [27].

<632> Johnson case, [2002] 2 AC 1, 59-60, HL.

<633> Так было указано в деле Johnson, ibid, at 60; см. также: Bradford & Bingley Building Society v. Seddon [1999] 1 WLR 1482, 1491-2, CA.

Другие аспекты окончательности

4.16. Заслуживают упоминания три других правила (доктрины). Во-первых, истец не может получить возмещение убытков по нескольким искам с одним и тем же основанием: убытки, возникающие из одного и того же основания иска, должны оцениваться и взыскиваться раз и навсегда <634>. Во-вторых, суд может отклонить как процессуальное злоупотребление косвенное оспаривание приговора <635> или решения по гражданскому делу посредством необоснованного гражданского иска <636>, если "указанное повторное разбирательство нанесло бы ущерб репутации органов правосудия" <637>. В-третьих, теперь закон запрещает попытки оспаривания в Англии некоторых решений иностранных судов <638>. Но этот запрет может быть устранен соглашением, запретом возражений по конвенции или молчаливым согласием <639>.

--------------------------------

<634> Brunsden v. Humphrey (1884) 14 QBD 141, 147, CA; LA Collins (1992) 108 LQR 393, 394 (case note); Republic of India v. India Steamship Co Ltd ('The Indian Grace') [1993] AC 410, 420-1, HL; Rowner v. Allen & Sons (1936) 41 Com Cas 90; Jaggard v. Sawyer [1995] 1 WLR 269, 284, CA; Deeny v. Gooda Walker Ltd [1995] 1 WLR 1206, 1214 (предложение отложить оценку убытков); Spencer Bower, Turner and Handley, The Doctrine of Res Judicata ( edn, London, 1996), ch. 21; но о необходимой осторожности при применении данного правила см.: Barrow v. Bankside Agency Ltd [1996] 1 WLR 257, 269, CA; Cachia v. Faluyi [2001] 1 WLR 1966, CA, п. п. [18] - [20].

<635> Основной прецедент: Hunter v. Chief Constable of West Midlands Police [1982] AC 529, HL (утверждено решение Апелляционного суда по делу McIlkenny v. Chief Constable of West Midlands Police Force [1980] QB 283); см. безусловное подтверждение: Smith v. Linskills [1996] 1 WLR 763, CA (Sir Thomas Bingham M.R.); дело Hunter использовалось в деле Somasunaram v. M. Julius Melchior & Co [1988] 1 WLR 1394, CA, указано в: J.A. Jolowicz [1989] CLJ 196; решение по делу Hunter было отмечено в деле Acton v. Graham Pearce & Co [1997] 3 All ER 904, 925 (вынесенный ранее приговор был позднее отменен Уголовным подразделением Апелляционного суда); дело Hunter было также отмечено в деле Walpole v. Partridge & Wilson [1994] QB 106, CA (доктрина косвенного оспаривания не применяется, если апелляция на приговор не подается вследствие небрежности юриста); кроме того, правило из дела Hunter о невозможности косвенного оспаривания не применяется, если ответчик в гражданском деле стремится оспорить приговор, вынесенный в отношении него в уголовном деле: J. v. Oyston [1999] 1 WLR 694 (рассматривается ст. 11(2)(а) Закона о доказательствах в гражданском процессе 1968 г.); также оно не применяется, если разбирательство в связи с дисквалификацией директора компании проводится после официального расследования: Re Barings (N 2) [1999] 1 All ER 311, 335-6, 340, CA; см. также: Spencer Bower, Turner and Handley, The Doctrine of Res Judicata ( edn, 1996), at [447]; о процессуальных злоупотреблениях в целом см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 16; гражданские иски против лиц, оправданных в уголовных делах, принимались к рассмотрению, хотя здесь тоже возможен контроль над процессуальными злоупотреблениями; не было обнаружено злоупотреблений в деле Ashley v. Chief Constable of Sussex Police [2008] UKHL 25; [2008] 3 All ER 573 (мнения лордов Бингэма, Скотта, Роджера; особые мнения представили лорды Карсвелл и Нойбергер); см. также: Raja v. van Hoogstraten [2005] EWHC 2890 (Ch).

<636> Conlon v. Simms [2006] EWCA Civ 1749; [2007] 3 All ER 802 (содержит подробный обзор прецедентов).

<637> Arthur J.S. Hall & Co v. Simons [2000] UKHL 38; [2002] 1 AC 615, 685, HL.

<638> Ст. 34 Закона о юрисдикции и решениях по гражданским делам 1982 г.; Black v. Yates [1992] 1 QB 526; о необходимости данного положения см.: Republic of India v. India Steamship Co Ltd ('The Indian Endurance N 1') [1993] AC 410, 417, HL; см. также продолжение дела: Republic of India v. India Steamship Co Ltd ('The Indian Endurance N 2') [1998] AC 878, HL.

<639> The Indian Endurance N 2 [1998] AC 878, HL.

Глава 5. СУДЕБНЫЕ РАСХОДЫ <640>

--------------------------------

<640> О расходах в целом см.: Neil Andrews, The Modern Civil Process ( , Germany, 2008) ch. 9; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) ch's 35-37; M.J. Cook, Cook on Costs (annual editions); P. Hurst, Civil Costs ( edn, 2007); A Zuckerman Civil Procedure ( edn, 2006) ch. 26.

Время перемен

5.01. В работе лорда-судьи Джексона "Обзор расходов в гражданском судопроизводстве" (2009 - 2010) <641> подробно рассматривается тема расходов и финансирования. Ожидалось, что "реформы Вульфа" смягчат проблему высоких расходов в гражданском процессе. Но ситуация не улучшилась. Лорд-судья Бакстон в деле Апелляционного суда Willis v. Nicolson (2007) признал <642>:

--------------------------------

<641> Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs (December, 2009: London, 2010); см. критические замечания: AAS Zuckerman, 'The Jackson Final Report on Costs - Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System' (2010) 29 CJQ 263.

<642> Willis v. Nicolson [2007] EWCA Civ 199 at [24].

"Очень высокие расходы в гражданском процессе Англии и Уэльса - это проблема не только сторон в конкретном деле, но и всей системы судопроизводства. ...Одним из элементов нынешних высоких процессуальных расходов, несомненно, являются ожидания профессиональных специалистов, ведущих процесс, получать ежегодную прибыль. Система расходов в ее нынешнем состоянии не может ничего с этим поделать, поскольку она оценивает надлежащее вознаграждение за работу на основании рыночных ставок, взимаемых специалистами, и не задается целью (безусловно, труднодостижимой) установить объективную стоимость работы".

Правило о распределении расходов (cost-shifting rule)

5.02. Основное правило, действующее в Англии, состоит в том, что выигравшая сторона ("получатель") взыскивает со своего оппонента ("плательщика") "стандартные" расходы <643>. Истоки английского правила о распределении расходов находятся как в публичной политике по предотвращению недобросовестных и необоснованных исков и возражений на них <644>, так и в очевидной справедливости возмещения расходов выигравшей дело стороне при завершении процесса. Это правило традиционно эффективно применялось на основании "строгой ответственности", т.е. проигравшая сторона обязана оплатить расходы выигравшей стороны вне зависимости от своей вины, а также от разумности и мотивов своих действий.

--------------------------------

<643> Правило 44.3(2) ПГС устанавливает следующее общее правило: проигравшая сторона должна оплачивать расходы выигравшей стороны; но суд вправе распорядиться иначе; см. анализ в контексте прекращения дела истцом: Wylde v. Culver [2006] EWHC 1313 (Ch); [2006] 1 WLR 2674; здесь поднимались как вопросы ответственности, так и вопросы в отношении суммы расходов, и по разным вопросам выиграли разные стороны; таким образом, "приказ о расходах по категориям вопросов" был уместен: McGlinn v. Waltham Contractors Ltd [2007] EWHC 698 (TCC).

<644> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) 6.31.

Приказы о защите от расходов (protective costs orders)

5.03. В особых случаях <645> (в настоящий момент - только в делах, имеющих "публичное значение") суды вправе защитить истца или ответчика <646> от возможной ответственности в отношении расходов. Прецедентами установлены следующие критерии <647>: (i) имеют ли поставленные вопросы общее публичное значение; (ii) требует ли публичный интерес разрешения этих вопросов; (iii) имеет ли заявитель частную заинтересованность в разрешении вопроса <648>; (iv) будет ли приказ справедливым, принимая во внимание возможности сторон и вероятную сумму расходов; (v) будет ли дело прекращено, если приказ не будет принят.

--------------------------------

<645> 'Improving Access to Justice Through Collective Actions' (Civil Justice Council, 2008, Final Report), Appendix I, at 355 ff. http://www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/Improving_Access_to_Justice_through_Collective_Actions.pdf

<646> R. (Ministry of Defence) v. Wiltshire and Swindon Coroner [2005] EWHC 889 (Admin); [2006] 1 WLR 134, at [34] ff, per Collins J.

<647> R. (Corner House Research) v. Secretary of State for Trade and Industry [2005] EWCA Civ 192; [2005] 1 WLR 2600; R. (Buglife) v. Thurrock Thames Gateway Corporation [2008] EWCA Civ 1209, considering R. (Compton) v. Wiltshire Primary Care [2008] EWCA Civ 749; [2009] 1 All ER 978; R. (Burkett) v. Hammersmith LBC [2004] EWCA Civ 1342; R. (England) v. Tower Hamlets LBC [2006] EWCA Civ 1742.

<648> cf Weir v. Secretary of State for Transport [2005] EWHC 24 (Ch) (истец предъявил частное требование, а также другие требования, в которых не имел заинтересованности).

Установление предельной суммы расходов

(costs capping) <649>

--------------------------------

<649> Комитет по правилам гражданского судопроизводства недавно опубликовал консультационную статью с целью выяснить мнения о предложениях по внесению изменений в Часть 44 ПГС гражданского судопроизводства посредством введения в нее норм о приказах, устанавливающих предельные суммы расходов; см. также: M. Mildred, 'The Development and Future of Costs Capping' (2009) 28 CJQ 141.

5.04. Суды могут установить прогнозируемый предел ("потолок"), в рамках которого одна сторона будет вправе взыскивать расходы с другой - по крайней мере, в исках о клевете, предъявленных с заключением соглашения об условном вознаграждении и без страхования расходов на юридические услуги в случае проигрыша дела <650>. Необходимо отметить, что предел представляет собой ограничение возмещения расходов; он не запрещает стороне, для которой он установлен, нести расходы сверх этого предела, но в таком случае расходы в части, превышающей предел, не возмещаются. До сих пор суды неохотно использовали свое право устанавливать пределы расходов на какие-либо иски, кроме исков о клевете, предъявленных с заключением соглашения об условном вознаграждении и без страхования расходов на юридические услуги в случае проигрыша дела.

--------------------------------

<650> King v. Telegraph Group Ltd [2004] EWCA Civ 613; [2005] 1 WLR 2282, особенно п. [101].

Распределение расходов по усмотрению суда

5.05. Суд вправе изменить данное правило по своему усмотрению: так, он может принять или не принять приказ об оплате одной стороной расходов другой стороны; в случае положительного решения суд может установить сумму указанных расходов, а также он вправе решить, что возмещению подлежат расходы, понесенные на определенных этапах разбирательства. Председатель отделения по гражданским делам Апелляционного суда лорд Вульф в деле AEI Rediffusion Music Ltd v. Phonographic Performance Ltd (1999), пытаясь смягчить слишком жесткий подход "победитель получает все", пояснил, что "Слишком жесткое применение принципа "распределения расходов в зависимости от исхода дела" поощряет стороны к увеличению расходов, связанных с разбирательством"; также он указал: "если вам возмещаются все расходы в случае выигрыша, вы не оставите камня на камне, стремясь к нему" <651>. Расходы могут оцениваться в краткой форме (незамедлительная оценка при завершении коротких заседаний и разбирательств, продолжительность которых не превышает одного дня; такая оценка часто бывает поспешной) <652>, детально (оценку осуществляет судья по расходам) <653>, в соответствии с установленными правилами о расходах (в особых случаях) <654> или в соответствии с соглашением сторон <655>. В некоторых случаях судебное разбирательство касается только расходов <656>. Такое разбирательство называется специальным разбирательством по расходам.

--------------------------------

<651> [1999] 1 WLR 1507, 1522-3, CA.

<652> Правило 44.7 ПГС.

<653> Ibid; а также Часть 47 ПГС.

<654> Часть 45 ПГС.

<655> Правило 48.3 ПГС.

<656> Правило 44.12A ПГС (судебное разбирательство по расходам).

Стандартные расходы и возмещение

5.06. Обычно принимается решение о возмещении выигравшей стороне ее расходов, оцениваемых на основании "стандартных расходов". Однако иногда, особенно если процессуальные действия плательщика были предосудительными, расходы оцениваются более благоприятно для получателя, а именно на основании принципа "возмещения". При возмещении на плательщика возлагается обязанность оплатить практически все расходы, понесенные другой стороной в соответствующем разбирательстве. "Стандартные расходы" рассчитываются менее благоприятно для получателя <657>, поскольку взыскиваемые им расходы должны быть в целом пропорциональны. В частности, решение о возмещении принимается в следующих случаях: необоснованный отказ ответчика от принятия предложения об урегулировании спора в соответствии с Частью 36; безнадежное разбирательство (или, по крайней мере, необоснованное по существу ведение дела) <658>; если сторона полагается на имеющий существенные недостатки отчет своего эксперта <659>.

--------------------------------

<657> Virani Ltd v. Manuel Revert y Cia SA [2003] EWCA Civ 1651; [2004] 2 Lloyd's Rep 14; при возмещении фактически понесенных расходов не действует требование пропорциональности; см. также: Three Rivers DC v. The Governor & Company of the Bank of England [2006] EWHC 816 (Comm) п. [14], per Tomlinson J.; см. также: Fourie v. Le Roux [2007] UKHL 1; [2007] 1 WLR 320, п. п. [8] - [11]; [38] - [40], [46], [49].

<658> EQ Projects v. Alavi [2006] EWHC 29 (TCC), at [38]; Waites Construction Limited v. HGP Greentree Alchurch Evans Limited [2005] EWHC 2174 (TCC); Three Rivers DC v. Bank of England [2006] EWHC 816 (Comm); см. критерий, сформулированный в деле National Westminster Bank Plc v. Rabobank Nederland [2007] EWHC 1742 (Comm), at [47].

<659> Re Colt Telecom Group plc [2002] EWHC 2815 (Ch) п. п. [80] и [110], per Jacob J.

Возмещение расходов лицами, не являющимися сторонами

5.07. Закон наделяет английские суды правом принимать приказ об оплате расходов лицом, не являющимся стороной <660>. Обычно приказы о расходах не принимаются в отношении "чистых спонсоров". Это лица, не являющиеся сторонами, чей финансовый вклад в разбирательство был вызван дружбой, привязанностью или политической солидарностью. Прецедентом является дело Hamilton v. Al Fayed (N 2) (2002) <661>. В этом деле Апелляционный суд отказался принять приказ о расходах в отношении некоммерческой организации - спонсора, которая поддержала иск о клевете, поданный Нейлом Хэмильтоном, бывшим членом парламента, против успешного предпринимателя г-на Аль Файеда <662>. Хэмильтона поддерживали друзья и политические сторонники. Он проиграл дело, но у него не хватало средств для исполнения приказа о расходах в пользу выигравшей стороны на очень крупную сумму (около 1,3 миллиона фунтов стерлингов). Суд постановил, что право потенциальной стороны на доступ к правосудию следует предпочесть частной заинтересованности выигравшей стороны в возмещении ее расходов. Что касается спонсоров - коммерческих организаций, Апелляционный суд в деле Arkin (2005) решил, что такой спонсор, не являющийся стороной, может быть принужден к оплате расходов в пределах его финансового вклада в защиту интересов проигравшей стороны <663>. Другой важной иллюстрацией права принуждать лиц, не являющихся сторонами, к оплате расходов, является дело Adris v. Royal Bank of Scotland (2010) <664>. В этом деле судья, королевский адвокат Ваксман, постановил, что солиситор С., должен оплатить расходы своего клиента К. в пользу противной стороны, Королевского банка Шотландии, после неблагоприятного исхода дела. С. обязался получить страховку расходов на юридические услуги в случае неблагоприятного исхода дела. С. не исполнил это обязательство, а также не уведомил своего клиента К. о том, что К., как следствие, может быть принужден к оплате расходов в случае неблагоприятного исхода. После проигрыша дела суд постановил, что ответственность за расходы должна быть возложена на С. С. контролировал ход дела, и по его вине для К. возникла ответственность по оплате расходов, так как он не получил страховку в отношении расходов на юридические услуги в случае неблагоприятного исхода дела.

--------------------------------

<660> Ст. 53(1) Закона о высших судах 1981 г. (Senior Courts Act 1981); см. также ст. 53(3); приказ об оплате расходов лицом, не являющимся стороной, может быть принят после подачи соответствующего ходатайства (наиболее частая ситуация) или как приказ об изменении расходов после существенного изменения обстоятельств или вследствие представленных ранее ложных сведений в отношении финансового положения плательщика: Latimer Management Consultants Ltd v. Ellingham Investments Ltd [2006] EWHC 3662 (Ch); [2007] 1 WLR 2569 п. п. [30] и [40].

<661> [2002] EWCA Civ 665; [2003] QB 1175; см. комментарии по австралийскому анализу незаконной поддержки и получения выгоды от чужого процесса: D. Capper (2007) 26 CJQ 288, рассматривается дело Campbell Cash and Carry Pty Ltd v. Fostif Pty Ltd [2006] HCA 41 (Высокий суд Австралии).

<662> Владелец "Хэрродс"; отец Доди Аль-Файеда, друга покойной принцессы Дианы (оба погибли в автокатастрофе в Париже в 1997 г.) об отце см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Mohammed_Al-Fayed.

<663> Arkin v. Borchard Lines Ltd [2005] EWCA Civ 655; [2005] 1 WLR 3055, at [40]: "коммерческий спонсор", не являющийся стороной разбирательства, начатого А., был принужден оплатить расходы выигравшей дело стороны Б. в том объеме, в котором данное лицо финансировало разбирательство; соглашение о финансировании не было незаконным.

<664> [2010] EWHC 941 (QB); [2010] 4 Costs LR 598.

Приказы об оплате напрасных расходов юристами и экспертами

("wasted costs" orders against lawyers and experts)

5.08. Вследствие ненадлежащего ведения дела юристом в отношении него может быть принят приказ об оплате расходов противоположной стороны, либо ему может быть запрещено взыскивать расходы со своего клиента. Приказы о "напрасных расходах" принимаются в отношении "расходов, понесенных стороной (a) вследствие любых ненадлежащих, необоснованных или небрежных действий или бездействия со стороны любого законного или иного представителя, а также работника данного представителя; или (b) оплату которых данной стороной суд считает необоснованной с учетом любого указанного действия или бездействия, имевшего места после того, как они были понесены" <665>.

--------------------------------

<665> Ст. 51(6)(7)(13) Закона о высших судах 1981 г., введена Законом о судах и юридических услугах 1990 г. (ст. 4).

Соглашения об условном вознаграждении

(conditional fee agreements) <666>

--------------------------------

<666> M.J. Cook, Cook on Costs (annual editions, final chapter); M. Harvey, Guide to Conditional Fee Agreements ( edn, 2006); Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) ch. 35.

5.09. В Англии встречается схема "не выиграно дело - нет вознаграждения" (no win, no fee) <667>. Закон о судах и юридических услугах 1990 г. (the Courts and Legal Services Act 1990) законодательно закрепил условное вознаграждение <668>. В 1995 г. эти положения вступили в силу для исков о причинении вреда личности, а затем (в 1998 г.) их действие было распространено почти на все виды исков. Принятие этих законодательных положений было необходимо, поскольку общее право (по данному вопросу существует множество более ранних прецедентов) противится тому, чтобы юристы получали долю средств, полученных их клиентами по итогам судебного или арбитражного разбирательства. Это традиционное возражение основано на двух взаимосвязанных факторах. Во-первых, общее право стремится сохранить отношения юриста и клиента. Возникают опасения, что возможность получения дохода может повредить профессиональной объективности. Стремление получить свою финансовую долю может негативно повлиять на консультацию юриста, и он будет не в состоянии сосредоточиться исключительно на интересах клиента. Во-вторых, необходимо защищать целостность гражданского процесса. Суды полагаются на честность и беспристрастный профессионализм адвокатов и прочих юридических консультантов сторон. Но финансовые стимулы к выигрышу дела могут сподвигнуть юристов на обход правосудия. Они могут не удержаться от того, чтобы приспосабливать или замалчивать доказательства, излишне влиять на экспертов, представлять суду лишь половину правды и прибегать к иным недобросовестным уловкам <669>.

--------------------------------

<667> См. выполненный судьей обзор: Gloucestershire C.C. v. Evans [2008] EWCA Civ 21; [2008] 1 WLR 1883 п. п. [1] - [11] per Dyson L.J.

<668> Основные положения: ст. ст. 58 и 58A Закона о судах и юридических услугах 1990 г. (заменены ст. 27 Закона о доступе к правосудию 1999 г.); ст. 51(2) Закона о высших судах 1981 г. (в редакции ст. 31 Закона о доступе к правосудию 1981 г.); Приказ о соглашениях об условном вознаграждении 1998 г. (SI 1998, N 1860); Постановление о соглашениях об условном вознаграждении (аннулирование) 2005 г. (SI 2005/2305); п. 43.2(1)(a), (l), (m), (o), 44.3A, 44.3B, 44.5, 44.15, 44.16, 48.9 ПГС; Инструкция (48) 55.

<669> A. Walters (2000) 116 LQR 371, 372; о незаконной поддержке и получении выгоды от чужого процесса см.: R. (Factortame Ltd) v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions (N 8) [2002] EWCA Civ 932; [2003] QB 381, п. п. [31] - [44]; ранее рассматривалось дело Thai Trading Co v. Taylor [1998] QB 781, 785-8, CA, цитируется в деле Awwad v. Geraghty & Co [2001] QB 570, 578, CA.

5.10. Теперь необходимо рассмотреть три основные формы, которые может принять такая финансовая заинтересованность: (1) обычное вознаграждение юриста может быть уменьшено <670> или вообще не выплачено <671> в случае проигрыша дела клиентом (система "спекулятивное вознаграждение"), т.е. вознаграждение выплачивается полностью только в случае выигрыша дела; (2) юристу выигравшей стороны может выплачиваться дополнительное вознаграждение при успешном исходе дела, рассчитываемое на основании проделанной работы и являющееся "бонусом" к обычному вознаграждению; (3) американская "система вознаграждений из присужденных средств" (contingency fee), т.е. при успешном исходе дела юрист истца может получить долю денежных средств, присужденных его клиенту (или полученных в качестве отступного). Принятое в США "вознаграждение из присужденных средств", описанное в пункте (3), остается незаконным по английскому праву, поскольку вознаграждение юристов должно рассчитываться на основании содержательной работы, т.е. представительства <672> в суде <673>. Но формы, описанные в пунктах (1) и (2), теперь разрешены в Англии, если юрист соблюдает установленный законом порядок <674>, который будет изложен ниже. Наибольшую популярность приобрела схема (2) - система соглашений об условном вознаграждении.

--------------------------------

<670> См., например: Ar atra Potato Co Ltd v. Taylor Joynson Garrett [1995] 4 All ER 695, Garland J. (вознаграждение уменьшается на 20% в случае проигрыша дела; соглашение незаконно по общему праву, поскольку является "получением выгоды от чужого процесса", т.е. юрист получает долю от присужденной по иску суммы; теперь такое соглашение о вознаграждении законно в соответствии со ст. 58(2)(а) Закона о судах и юридических услугах 1990 г. (заменена ст. 27(1) Закона о доступе к правосудию 1999 г.)).

<671> См., например: Thai Trading Co v. Taylor [1998] QB 781, CA (указано в: Neil Andrews [1998] CLJ 469); см. комментарий: 'The Ethics of Conditional Fee Arrangements' (Society for Advanced Legal Studies, 2001) 2.9.2.

<672> Сейчас соглашения о вознаграждении из присужденных средств заключаются в Англии при рассмотрении дел судами по трудовым спорам.

<673> Callery v. Gray [2001] EWCA Civ 1117; [2001] 1 WLR 2112, 2115, at [6], CA.

<674> Ст. ст. 58 и 58A Закона о судах и юридических услугах 1990 г. (в действующей редакции).

5.11. Заключаемое в Англии соглашение об условном вознаграждении предусматривает, что юрист может получить "вознаграждение за выигрыш дела" дополнительно к обычному вознаграждению <675>. Часть, зависящая от исхода дела, именуется "увеличение процента" (percentage increase) <676>. Этот бонус не может превышать 100% от обычного вознаграждения <677>. Если истец выигрывает дело, в отношении которого заключено соглашение об условном вознаграждении, ответчик должен оплатить, во-первых, обычные расходы истца, во-вторых, "вознаграждение за выигрыш дела" юристу истца и, в-третьих, страховые премии истца по страхованию расходов на юридические услуги при неблагоприятном исходе дела. Страховое покрытие имеет существенное значение, поскольку оно покрывает риск оплаты истцом расходов противной стороны в случае проигрыша дела - в соответствии с принципом "проигравший платит" <678>. Конечно, если солиситор не получает данное страховое покрытие от имени своего клиента при наличии соответствующей обязанности и не уведомляет клиента об отсутствии страхового покрытия, он по справедливости должен нести ответственность за оплату расходов в случае проигрыша дела. Так случилось в деле Adris v. Royal Bank of Scotland (2010) <679> (о нем см. выше в параграфе 5.07).

--------------------------------

<675> Правило 48.9(2) ПГС.

<676> Ibid.

<677> Приказ о соглашениях об условном вознаграждении 1998 г. (SI 1998, N 1860), ст. 4.

<678> Ст. 29 Закона о доступе к правосудию 1999 г.

<679> [2010] EWHC 941 (QB); [2010] 4 Costs LR 598.

5.12. С введением системы условных вознаграждений вырос риск оспаривания ответственности, что негативно отражается на интересах ответчиков. В деле Callery v. Gray (2002) лорд Хоуп откровенно высказался об этом увеличении экономического давления на ответчиков в рамках системы условных вознаграждений <680>: "Новый порядок небезупречен... бремя расходов на доступ к правосудию сейчас ложится на страховщиков ответственности. Таким образом, оно ложится косвенно на владельцев соответствующих полисов, которые могут столкнуться с необходимостью выплачивать повышенные премии. ...Это может привести к возникновению дополнительных расходов, причем для истцов нет никаких стимулов к их снижению".

--------------------------------

<680> Ibid, [54].

5.13. В отношении надлежащих сумм гонорара успеха <681> и премий по страхованию расходов на юридические услуги <682> велись длительные споры (которые вполне можно назвать "войной за расходы"), хотя когда соответствующее законодательство установило обязанность проигравшего ответчика оплачивать эти суммы, таких последствий не ожидалось <683>.

--------------------------------

<681> Callery v. Gray (Nos 1 and 2) [2002] UKHL 28; [2002] 1 WLR 2000; см. также: Halloran v. Delaney [2002] EWCA Civ 1258; [2003] 1 WLR 28; Claims Direct Test Cases [2003] EWCA Civ 136; [2003] 4 All ER 508; Atack v. Lee [2005] EWCA Civ 1712; [2005] 1 WLR 2643.

<682> Callery v. Gray [2001] EWCA Civ 1117; [2001] 1 WLR 2112, at [54]; Callery v. Gray (Nos 1 and 2) [2002] UKHL 28; [2002] 1 WLR 2000; Sarwar v. Alam [2001] EWCA Civ 1401; [2002] 1 WLR 125 (соотношение страхового покрытия расходов на юридические услуги до и после вынесения решения); Rogers v. Merthyr Tydfil County BC [2006] EWCA Civ 1134; [2007] 1 WLR 808 (действительность поэтапной страховой премии в отношении расходов за юридические услуги в случае неблагоприятного исхода дела).

<683> См.: Herbert M. Kritzer, 'Fee Regimes and the Cost of Civil Justice' (2009) Civil Justice Quarterly 344, 365, n. 66: "В подробном исследовании Закона о доступе к правосудию 1999 г. Ричарда Абеля не говорится о беспокойстве касательно возможных последствий разбирательств по расходам; см.: English Lawyers Between Market and State: The Politics of Professionalism (Oxford: Oxford University Press, 2003), pp. 316 - 355".

5.14. Ввиду позиции общего права английская система условных вознаграждений действует только в случае, если она соответствует законодательству. В 2005 г. Парламент отменил сложные правила, устанавливавшие формальные требования к соглашениям об условных вознаграждениях <684>. Теперь достаточно, чтобы солиситор объяснил [потенциальному клиенту] "обстоятельства, при которых у клиента может возникнуть обязанность по оплате своих расходов и расходов другой стороны; право клиента оценивать расходы, если солиситор намеревается потребовать от клиента оплаты всех или некоторых своих расходов; а также возможную заинтересованность солиситора <685> в том, чтобы рекомендовать какой-либо порядок действий или иное финансирование" <686>. До внесения указанных изменений страховщики проигравших ответчиков требовали, чтобы даже самые незначительные нарушения со стороны юристов удовлетворяли установленным формальным требованиям. Таким образом страховщики пытались избежать выплаты вознаграждения за выигрыш дела и страховых выплат. Это было забавно, поскольку данные формальные требования изначально мыслились как форма защиты стороны, выступающей в роли истца или ответчика и заключившей соглашение об условном вознаграждении, а не как средство для уклонения страховщиков ответчика от ответственности по оплате расходов. Эти проблемы стали частью напряженной "войны за расходы" <687>.

--------------------------------

<684> Постановление о соглашениях об условном вознаграждении (аннулирование) 2005 г. (SI 2005/2305): аннулировано, в частности, Постановление о соглашениях об условном вознаграждении 2000 г. (SI 2000/692).

<685> См. безуспешное оспаривание на этом основании: Tankard v. John Fredericks Plastics Ltd [2008] EWCA Civ 1375; [2009] 1 WLR 1731.

<686> Правилами о внесении изменений в практику солиситоров (забота о клиенте) 2005 г. (The Solicitors' Practice (Client Care) Amendment Rule 2005) внесены изменения в "Свод правил для солиситоров: забота о клиенте и информация о расходах", принятый Юридическим обществом в 1999 г.; если юрист получателя не предоставляет ему оценку расходов, это не освобождает плательщика от обязанности оплатить расходы: Garbutt case, ibid.

<687> Об этой войне см., например: Claims Direct Test Cases [2003] EWCA Civ 136; [2003] 4 All ER 508, at [226]; некоторые "битвы": Garbutt v. Edwards [2005] EWCA Civ 1206; [2006] 1 WLR 2907; Garrett v. Halton BC [2006] EWCA Civ 1017; [2007] 1 WLR 554; Nizami v. Butt [2006] EWHC 159 (QB); [2006] 1 WLR 3307; Myatt v. NCB (N 2) [2007] EWCA Civ 307; [2007] 1 WLR 1559.

Оценка английской системы условных вознаграждений

5.15. Преимущества системы условных вознаграждений. Система условных вознаграждений дает следующие преимущества:

a) основное преимущество заключается в том, что она обеспечивает реальный доступ к правосудию: она открыла дверь к гражданскому процессу, позволив обращаться в суд лицам с низким и средним доходом, а также малым предприятиям; доступ стал более быстрым, так как система условных вознаграждений избегает бюрократических задержек при получении решения об оказании юридической помощи (ранее сторона, не имевшая возможности оплатить судебные расходы, могла обратиться к государству за субсидией, но решение о предоставлении субсидии могло затянуться на определенный срок; теперь возможно получение субсидии, но в случае удовлетворения требований и взыскания суммы юридических расходов такая сумма подлежит возвращению в бюджет государства. - Примеч. ред.);

b) поскольку система условных вознаграждений предполагает частное финансирование доступа к правосудию, она избегает государственных расходов на оказание юридической помощи;

c) эта система действует как фильтр, исключающий необоснованные иски. Фильтрацию осуществляют солиситоры истцов, так как они заключают соглашение об условном вознаграждении, только если уверены в конечном успехе. Практическая проблема для солиситоров состоит в том, что они могут по-прежнему предлагать страхование расходов на юридические услуги, только если у них есть достаточное количество выигранных дел. Страховые компании принимают решения исходя из здравых коммерческих соображений и просто откажутся от солиситоров, которые постоянно ошибаются в отношении перспектив исков, заключая соглашения об условном вознаграждении, и поддерживают "аутсайдеров". Солиситоры вполне осознают это положение дел. Поэтому страховщики могут устанавливать косвенные, но мощные коммерческие ограничения в отношении принятия слишком рискованных дел <688>.

--------------------------------

<688> Об этом рынке страхования см.: 'The Ethics of Conditional Fee Arrangements' (Society for Advanced Legal Studies, London, 2001), paras 2.59 - 2.70.

5.16. Но система условных вознаграждений несет в себе опасности и трудности. В связи с ней возникают три проблемы. Во-первых, существует проблема завышенных ставок, взимаемых юристами и страховыми компаниями, и общего увеличения расходов в гражданском процессе. Соглашения об условном вознаграждении уничтожают стимул к контролю над расходами для истцов и страховых компаний <689>. Вторая проблема, порожденная системой условных вознаграждений (а первоначально - американской системой вознаграждений из присужденных средств), связана с противоречием между интересами и обязанностями <690>: желание юриста обеспечить себе вознаграждение может привести к тому, что он поставит свои интересы выше интересов клиента и более широких требований правосудия. Третья проблема - это циничное использование соглашений об условном вознаграждении богатыми истцами для оказания повышенного финансового давления на ответчиков.

--------------------------------

<689> Callery v. Gray [2001] EWCA Civ 1117; [2001] 1 WLR 2112, at [95]; схожие комментарии были даны в деле Callery v. Gray (Nos 1 and 2) [2002] UKHL 28; [2002] 1 WLR 2000.

<690> 'The Ethics of Conditional Fee Arrangements' (Society for Advanced Legal Studies, London, 2001), ch's 3, 4, а также: P. Kunzlik, 'Conditional Fees-the Ethical and Organisational Impact on the Bar' (1999) 62 MLR 850.

5.17. Теперь следует выяснить, насколько привлекательны английские соглашения об условном вознаграждении в сравнении с американскими соглашениями о вознаграждении из присужденных средств. Это не абстрактный вопрос, так как он вызывает живой интерес у тех, кто определяет политику в этой области (см. работу сэра Руперта Джексона "Обзор расходов в гражданском судопроизводстве") <691>.

--------------------------------

<691> Sir Rupert Jackson, Review of Civil Litigation Costs (December, 2009: London, 2010); см. критические замечания: A.A.S. Zuckerman, 'The Jackson Final Report on Costs - Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System' (2010) 29 CJQ 263.

Сравнение с вознаграждением из присужденных средств,

принятым в США <692>

--------------------------------

<692> Improving Access to Justice: Contingency Fees: A Study of their operation in the United States of America: A Research Paper informing the Review of Costs (November 2008), by Professor Richard Moorhead, Cardiff Law School, Cardiff University and Senior Costs Judge Peter Hurst, edited by Robert Musgrove at Part 1, 'key finding 10': статью можно изучить на сайте Совета: www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/cjc-contingency-fees-report-11-11-08.pdf. Moorhead and Hurst, ibid, в приложении B также приведена обширная библиография американских исследований по вознаграждению из присужденных средств. См. прежде всего: T. Rowe, 'Shift Happens: Pressure on Foreign Attorney-Fee Paradigms from Class Actions' (2003) 13 Duke J. Comp & Int L 125; JG Fleming, The Contingent Fee and its Effect on American Tort Law (1988); Michael Horowitz, 'Making Ethics Real, Making Ethics Work: A Proposal for Contingency Fee Reform' (1995) 44 Emory LJ 173.

5.18. Майкл Зандер (Лондонская школа экономики) представил различные аргументы в пользу тезиса, согласно которому Англия должна пойти дальше и принять американскую систему вознаграждений из присужденных средств <693>. Он приводит следующие основные доводы: (1) доля вознаграждения адвоката, выплачиваемого из присужденных средств, всегда "пропорциональна" полученному клиентом возмещению убытков; (2) система вознаграждений из присужденных средств дает адвокату стимул к максимальному взысканию убытков; (3) соглашения о вознаграждении из присужденных средств не дают адвокату экономического стимула к повышению почасовых ставок. Зандер противопоставляет этот аргумент английской системе условных вознаграждений, по которой бонус начисляется в зависимости от количества часов, отработанных в выигранном деле. Этот последний довод - самое сильное критическое замечание Зандера в адрес английской системы условных вознаграждений. Английская практика почасовых ставок позволяет юридическим фирмам, поддерживающим систему условных вознаграждений, взимать совершенно непропорциональные суммы расходов <694>, поскольку фирма не ограничена необходимостью обосновывать перед своим клиентом сумму выставляемого счета. Последующая оценка расходов - дорогой и слабый сдерживающий механизм для такой "накрутки" вознаграждения по соглашению (существует практика затягивания дела для получения максимального вознаграждения). А установление предела расходов пока не стало общепринятой практикой в Англии (пределы расходов устанавливаются практически только в делах о клевете). Кроме того, суды могут не осознавать масштаб проблемы, так как стороны часто заключают мировые соглашения, и ответчик не оспаривает расходы. В результате действия системы урегулирования споров многие проблемы, связанные с расходами, остаются невидимыми для судов.

--------------------------------

<693> M. Zander, 'Where are We Heading with the Funding of Civil Litigation?' (2003) 22 CJQ 23; M. Zander, 'Will the Revolution in the Funding of Civil Litigation in England Eventually Lead to Contingency Fees?' (2003) DePaul LR 39. Сейчас соглашения о вознаграждении из присужденных средств заключаются в Англии при рассмотрении дел судами по трудовым спорам.

<694> Например, The Lawyer от 9 февраля 2009 г. сообщает: "Фирма "Слотер и Мэй" изменила свою практику выставления счетов, включив в них скидки и фиксированные вознаграждения, так как юрисконсульты компаний-клиентов усиливают давление, стремясь к отказу от почасовых ставок. Сейчас фирма использует главным образом "выставление счетов по стоимости услуг", при котором оценка согласовывается, как указывает партнер, на основании "реалистических презумпций". Исполнительный партнер "Слотер" Грэм Уайт сказал, что фирма всегда предлагала альтернативы почасовой оплате, но признал, что в последние месяцы фиксированные вознаграждения использовались больше, чем раньше. "Мы лишь отреагировали на просьбы наших клиентов", - сказал он. - "В течение долгого времени многие фирмы в Сити использовали модель с согласованием фиксированных почасовых ставок. Я полагаю, юристы предприятий в последние несколько лет осознали, что это необязательно самая эффективная модель".

5.19. Однако не все аргументы свидетельствуют в пользу американской системы вознаграждения юриста, выигравшего дело, из присужденной суммы. Можно выделить четыре проблемы:

(1) вознаграждение американского адвоката в зависимости от присужденной суммы может не отражать надлежащим образом (a) небольшой риск проигрыша, (b) объем проделанной работы и (c) сложность дела;

(2) правильно ли то, что американский юрист забирает себе немалую часть присужденной клиенту суммы убытков;

(3) американская система создает давление на судей и присяжных, склоняя их к вынесению более щедрых решений;

(4) в Соединенном Королевстве широко распространено опасение, что введение американской системы вознаграждений в зависимости от присужденной суммы стимулирует агрессивную "предпринимательскую" деятельность со стороны юристов потенциальных истцов.

Отчет Джексона (2009 - 2010 гг.)

5.20. Если говорить о перспективах, подробные рекомендации, данные сэром Рупертом Джексоном в его работе "Обзор расходов в гражданском судопроизводстве: окончательный отчет" (2009 - 2010 гг.), подверг суровой критике Цукерман в журнале Civil Justice Quarterly <695>. Вот основные рекомендации Джексона:

--------------------------------

<695> A.A.S. Zuckerman, 'The Jackson Final Report on Costs - Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System' (2010) 29 CJQ 263, критическая оценка следующей работы: Sir Rupert Jackson's Review of Civil Litigation Costs: Final Report (2010).

a) в делах о причинении вреда личности следует ввести одностороннее распределение расходов, т.е. получателем может быть только истец в случае выигрыша дела; но из общего правила о невозможности принять решение в пользу выигравшего дело ответчика должно быть сделано исключение в случае, когда истец действует недобросовестно или хорошо обеспечен материально;

b) в делах, в отношении которых заключаются соглашения об условном вознаграждении, не следует возмещать вознаграждение за выигрыш дела и премию по страхованию расходов на юридические услуги; но общая присуждаемая сумма убытков для истцов должна быть увеличена на 10%;

c) должны быть разрешены американские соглашения о вознаграждении в зависимости от присужденной суммы, согласно которым выигравшие дело юристы будут получать долю выигрыша (в пределах 25 процентов от присужденной суммы убытков); но ставки вознаграждений должны регулироваться; проигравший дело ответчик должен возмещать выигравшей стороне обычные расходы (а не сумму вознаграждения за выигрыш дела);

d) для упрощенного разбирательства следует установить более высокое фиксированное вознаграждение.

5.21. Основные критические замечания Цукермана сводятся к следующему <696>:

--------------------------------

<696> A.A.S. Zuckerman, ibid.

I. Рекомендации Джексона дробят систему расходов. В результате произойдет "балканизация" проблемы. Это усложнит ситуацию, приведет к возникновению специализированных "участков" со слабой конкуренцией и в целом отбросит систему назад к хаотичному регулированию, существовавшему до принятия Законов о судоустройстве в 1873 - 1875 гг. <697>.

--------------------------------

<697> Ibid, at 276.

II. Программа Джексона не создает предсказуемую систему расходов в отношениях юриста и клиента и расходов, подлежащих возмещению одной стороной другой стороне; кроме того, реализация данных предложений не позволит достичь пропорциональности расходов и уровня исковых требований <698>.

--------------------------------

<698> Ibid, at 263-4.

III. При одностороннем распределении расходов юрист выигравшего дело истца все равно получит вознаграждение, рассчитанное на почасовой основе <699>.

--------------------------------

<699> Ibid, at 266-68; 277.

IV. При определении вознаграждения в зависимости от присужденной суммы <700> юрист выигравшего дело истца все равно получит вознаграждение, рассчитанное на почасовой основе (этот момент не был указан Цукерманом).

--------------------------------

<700> "Модель Онтарио": ibid, at paras 4.1 ff.

V. Предложение Джексона по контролю над общей суммой расходов посредством составления бюджета расходов под руководством судьи (так называемое "управление расходами" в отдельных делах со стороны судей) требует больших затрат и обречено на неудачу <701>.

--------------------------------

<701> Ibid, at 263, 269-76.

VI. Эффект от установления фиксированной суммы расходов при упрощенном разбирательстве ослабляется рекомендацией Джексона, по которой суд может изменить эти показатели в исключительных случаях <702>; и

--------------------------------

<702> Ibid, at 268-9.

VII. Джексон не поддерживает распространение правила о фиксированных расходах на обычное разбирательство; в связи с этим Цукерман саркастически замечает: "система фиксированных расходов отвергается не как таковая, не потому, что она нежелательна, но лишь на том основании, что те, кто заинтересован в сохранении системы "победитель получает все", будут противиться этим изменениям" <703>.

--------------------------------

<703> Ibid, at 269.

Глава 6. ИСПОЛНЕНИЕ (ENFORCEMENT) <704>

--------------------------------

<704> C. Sandbrook, Enforcement of a Judgment (London, 2006).

Решения о присуждении денежных сумм (money judgments)

6.01. Закон о трибуналах, судах и исполнении судебных решений 2007 г. (The Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007) (части 3 - 5), получивший королевское утверждение 19 июля 2007 г., вносит изменения в регулирование исполнения судебных решений (на момент написания этих строк (март 2011 г.) данный закон еще не вступил в силу). Во-первых, он вводит новый режим контроля над товарами, заменяющий изъятие товаров <705>. Во-вторых, он устанавливает новые способы получения информации об активах и пассивах должника <706>. В-третьих, он "вводит ряд мер, призванных помочь тем, кто желает и способен оплатить свои долги в течение некоторого времени, и новый порядок признания несостоятельным для некоторых лиц, которые приняли на себя долг, но не имеют прогнозируемой возможности погасить его" (см. различные уровни защиты в части 5 Закона) <707>.

--------------------------------

<705> Закон о трибуналах, судах и исполнительном производстве, ст. ст. 62 - 70, приложения 12 и 13.

<706> Ibid, ст. ст. 95 - 105.

<707> На сайте http://www.dca.gov.uk/legist/tribenforce.htm#b доступны следующие вспомогательные материалы: Effective Enforcement: improved methods of recovery for civil court debt and commercial rent and a single regulatory regime for warrant enforcement agents, White Paper, LC Dept (Cm 5744, 2003); A Choice of Paths: better options to manage over-indebtedness and multiple debt (Consultation Paper, DCA: CP23/04, 2004); Relief for the Indebted: an Alternative to Bankruptcy (Consultation Paper: Insolvency Service, 2005).

6.02. Незыблемым в этой области процесса остается право кредиторов, утвержденное судебным решением, выбирать способы его исполнения из возможных вариантов <708>. Судебные решения о присуждении денежных сумм могут быть исполнены: (i) посредством предписания fieri facias (приказа об обращении взыскания на имущество должника. - Примеч. пер.) или исполнительного листа <709>; эти инструменты переименованы Законом о трибуналах, судах и исполнении судебных решений 2007 г. (Закон об исполнении решений) <710> в предписание о контроле (writ of control) и приказ о контроле (warrant of control); (ii) посредством приказа о долге третьего лица <711>; (iii) посредством приказа об обращении взыскания (в отношении земельных участков), приказа о приостановлении (в отношении ценных бумаг или денежных средств, помещенных на счет суда) или уведомления о приостановлении (в отношении ценных бумаг) <712>; (iv) посредством назначения специального получателя (receiver) <713>. Некоторые возможности исполнения решений о присуждении денежных средств доступны только в судах графств: (v) приказы об аресте доходов <714> и (vi) "приказы о введении внешнего управления" <715> (часть 5 Закона об исполнении решений вводит различные уровни защиты должников). Новое законодательство не затрагивает исполнение решений, не касающихся денежных средств. Такие решения исполняются следующим образом: в отношении товаров - посредством приказов о специальном исполнении в натуре или об исполнении в натуре (в судах графств) <716> и предписаний о специальном исполнении в натуре или об исполнении в натуре (в Высоком суде) <717>; в отношении земельных участков - посредством приказов о вступлении во владение (в судах графств) <718> и предписаний о вступлении во владение (в Высоком суде) <719>; запреты и иные приказы - в рамках процедуры передачи на рассмотрение (committal proceedings) <720>. Кредиторы, имеющие на руках судебное решение, могут ходатайствовать о выдаче приказа, принуждающего должника (или, если должником является компания, ее должностное лицо) явиться в суд и предоставить информацию о средствах и финансовых обязательствах должника <721>. Если должником является компания, часть 71 ПГС допускает выдачу приказа о предоставлении информации должностными лицами компании. Но Палата лордов постановила в деле Masri v. Consolidated Contractors International Co SAL (2009), что часть 71 ПГС не допускает выдачу приказа о допросе должностного лица, находящегося за пределами юрисдикции, а также что часть 6 ПГС не позволяет вручать судебные уведомления в отношении такого приказа за пределами юрисдикции, если даже такой приказ и может быть принят <722> (Закон об исполнении решений устанавливает новые способы получения информации об активах и пассивах должника - см. ст. ст. 95 - 105). Далее разъясняются основные способы исполнения судебных решений.

--------------------------------

<708> Правило 70.2(2) ПГС.

<709> Приказы по Правилам Верховного суда 46 и 47, Приказ по Правилам судов графств 26 в приложениях 1 и 2 к ПГС.

<710> Закон о трибуналах, судах и исполнительном производстве, ст. ст. 62 - 70, приложения 12 и 13.

<711> Часть 72 ПГС.

<712> Часть 73 ПГС.

<713> См.: Приказы по Правилам Верховного суда 30 и 51 в приложении 1 к ПГС, которые применяются и в Высоком суде, и в судах графств.

<714> Приказ по Правилам судов графств 27 в приложении 2 к ПГС.

<715> Закон о судах графств 1984 г., ст. 112; такой приказ препятствует указанным кредиторам подавать ходатайства о признании должника по судебному решению банкротом и предусматривает выплату долга кредиторам по частям; срок действия приказа может составлять не более трех лет.

<716> Приказ по Правилам судов графств 26, п. 16 приложения 2 к ПГС.

<717> Приказ по Правилам Верховного суда 45, п. 4 приложения 1 к ПГС.

<718> Приказ по Правилам судов графств 26, п. 17 приложения 2 к ПГС; или посредством упрощенного разбирательства с целью взыскания земельных участков у незаконных владельцев: Приказ по Правилам судов графств 24 (см. приложение 2 к ПГС) и часть 55 ПГС.

<719> Приказ по Правилам Верховного суда 45, п. 3 приложения 1 к ПГС.

<720> Приказы по Правилам Верховного суда 45 и 52; Приказы по Правилам судов графств 25, 29 в приложениях 1 и 2 к ПГС.

<721> Часть 71 ПГС; Инструкция (71).

<722> [2009] UKHL 43; [2009] 3 WLR 385; [2009] Bus LR 1269; [2009] 4 All ER 847; [2009] 2 Lloyd's Rep. 473; [2009] CP Rep 47.

6.03. Изъятие товаров (seizure of goods). Переименованное по Закону об исполнении решений в получение контроля над товарами (taking control of goods) - это наиболее часто используемый метод исполнения. Традиционно этот способ исполнения решения состоял в том, чтобы (i) изъять товары должника или физически обеспечить их сохранность и (ii) продать их на публичном аукционе или создать угрозу такой продажи (iii) для целей погашения долга, подтвержденного судебным решением. Закон об исполнении решений не изменил пункты (ii) и (iii), но ввел новый подход к пункту (i), который кратко изложен ниже <723>. Шерифы Высокого суда и судебные исполнители судов графств переименованы в агентов по исполнению решения (enforcement agents). Предписание fieri facias, выдаваемое Высоким судом, переименовано в предписание о контроле, а приказы об исполнении, выдаваемые судами графств, теперь именуются приказы о контроле. Все товары должника (включая любое имущество, кроме земельных участков) становятся связанными предписанием или приказом с момента получения данного документа агентом по исполнению решения. Однако покупатели - третьи лица могут получить действительный титул на такие товары, если они приобретают товары должника добросовестно, за надлежащее встречное удовлетворение и без уведомления. Агенты по исполнению решений могут осуществлять физический контроль над товарами. Понятие "контроль" включает в себя физическое обеспечение сохранности (в том числе перемещение) и заключение соглашения о контролируемых товарах с должником. До получения контроля агент по исполнению решений должен направить должнику уведомление. Агенты по исполнению решений могут в разумных пределах применять силу для входа в помещения, в том числе в жилые помещения. Однако в отношении физических лиц силу применять нельзя. Определение понятия "освобожденные товары" (exempt goods) дается в подзаконных актах.

--------------------------------

<723> Закон об арбитражах, судах и исполнительном производстве, ст. ст. 62 - 70, приложения 12 и 13.

6.04. Приказы об аресте средств должника, находящихся у третьего лица (third party debt orders) <724>. Ранее они назывались "приказы гарнишмент" (garnishee orders). Эта форма исполнения судебных решений позволяет кредитору на основании судебного решения перевести на свой счет или заблокировать денежные средства, причитающиеся должнику, например средства, предназначенные ему и находящиеся на банковском счете или в строительном обществе <725>. В одном деле эта процедура была использована, чтобы получить приказ против банка, не являющегося стороной, о взыскании с ассоциации без статуса юридического лица расходов, связанных с судебным разбирательством <726>. Эта процедура применяется в отношении "любой суммы любой задолженности или процентов, которая причитается или будет причитаться должнику от третьего лица" <727>. Суд должен принять как промежуточный <728>, так и окончательный приказ <729>. Эта процедура не применяется в отношении задолженностей, "находящихся" за пределами Англии и Уэльса <730>, даже если соответствующая иностранная юрисдикция подчиняется режиму Брюссельской или Луганской конвенции <731>. Соответствующее лицо, не являющееся стороной, также должно "подчиняться юрисдикции [Англии]" <732>.

--------------------------------

<724> Часть 72 ПГС; Инструкция (72); о юрисдикционных аспектах данной проблемы см.: T. Hartley, Jurisdiction in Conflict of Laws: Disclosure, Third-Party Debt and Freezing Orders (2010) 126 LQR 194, 206-9.

<725> Правило 72.1(2) ПГС: если банк или строитель законно принимает депозиты в Соединенном Королевстве; для банков и строительных обществ могут возникать обязательства по раскрытию данных о всех счетах должника по судебному решению, которые они содержат (правило 72.6 ПГС); о денежных средствах, помещенных на счет суда должником по судебному решению, см. правило 72.10 ПГС; о необходимых доказательствах существования банковского или иного счета см.: Alawiye v. Mahmood [2006] EWHC 277 (Ch); [2007] 1 WLR 79.

<726> Huntingdon Life Sciences Group plc v. Stop Huntingdon Animal Cruelty [2005] EWHC 2233 (QB).

<727> Правило 72.2(1)(a) ПГС.

<728> Alawiye v. Mahmood [2006] EWHC 277 (Ch); [2007] 1 WLR 79.

<729> Правило 72.2(2) ПГС.

<730> Kuwait Oil Tanker Company SAK 7 Ors v. UBS AG [2003] UKHL 31; [2004] 1 AC 300 (задолженность третьего лица - банковский счет на имя ответчика - "находится" в Швейцарии; задолженность возникла по английскому судебному решению; третье лицо (банк) имеет отделение в Лондоне); Eram Shipping Company Ltd v. Hong Kong and Shanghai Banking Corporation Ltd [2003] UKHL 30; [2004] 1 AC 260 (задолженность третьего лица - также банковский счет - "находится" в Гонконге; задолженность возникла по французскому судебному решению, признанному в Англии; третье лицо (банк) имеет отделение в Лондоне); критика обоснования: P Rogerson [2003] CLJ 576.

<731> См.: Kuwait case [2003] UKHL; [2004] 1 AC 300.

<732> Правило 72.1(1) ПГС.

6.05. Приказы об обращении взыскания (charging orders) <733>. Такие приказы могут выдаваться в связи с решением о присуждении денежной суммы, в том числе в иностранной валюте <734>. Часть 73 ПГС регулирует приказы об обращении взыскания на земельные участки должника и права на них, а также приказы о приостановлении, препятствующие различным сделкам в отношении ценных бумаг и денежных средств, помещенных на счет суда, и уведомления о приостановлении, препятствующие сделкам с ценными бумагами <735>. Права должника на недвижимое имущество, находящееся в совместной собственности, также могут быть предметом взыскания <736>. Приказ об обращении взыскания также может быть выдан в отношении выручки от продажи земельного участка, находящегося в доверительной собственности для целей продажи <737>. Во всех указанных случаях процедура включает в себя выдачу промежуточного и окончательного приказа. При выдаче окончательного приказа об обращении взыскания применяются следующие критерии <738>: "(a) личные обстоятельства должника и (b) не будут ли несправедливо ущемлены права любого другого кредитора в случае выдачи приказа". Окончательный приказ не может быть выдан, если должник становится неплатежеспособным после выдачи промежуточного приказа, поскольку в данной ситуации такой приказ помешал бы распределению средств в соответствии с законодательством о несостоятельности <739>. Окончательные приказы в отношении прав на земельные участки подлежат регистрации <740>.

--------------------------------

<733> Часть 73 ПГС; Инструкция (73); Закон о приказах об обращении взыскания 1979 г.

<734> Carnegie v. Giessen [2005] EWCA Civ 191; [2005] 1 WLR 2510, CA (в английском решении сумма указана в долларах США; приказ об обращении взыскания признан действительным).

<735> Закон о приказах об обращении взыскания 1979 г., ст. 2(2)(a) - (c) соответственно; часть 73 ПГС, разделы I - III; значительные решения по трастам, суброгации и реституции в данном контексте: Boscawen v. Bajwa [1996] 1 WLR 328, CA; Banque de la v. Parc (Battersea) Ltd [1999] 1 AC 221, HL; о видах распоряжения, которым препятствует приказ о приостановлении, см.: Правила 73.13 ПГС (средства, помещенные на счет суда) и 73.14 (ценные бумаги); о видах сделок, которым препятствуют уведомления о приостановлении, см.: Правило 73.18 ПГС (ценные бумаги).

<736> Закон о приказах об обращении взыскания 1979 г., ст. 2(1)(b)(iii).

<737> National Westminster Bank Ltd v. Stockman [1981] 1 WLR 67.

<738> Закон о приказах об обращении взыскания 1979 г., ст. 1(5).

<739> Roberts Petroleum Ltd v. Bernard Kenny [1983] AC 192, HL.

<740> О последствиях регистрации см.: Clark v. Chief Land Registrar [1994] ch. 370, CA.

Исполнение принудительных мер (enforcement of injunctions)

6.06. Принудительные меры (injunctions) должны быть подкреплены реальными угрозами <741>. Принудительные меры были введены в практику Канцлерским судом (Court of Chancery). До 1870-х годов этот суд имел свою особую процедуру, правовые нормы и средства правовой защиты, называемые правом справедливости. Суды общего права имели отдельную юрисдикцию. Но законы о Верховном суде 1873 и 1875 гг. объединили эти две процессуальные системы. Лорды-канцлеры и прочие судьи Канцлерского суда, применявшие право справедливости, охотно использовали принудительные меры (по сути являвшиеся приказом по праву справедливости), применяя квазиуголовные санкции к лицам, не исполнявшим такие приказы. Этот жесткий подход к нарушению принудительных мер сохранился после упомянутых процессуальных изменений 1870-х годов. Таким образом, лицо, нарушившее принятые в отношении его принудительные меры, будет виновно в неуважении к суду. Также неуважением к суду являются неисполнение приказа сообщить о своих активах, на которые распространяется запрет на распоряжение имуществом <742>, и неисполнение обязательства перед судом, принятого стороной в деле (прямо выраженного или подразумеваемого в соответствии с общепризнанными правилами) <743>. При вынесении принудительных мер в отношении ассоциации, не имеющей статуса юридического лица и нарушающей процессуальные нормы, может быть использован механизм представительства ("группа протеста") <744>. В этих различных ситуациях неисполнение приказа необязательно должно быть умышленным или расчетливым <745>. Обычно достаточно того, что соответствующее действие или бездействие не является случайным <746>. Сторона, не соблюдающая принудительные меры, будет виновна в неуважении к суду, даже если она впоследствии убедит суд отменить данный приказ или принудительные меры <747>. Эти принудительные меры распространяются не только на стороны в разбирательстве. Лицо, не являющееся стороной, которое получает уведомление о принудительных мерах, будет виновным в неуважении к суду, если оно будет способствовать нарушению данных принудительных мер или подстрекать к нему либо предпримет самостоятельные действия для их нарушения <748>.

--------------------------------

<741> Приказы по Правилам Верховного суда 45 и 52; Приказы по Правилам судов графств 25, 29: см. в приложениях к ПГС; Arlidge, Eady and Smith on Contempt ( edn, London, 2005).

<742> Raja v. Van Hoogstraten [2004] EWCA Civ 968; [2004] 4 All ER 793; информация, раскрытая (в том числе в ходе перекрестного допроса) в соответствии с приказом о раскрытии, который является вспомогательным по отношению к приказу о блокировании активов, может использоваться для целей привлечения к ответственности за неуважение к суду: Dadourian Group International Inc v. Simms [2006] EWCA Civ 1745; [2007] 2 All ER 329.

<743> Например, подразумеваемое обязательство в отношении информации, раскрытой при проведении процедуры принудительного раскрытия доказательств, правило 31.22 ПГС; примеры привлечения к ответственности за неуважение к суду в данном контексте: Miller v. Scorey [1996] 3 All ER 18 и Watkins v. AJ Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31; а также различные обязательства, возникающие в соответствии с запретами на распоряжением имуществом или приказами о розыске; см. явное подтверждение того, что нарушение обязательства столь же серьезно, как и нарушение запрета: Cobra Golf Inc v. Rata [1998] ch. 109, 128, 163, per Rimer J, цитируются прецеденты; о праве суда освобождать сторону от обязательства см.: Di Placito v. Slater [2003] EWCA Civ 1863; [2004] 1 WLR 1605, [27] ff.

<744> Oxford University v. Webb [2006] EWHC 2490 (QB) Irwin J, применено правило 19.6 ПГС, а также в п. [56] ff рассматривается дело M. Michaels (Furriers) Limited v. Askew (CA, unreported, 23 June 1983) и другие прецеденты.

<745> Miller v. Scorey [1996] 3 All ER 18; Watkins v. AJ Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31 (оба дела касаются нарушений подразумеваемого обязательства по защите информации, раскрытой в соответствии с Правилом 31.22 ПГС).

<746> Heatons Transport (St Helens) Ltd v. Transport and General Workers Union [1973] AC 15, 109, HL; использовано в деле Z Bank v. D1 [1974] 1 Lloyd's Rep 656, Colman J.; Director General of Fair Trading v. Pioneer Concrete Ltd [1995] 1 AC 456, 478, HL; в деле Bird v. Hadkinson, "Таймс", 4 марта 1999 г., судья Нойбергер отказался применить критерий, принятый в деле Irtelli v. Squatriti [1993] QB 83, CA., для определения умышленного нарушения.

<747> Motorola Credit Corporation v. Uzan (N 2) [2003] EWCA Civ 752; [2004] 1 WLR 113, п. п. 148 - 156 (рассматривается в деле Raja v. Van Hoogstraten [2004] EWCA Civ 968; [2004] 4 All ER 793); Isaacs v. Robertson [1985] AC 97, PC; Bhimji v. Chatwani [1991] 1 WLR 989; Wardle Fabrics Ltd v. Myristis (G) Ltd [1984] FSR 263.

<748> Seaward v. Paterson [1897] 1 ch. 545; Elliott v. Klinger [1967] 1 WLR 1165; Z Ltd v. A-Z and AA-LL [1982] QB 558, CA (содержит ценный анализ принципов); Attorney-General v. Times Newspapers Ltd [1992] AC 191, HL; Att-Gen v. Punch Ltd [2002] UKHL 50; [2003] 1 AC 1046.

6.07. Компания проявляет неуважение к суду, если она нарушает приказ вследствие действий своего работника. Неуважение к суду имеет место даже в случае, если компания прямо запретила указанные действия. Достаточно того, что действия работника были совершены при исполнении им своих обязанностей <749>.

--------------------------------

<749> Re Supply of Ready Mixed Concrete (N 2) [1995] 1 AC 456, HL; вопрос об уголовной ответственности юридических лиц был рассмотрен в деле Attorney-General's Reference (N 2) of 1999 [2000] QB 796, CA, см. также: Meridian Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Commission [1995] 2 AC 500; R v. British Steel plc [1995] 1 WLR 1356; R v. Associated Octel Ltd [1996] 1 WLR 1543; R v. Gateway Foodmarkets Ltd [1997] ICR 382.

6.08. Лицо, допустившее указанные нарушения, может быть привлечено к ответственности за неуважение к суду <750>. Неуважение к суду в гражданском деле классифицируется как квазиуголовное правонарушение. К нему применяется стандарт доказывания "отсутствие разумных сомнений" (beyond reasonable doubt), а не более мягкий гражданский стандарт соотношения вероятностей (on the balance of probabilities) <751>. Показания с чужих слов допускаются <752> в качестве доказательств, как и заявления, сделанные в предшествующем разбирательстве в принудительном порядке <753>. Лицо, признанное виновным в неуважении к суду, может быть лишено свободы на срок до двух лет <754> или оштрафовано. Суд вправе распорядиться о конфискации имущества как физических лиц <755>, так и компаний <756>. В рамках этой процедуры секвестраторы (чиновники суда, часто назначаемые специально для данного дела) изымают имущество нарушителя, включая земельные участки <757>, и продают его <758>. Принимая решение о том, применять ли наказание к нарушителю, суд рассматривает следующие обстоятельства: (i) намеренно ли нарушитель проигнорировал закон <759>; (ii) стало ли очевидно, что он не подчинится решению суда; (iii) было ли к нарушителю уже применено достаточное наказание <760>; (iv) исправил ли он свое неуважение к суду <761>; (v) было его действие или бездействие умышленным или же оно было совершено по небрежности <762>. Что касается последнего фактора, неумышленное нарушение принудительных мер обычно не влечет наказания <763>. Вместо этого суд может принять дисциплинарный приказ о распределении судебных расходов <764>, исключить иск или возражение нарушителя либо запретить ему подавать апелляцию <765>, хотя сейчас последние две меры следует применять с осторожностью <766>.

--------------------------------

<750> Arlidge, Eady and Smith on Contempt ( edn, London, 2005); Приказ по Правилам Верховного суда 52, приложение 1 к ПГС; Приказ по Правилам судов графств 29, Приложение 2 к ПГС; о необходимости надлежащей процедуры для защиты лица, виновного в неуважении к суду, см.: Raja v. Van Hoogstraten [2004] EWCA Civ 968; [2004] 4 All ER 793, см. заключение в п. [106]; Newman v. Modern Bookbinders Ltd [2000] 1 WLR 2559, CA; см. анализ желания суда привлечь лицо к ответственности за неуважение к суду, несмотря на технические процессуальные ошибки: Bell v. Tuohy [2002] EWCA Civ 423; [2002] 3 All ER 975, CA, at [31] to [59], рассматривается дело Nicholls v. Nicholls [1997] 1 WLR 314, 326, CA; о проблемах пересечения уголовных и гражданских разбирательств: Lomas v. Parle [2003] EWCA Civ 1804; [2004] 1 WLR 1642.

<751> Z Bank v. D1 [1974] 1 Lloyd's Rep 656, 660, Colman J.

<752> Daltel Europe Ltd v. Makki [2006] EWCA Civ 94; [2006] 1 WLR 2704.

<753> Dadourian Group International Inc v. Simms [2006] EWCA Civ 1745; [2007] 2 All ER 329; Lexi Holdings plc v. Shaid Luqman [2007] EWHC 1508 (Ch).

<754> Harris v. Harris [2001] EWCA Civ 1645; [2002] Fam 253, CA, п. п. 12 - 14, обратим внимание на ст. 14(1) Закона о неуважении к суду, устанавливающую максимальный срок лишения свободы - два года, а также на установленную законом обязанность освободить лицо, виновное в неуважении к суду, которое отбыло в заключении более половины срока, составляющего менее 12 месяцев: Закон об уголовной юстиции 1991 г., ст. 45(3); в деле Lexi Holdings plc v. Shaid Luqman [2007] EWHC 1508 (Ch), at [182] ff, лицо было лишено свободы на срок 18 месяцев за непредоставление своего паспорта и иных документов, несохранение доказательств, нераскрытие информации об активах и непредоставление информации о местонахождении средств и активов, а также за совершение сделок с имуществом и активами, на которые распространялось действие приказа о блокировании активов; см. другой пример лишения свободы: UK (Aid) Ltd v. Martin Mitchell [2007] EWHC 1940.

<755> Raja v. Van Hoogstraten [2004] EWCA Civ 968; [2004] 4 All ER 793 at [71] ff; хотя суд обладает такой юрисдикцией в отношении лиц, виновных в неуважении к суду, в данном случае приказ был принят с процессуальными нарушениями, см. п. [105].

<756> Приложение 1 к ПГС, Приказ по Правилам Верховного суда 45, п. п. 3 (1)(c), 4(2)(c), 5(1)(b)(i)(ii); Приказ по Правилам Верховного суда 46, п. 5; о неотъемлемом праве суда см.: Webster v. Southwark LBC [1983] QB 698.

<757> Mir v. Mir [1992] Fam 79.

<758> О возможной ответственности секвестраторов за небрежность см.: IRC v. Hoogstraten [1985] QB 1077, CA; см. также: Raja v. Van Hoogstraten [2007] EWHC 1743 (Ch).

<759> Bhimji v. Chatwani [1991] 1 WLR 989; хорошими примерами являются дела X v. Y [1988] 2 All ER 648, 666 и Watkins v. AJ Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31; по вопросу о том, когда неисполнение участником разбирательства судебного приказа в открытом судебном заседании оправдывает лишение свободы за неуважение к суду, см.: Bell v. Tuohy [2002] EWCA Civ 423; [2002] 3 All ER 975, CA, 60 - 66.

<760> Re Barrell Enterprises [1973] 1 WLR 19, CA; Приказ по Правилам Верховного суда 52, п. 8, Приложение 1 к ПГС.

<761> Гибкость суда имеет свои пределы: Harris v. Harris [2001] EWCA Civ 1645; [2002] Fam 253, CA (суд не вправе освободить лицо, проявившее неуважение, из заключения по причине того, что оно не допустит повторного неуважения).

<762> Guildford BC v. Valler, "Таймс", 15 октября 1993 г., CA.

<763> См., например: Adam Phones Ltd v. Gideon Goldschmidt (нет отчета, 9 июля 1999 г.) (добросовестная попытка выполнить судебный приказ о предоставлении материалов).

<764> Miller v. Scorey [1996] 3 All ER 18; Watkins v. AJ Wright (Electrical) Ltd [1996] 3 All ER 31.

<765> Raja v. Van Hoogstraten [2004] EWCA Civ 968; [2004] 4 All ER 793 п. п. 81 - 83, [112]; см. также прецеденты (не все из них цитируются в деле Raja), указанные в: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 39.63.

<766> Motorola Credit Corporation v. Uzan (N 2) [2003] EWCA Civ 752; [2004] 1 WLR 113, п. п. 81 - 83; Days Healthcare UK Ltd v. Pihsiang MM Co Ltd [2006] EWHC 1444 (Comm); [2007] CP Rep 1.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 56 / 106 7 8 9 10 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке !Учебный год 2024

#
26.01.2024368.35 Кб7Филип.rtf
#
26.01.20247.69 Mб5Хольц.pdf
#
26.01.20243.2 Mб6Шахма.rtf
#
26.01.20248.62 Mб5Шве.rtf
#
26.01.202431.85 Mб6Шуми.pdf
#
26.01.20241.54 Mб5Эндрю.rtf
#
26.01.202440.2 Mб5Яблоч.pdf