Глава 7. Обеспечительные меры (protective relief)
Введение
7.01. Суды изобрели принудительные меры, чтобы принудить упорствующие стороны к исполнению их законных обязанностей. Английским судьям позволяется использовать в отношении лиц, нарушающих принудительные меры, обширные полномочия по привлечению к ответственности за неуважение к суду: штраф, лишение свободы, изъятие личного или корпоративного имущества (на эти решения могут подаваться апелляции).
7.02. Возможно, самой часто используемой формой принудительных мер являются приказы, требующие от ответчиков прекратить нарушение владения, не досаждать бывшей жене или бывшему партнеру либо принуждающие землевладельца заключить договор купли-продажи недвижимого имущества (последний случай именуется "исполнение в натуре"). Но общее установленное законом полномочие по выдаче принудительных мер <767>, т.е. приказов, обеспеченных реальной угрозой неблагоприятных последствий, является богатым источником судейского правотворчества <768>.
--------------------------------
<767> Ст. 37 Закона о высших судах 1981 г.
<768>
Neil Andrews, Development in English Civil Procedure: How Far Can the
English Courts Reform their Own Procedure? (1997) 2 ZZP Int
(Zeitschrift
Zivilprozess International: Germany) 3 - 29.
7.03. Это средство правовой защиты было принято для борьбы со многими видами неправомерных действий, в том числе с правонарушениями, имеющими своей целью развал или срыв гражданского дела. В этом процессуальном контексте принудительные меры направлены на обеспечение того, чтобы попытки восстановить справедливость не были встречены циничными разрушительными действиями - чаще всего это отчуждение имущества, уничтожение доказательств или бегство за пределы юрисдикции.
Замораживающие средства правовой защиты
(freezing relief) <769>
--------------------------------
<769> Основное исследование: S Gee, Commercial Injunctions (London, 2004); см. также: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 17; Zuckerman on Civil Procedure (London, 2006), 9.139 ff; IS Goldrein (ed), Commercial Litigation: Pre-emptive Remedies (International Edition, London, 2005), ch. 2; IS Goldrein (ed), Commercial Litigation: Preemptive Remedies (Updater service, 2010); см. обширные библиографические данные по этой теме: Andrews, op. cit., 17.01 at n 7, а также: Neil Andrews Provisional and Protective Measures: Towards a Uniform Provisional Order (2001) Uniform L Rev (Rev dr unif) vol. VI, 931-49 (эта статья содержит анализ возможной "матрицы" для международного свода практики по блокированию активов, сохранению доказательств и приказам о раскрытии информации об активах).
7.04. Природа. Это приказ in personam (принимается в отношении лица, а не имущества. - Примеч. ред.), требующий от ответчика не распоряжаться его активами. Данная мера не дает заявителю имущественных прав в отношении активов ответчика <770>. Запреты на распоряжение имуществом <771>, ранее называвшиеся запретами Mareva (Mareva injunctions), имеют "драконовский" характер <772>. Поэтому они обычно <773> выдаются только судьями Высокого суда, но не судьями по процессуальным вопросам (Masters) и не судьями судов графств.
--------------------------------
<770> Cretanor Maritime Co Ltd v. Irish Marine Maritime Ltd [1978] 3 All ER 164, CA; Capital Cameras Ltd v. Harold Lines Ltd [1991] 1 WLR 54; Flightline v. Edwards [2003] 1 WLR 1200, CA.
<771> Правило 25.1(1)(f) ПГС переименовало запрет (который ранее был введен ст. 37(3) Закона о высших судах 1981 г.).
<772> Эта особенность была недавно подчеркнута в деле Fourie v. Le Roux [2007] UKHL 1; [2007] 1 WLR 320.
<773> Инструкция (25): главные и окружные судьи могут принимать такие приказы только в особых случаях.
7.05. Данный запрет сначала применяется без уведомления (ex parte), обычно до начала основного разбирательства (см. его стандартную форму в приложении к Инструкции к части 25 ПГС) <774>. По сути, это внезапный процессуальный удар. Правомерность выдачи приказа рассматривается по существу на последующем заседании с участием сторон. Тогда суд решает, оставить ли приказ в силе. Этот приказ обычно применяется в отношении средств на банковском счете ответчика и предусматривает, что часть данных средств, помимо блокированной суммы, остается "незамороженной". Приказ также ограничивает права лиц, не являющихся сторонами, в частности банка ответчика, чтобы они не могли подрывать действие основного приказа о блокировании средств.
--------------------------------
<774> Инструкция (25) доступна по адресу: http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm.
7.06. Интерес к этой форме обеспечительных мер существует не только в Англии и Британском Содружестве (см. литературу в области международного коммерческого арбитража <775> и сравнительного правоведения) <776>. Кроме того, важность данной принудительной меры признается в своде транснациональных принципов гражданского процесса, составленном Американским институтом права УНИДРУА <777>.
--------------------------------
<775>
A Redfern // LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators'
Guide to International Arbitration (Bern, 2004), at 217 ff, а
также: F. Knoepfler Les
Provisoires et l'Arbitrage // L. Cadiet, E. Jeuland, T. Clay (eds),
et Arbitrage: Alternative Dispute Resolution-Alternative a la
justice ou justice alternative? Perspectives comparatives (Lexis
Nexis: Litec, Paris, 2005); M. Mustill and S. Boyd, Commercial
Arbitration (London, 2001, Companion Volume), 314-6, 3234;
Высокий суд в соответствии со ст. 44
Закона [об арбитраже] 1996 г. вправе выдавать
(в заседании с участием одной стороны)
приказ о замораживании активов или о
розыске для поддержки предстоящего или
вероятного арбитражного разбирательства,
если вопрос является неотложным (Mobil
Cerro Negro Ltd v. Petroleos De Venezuela SA (2008)); таким
образом, сам арбитраж не вправе принимать
приказы о блокировании активов или о
розыске в заседании с участием одной
стороны; H. van Houtte, Ten Reasons Against a Proposal for Ex
Parte Interim Measures of Protection in Arbitration (2004) 20
Arbitration International 85; A. Baykitch and J. Truong, Innovations
in International Commercial Arbitration: Interim Measures a Way
Forward or Back to the Future (2005) 25 The Arbitrator and Mediator
95; N. Trocker, Provisional Remedies in Transational Litigation: the
Issue of Jurisdiction: a Comparative Outline (2009) Int'l Lis 48 -
56.
<776> Neil Andrews, Provisional and Protective Measures: Towards an Uniform Provisional Order (2001) Uniform L Rev (Rev dr unif), vol VI 931; Stephen Goldstein, Revisiting Preliminary Relief in Light of the ALI/UNIDROIT Principles and the New Israeli Rules in Studia in honorem: Pelayia Yessiou-Faltsi (Athens, 2007), 273-96.
<777> American Law Institute/UNIDROITs Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006), принцип 8; об этом см.: Stephen Goldstein, ibid.
7.07. Приказы о раскрытии информации об активах (Assets Disclosure Orders). Запрет на распоряжение имуществом почти всегда дополняется приказом о раскрытии информации об активах. Данный приказ требует от ответчика раскрыть сведения о своих активах в Англии (или, в соответствующих случаях, в иных юрисдикциях) <778>. Лицо, не являющееся стороной, может быть принуждено к предоставлению определенной информации, если оно содействовало правонарушению другого лица (пусть даже при отсутствии вины) <779>.
--------------------------------
<778> Derby & Co Ltd v. Weldon (N 1) [1990] ch. 48, CA; Derby & Co Ltd v. Weldon (Nos 3 & 4) [1990] Ch. 65, 86, 94-5, CA; Bank of Crete SA v. Koskotas [1991] 2 Lloyd's Rep 587, CA; LA Collins (1989) 105 LQR 262, 286 ff; C. McLachlan, The Jurisdictional Limits of Disclosure Orders: Transnational Fraud Litigation (1998) ICLQ 3.
<779> О правиле участия только в качестве свидетеля см.: Norwich Pharmacal Co v. Customs and Excise [1974] AC 133, HL, а в данном контексте - Bankers Trust Co v. Shapira [1980] 1 WLR 1274, CA, Arab Monetary Fund v. Hashim (N 5) [1992] 2 All ER 911, J. Hoffmann; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 26.102 - 26.128.
7.08. Защита ответчика: обязанности суда и заявителя в ходе заседания без уведомления одной стороны (ex parte). Суд должен проявлять осторожность. Кроме того, заявитель должен раскрыть суду все существенные обстоятельства и факты <780>. Если они не будут раскрыты полностью, принудительные меры обычно отменяются в упрощенном порядке, за исключением случаев, когда такое нераскрытие не имеет значения для принятия решения о выдаче запрета <781>.
--------------------------------
<780> Brink's Mat Ltd v. Elcombe [1988] 1 WLR 1350, CA; Lloyds Bowmaker Ltd v. Britannia Arrow Holdings plc [1988] 1 WLR 1337, CA; Behbehani v. Salem [1989] 1 WLR 723, CA; а также (важный анализ) Memory Corporation plc v. Sidhu (N 2) [2000] 1 WLR 1443, 1453-6, CA, per Robert Walker LJ; Re S (A Child) (Family Division: Without Notice Orders) [2001] 1 WLR 211, 219, 222-3 Munby J.; Knauf UK GmbH v. British Gypsum Ltd [2002] 1 WLR 907, CA; ср. пример, в котором лицо, ходатайствующее о выдаче промежуточного запрета, солгало: Browne v. Associated Newspapers Ltd [2007] EWCA Civ 295; [2008] QB 103, at [66] ff; см. неудачную попытку разъяснить суду Сингапура характерные принципы английского прецедентного права: Swift-Fortune Ltd v. Magnifica Marine SA (Capaz Duckling) [2007] EWHC 1630 (Comm).
<781> Brinks Mat Ltd v. Elcombe [1988] 1 WLR 1350, 1358, CA; Lloyds Bowmaker Ltd v. Britannia Arrow Holdings plc [1988] 1 WLR 1337, 1347, CA; Behbehani v. Salem [1989] 1 WLR 723, CA; Gulf Interstate Oil Corpn LLC v. Ant Trade & Transport Ltd of Malta (The Giovanna) [1999] 1 Lloyd's Rep 867; Memory Corporation plc v. Sidhu (N 2) [2000] 1 WLR 1443, 1454 CA; Laemthong International Lines Co Ltd v. ARTIS [2005] 1 Lloyd's Rep 100; [2004] 2 All ER (Comm) 797.
7.09. Критерии выдачи запретов на распоряжение имуществом <782>:
--------------------------------
<782> Flightwise Travel Service Ltd v. Gill The Times 5 December 2003, Neuberger J.; [2003] EWHC 3082 (Ch), at [18] до конца (подтверждение форм защиты, направленных на обеспечение справедливого применения приказа о блокировании активов).
наличие достаточных оснований для права заявителя на применение обеспечительной меры <783>. В деле Fourie v. Le Roux (2007) Палата лордов постановила, что блокирование активов было необоснованным, поскольку заявитель не указал природу своего искового требования <784>;
--------------------------------
<783> Ninemia Maritime Corpn v. Trave [1983] 2 Lloyd's Rep 600, per Mustill J. (одобрено в деле [1983] 1 WLR 1412, CA, per Kerr LJ); см. различные оценки требования заявителя разными судьями Коммерческого суда в деле Laemthong International Lines Co Ltd v. ARTIS [2005] 1 Lloyd's Rep 100; [2004] 2 All ER (Comm) 797, Colman J.
<784> Fourie v. Le Roux [2007] UKHL 1; [2007] 1 WLR 320.
наличие основания иска <785>;
--------------------------------
<785> Veracruz Transportation Inc v. VC Shipping Co Inc ('The Veracruz') [1992] 1 Lloyd's Rep 353, CA, указано в: LA Collins (1992) 108 LQR 175-81; Zucker v. Tyndall Holdings plc [1992] 1 WLR 1127, CA, указано в: R Harrison (1992) New LJ 1511-2; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws ( edn, London, 2006), 8-009 (also 8-022 ff) критикуют дело Veracruz; W. Kennett, The Enforcement of Judgments in Europe (Oxford University Press, 2000), 161, n 97, замечают, что позиция в деле Veracruz не принята в Австрии, Германии и Бельгии; см. также Swift-Fortune Ltd v. Magnifica Marine SA (Capaz Duckling) [2007] EWHC 1630 (Comm).
наличие реального риска того, что в противном случае активы ответчика будут выведены <786>;
--------------------------------
<786> Refco Inc v. Eastern Trading Co [1999] 1 Lloyd's Rep 159, 171, CA, per Morritt LJ (в данном деле такой риск отсутствовал).
без выдачи запрета требование заявителя не может быть удовлетворено <787>;
--------------------------------
<787> Etablissements Esefka International Anstalt v. Central Bank of Nigeria [1979] 1 Lloyd's Rep 445.
если позднее в ходе разбирательства приказ о блокировании активов, принятый в ходе заседания с участием одной стороны, не оставлен в силе, ответчику должна быть предоставлена достаточная защита: "...суд [должен] удостовериться в том, что любой ущерб, который может быть причинен ответчику вследствие соблюдения им приказа, может быть возмещен посредством обязательства о встречном обеспечении или что риск причинения несправедливости заявителю (если приказ не будет выдан) явно превышает риск не подлежащего возмещению ущерба" <788>.
--------------------------------
<788> Re First Express Ltd, "Таймс", 8 октября 1991 г., Hoffmann J.
7.10. Стандартные условия принятия принудительных мер требуют от заявителя предоставить ответчику возмещение, если выдача запрета будет признана неправильной <789>. Также он должен незамедлительно представить и вручить свое исковое заявление, за исключением случаев, когда основное разбирательство уже идет или предстоит в другой юрисдикции. Кроме того, он должен повторно явиться в суд для рассмотрения запрета с участием обеих сторон, когда суд будет решать (в присутствии ответчика), продлевать ли действие запрета. Ответчик также имеет "право ходатайствовать перед судом об изменении или отмене" принудительных мер <790>.
--------------------------------
<789> Приложение к Инструкции (25), приложение B (1); в целом об обязательстве предоставить встречное обязательство по возмещению, которое нередко встречается в подобных неокончательных запретах, см.: F. Hoffmann - La Roche & Co AG v. Secretary of State for Trade & Industry [1975] AC 295, 360-1, HL, American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd [1975] AC 396, 407-9, HL; см.: S. Ralston (2010) CJQ 29 CJQ 19 о противоречивом решении не применять встречное обязательство по возмещению в отношении иностранного правоохранительного органа см. в деле US Securities & Exchange Commission v. Manterfield [2009] EWCA Civ 27; [2009] 2 All ER 1009; о применении встречного обязательства см.: Cheltenham & Gloucester Building Society v. Ricketts [1993] 1 WLR 1545, CA, Goldman Sachs International v. Philip Lyons The Times 28 February, 1995, CA, Barratt Manchester Ltd v. Bolton MBC [1998] 1 WLR 1003, CA, Customs & Excise Commissioners v. Anchor Foods Ltd [1999] 1 WLR 1139.
<790> Приложение к Инструкции (25).
7.11. Неуважение к суду со стороны ответчика. Ответчик проявляет неуважение к суду, если он нарушает принудительные меры <791>, даже если нарушение не является умышленным, а лишь по грубой или продолжительной небрежности. Если нарушение является более тяжким (намеренным), к нему могут быть применены в качестве наказания штраф, лишение свободы или конфискация имущества.
--------------------------------
<791> Motorola Credit Corpn v. Uzan (N 2) [2003] EWCA Civ 752; [2004] 1 WLR 113, CA [45] - [58], [148] - [156]; Federal Bank of the Middle East Ltd v. Hadkinson [2000] 2 All ER 395, 411, CA.
7.12. Лица, не являющиеся сторонами. Обычно банку ответчика направляется уведомление о принудительных мерах даже до получения уведомления самим ответчиком. После получения уведомления банк, даже если он не является стороной в деле, может быть привлечен к ответственности за неуважение к суду <792> (например, посредством штрафа в пользу суда), если он осознанно препятствует действию принудительных мер <793>. Таким образом, на данном этапе он не может производить выплаты по чекам своего клиента и выполнять его поручения, за исключением случаев, когда такие операции разрешены принудительными мерами <794>. Лица, не являющиеся сторонами, вправе требовать от заявителя возмещения убытков, причиненных выполнением принудительных мер <795>. Но, как разъяснила Палата лордов в деле Customs & Excise Commissioners v. Barclays Bank plc (2006) <796>, банк, не выполняющий указанные требования, не обязан предоставлять заявителю возмещение за свою небрежность, поскольку банк не несет деликтную ответственность за нарушение обязательства проявлять осмотрительность: они остаются чужими по отношению друг к другу. Объясняя это решение, лорд Бингэм прежде всего отметил, что "сторона спора не имеет обязанностей перед своим оппонентом". Таким образом, продолжил он, было бы "странно и ненормально", если бы банк, не являющийся стороной в споре между истцом и его должником, имел обязанности перед истцом <797>. Касательно последнего довода он сказал, что было бы очень странно, "если бы иск в связи с небрежностью предъявлялся к [банку, не являющемуся стороной], который позволил лошади сбежать из стойла, а не к собственнику [должнику], который ее угнал".
--------------------------------
<792> Приложение к Инструкции (25); Z Ltd v. A [1982] QB 558, 567, CA, per Eveleigh LJ; ср.: Re Supply of Ready Mixed Concrete (N 2) [1995] 1 AC 456, HL; а также: Att-Gen v. Newspaper Publishingplc [1997] 3 All ER 159, 169, CA.
<793> Приложение к Инструкции (25).
<794> Z Ltd v. A [1982] QB 558, CA.
<795> Приложение к Инструкции (25); ранее: Searose Ltd v. Seatrain (UK) Ltd [1981] 1 WLR 894, CA.
<796> [2006] UKHL 28; [2007] 1 AC 181, HL (отменено решение [2004] EWCA Civ 1555; [2005] 1 WLR 2082).
<797> Ibid, п. [18], [19] и [23].
7.13. Иностранные активы <798>. Сейчас обычным делом стала выдача принудительных мер в виде запретов на распоряжение имуществом по всему миру (Worldwide freezing injunctions) <799>. Заявитель может получить и приказ in personam (против лица) в отношении соответствующих иностранных активов и приказ о раскрытии информации, принуждающий ответчика предоставить информацию о таких активах. Приказ о раскрытии информации об активах по всему миру имеет большее практическое и тактическое значение, чем основной запрет на распоряжение имуществом <800>, так как последний представляет собой лишь "удержание", позволяющее истцу обратиться в соответствующий иностранный суд для принятия надлежащих дополнительных или основных обеспечительных мер <801>. Тревор Хартли в 2010 г. резюмировал действие приказов о блокировании активов в отношении активов, информации и лиц за пределами Англии и Уэльса <802>. Что касается использования запретов на распоряжение имуществом за пределами юрисдикции Англии, английские суды прибегают к трем процедурам, направленным на защиту ответчиков и лиц, не являющихся сторонами, от дискриминации и несправедливости.
--------------------------------
<798> C. McLachlan, Extraterritorial Court Orders Affecting Bank Deposits // Meessen (ed), Extraterritorial Jurisdiction in Theory and Practice: Symposium Held at Dresden on 8 - 10 October 1993 (Deventer, 1996).
<799> Приложение к Инструкции (25); Babanaft Co SA v. Bassatne [1990] ch. 13, CA; Republic of Haiti v. Duvalier [1990] QB 202, CA; Derby & Co v. Weldon (N 1) [1990] ch. 48, CA; Derby & Co Ltd v. Weldon (Nos 3 & 4) [1990] Ch. 65, CA; L.A. Collins, The Territorial Reach of Mareva Injunctions (1989) 105 LQR 262-99; L.A. Collins, ch's VIII and IX, in Essays in International Litigation (Oxford University Press, 1993); Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws ( edn, London, 2006), 8-011 ff; английский суд не может выдавать приказы, действующие по всему миру, после вынесения судебного решения в соответствии со ст. 47(1) Регламента о юрисдикции N 44/2001, Banco Nacional De Comercio Exterior SNC v. Empresa De Telecomunicationes De Cuba SA [2007] EWCA Civ 662 (отменено решение судьи Стила по делу [2006] EWHC 19 (Comm)); указано в: L. Merrett [2007] CLJ 495-8.
<800>
Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws (
edn, London, 2006), 8-011 ff;
Suisse Fides Trust SA v. Cuoghi [1998] QB 818, 827-8, CA, per
Millett LJ.
<801> Babanaft International Co SA v. Bassatne [1990] ch. 13, 41, CA, per Nicholls L.J.
<802> T. Hartley, Jurisdiction in Conflict of Laws: Disclosure, Third-Party Debt and Freezing Orders (2010) 126 LQR 194, 201 - 205 (раскрытие), 210 - 221 (запреты на распоряжение имуществом). Инструкция (25): главные и окружные судьи могут принимать такие приказы только в особых случаях.
7.14. Во-первых, указания, данные в деле Dadourian Group International Inc v. Simms (2006), защищают ответчика от дискриминационного применения выданного в Англии приказа о блокировании активов в иностранной юрисдикции <803>. Особенно важны пункты 1, 4 и 5:
--------------------------------
<803> [2006] EWCA Civ 399; [2006] 1 WLR 2499; [2006] CP Rep 31, п. [25] с комментариями по каждому в п. [26] ff; указано в: T. Rutherford (2006) NLJ 837.
"разрешение [блокировать активы] должно быть справедливым и целесообразным... и не должно ущемлять права сторон в английском разбирательстве, а также третьих лиц, которые могут вступить в иностранное разбирательство";
"разрешение [блокировать активы] по общему правилу не должно выдаваться на условиях, которые позволят заявителю получить в иностранной юрисдикции средства правовой защиты, превосходящие обеспечительные меры, оформленные [английским приказом]";
"доказательства, обосновывающие ходатайство о выдаче разрешения, должны содержать всю информацию... необходимую судье для принятия обоснованного решения, включая доказательства в отношении применимого права и практики иностранного суда, доказательства в отношении природы предстоящего разбирательства и доказательства в отношении активов, предположительно находящихся в юрисдикции иностранного суда, а также имена (наименования) сторон, которым принадлежат такие активы".
7.15. Во-вторых, лица, не являющиеся сторонами и являющиеся резидентами других юрисдикций, также защищены посредством так называемой оговорки Babanaft (данная оговорка может включаться в текст судебного акта. - Примеч. ред.) <804>:
--------------------------------
<804> Она включена в Приложение к Инструкции (25), п. (19); эта защита была впервые применена в деле Babanaft Co SA v. Bassatne [1990] Ch. 13, CA.
"Условия настоящего приказа не действуют в отношении лиц, находящихся за пределами юрисдикции данного суда, за исключением случаев, когда они объявляются исполнимыми или исполняются судом соответствующей страны, а в указанных случаях они действуют в отношении указанных лиц только в той мере, в которой они были объявлены исполнимыми или исполнены, ЗА ИСКЛЮЧЕНИЕМ СЛУЧАЕВ, когда указанное лицо является: лицом, которому адресован настоящий приказ, либо должностным лицом или представителем по доверенности такого лица; лицом, подчиняющимся юрисдикции этого суда, и (a) ему было направлено письменное уведомление о настоящем приказе по месту его проживания или деятельности в пределах юрисдикции этого суда, а также (b) оно может предотвратить действия или бездействие за пределами юрисдикции этого суда, которые являются нарушением условий настоящего приказа или способствуют такому нарушению".
7.16. В-третьих, в отношении возможного конфликта между английским запретом на распоряжение имуществом и иностранным законодательством действует так называемая оговорка Baltic (которая также может включаться в текст судебного акта. - Примеч. ред.) <805>:
--------------------------------
<805> [2002] 1 All ER 717, CA; указывается происхождение оговорки: Baltic Shipping v. Translink Shipping Ltd [1995] 1 Lloyd's Rep 673, Clarke J.; сейчас эта оговорка включена в приложение к Инструкции (25), п. (20).
"...положения настоящего приказа применительно к активам, находящимся за пределами Англии и Уэльса, не препятствуют [банку, не являющемуся стороной] или его дочерним компаниям исполнять договорные и иные обязательства, которые, как они обоснованно полагают, они имеют в соответствии с законодательством или договорами в стране или государстве, где находятся указанные активы, либо в соответствии с правом, применимым к соответствующему банковскому счету, а также выполнять любые приказы судов данной страны или государства при условии, что солиситорам истца было направлено надлежащее уведомление о подаче ходатайства в отношении любого такого приказа [банком, не являющимся стороной] или его дочерними компаниями (если направление указанного уведомления допускается уголовным законодательством данной страны или государства)".
7.17. Поддержка основного разбирательства, предстоящего или возможного в иностранных юрисдикциях <806>. Английский Высокий суд может выдавать запреты на распоряжение имуществом (и связанные с ними приказы о раскрытии информации об активах) с целью поддержки предстоящего или возможного <807> гражданского разбирательства по существу в любой юрисдикции. Такая поддержка со стороны английской юрисдикции возможна вне зависимости от того, подчиняется ли соответствующая иностранная юрисдикция Брюссельской или Луганской конвенциям <808>. Апелляционный суд в деле Motorola Credit Corpn v. Uzan (2004) указал различные факторы, ограничивающие применение этих мер <809>. Вот наиболее существенные из них:
--------------------------------
<806> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws ( edn, London, 2006), 8-024; G. Maher and B.J. Rodger, Provisional and Protective Remedies: The British Experience of the Brussels Convention (1999) 48 ICLQ 302 (подробный обзор с анализом шотландских решений); см. также Andrews and Johnson (ниже, через две сноски).
<807> "...Разбирательство было или должно быть начато в стране - участнице [Брюссельской или Луганской конвенции] или ЕС: ст. 25(2) Закона 1982 г.; см. также следующую сноску. В деле C-104/03, St Paul Dairy Industries NV v. Unibel Exser BVBA [2005] ECR I-3481 Суд Европейского союза постановил, что определение обеспечительных и защитных мер, данное в ст. 31 Регламента о юрисдикции (ранее - ст. 24 Брюссельской конвенции 1968 г.), не включает голландскую предварительную процедуру сбора доказательств, чтобы определить, может ли иск быть предъявлен; Суд Европейского союза принял следующую формулировку: "мера, включающая заслушивание показаний свидетеля, чтобы заявитель мог решить, предъявлять ли иск, определить степень его обоснованности и оценить относимость показаний, которые могут быть приобщены к делу, не входит в понятие принудительных мер (в том числе обеспечительных)".
<808> Закон о юрисдикции и решениях по гражданским делам 1982 г. (Civil Jurisdiction and Judgements Act 1925), ст. 25; Приказ по Закону о юрисдикции и решениях по гражданским делам 1982 г. (Промежуточные меры) 1997 г. (Civil Jurisdiction and Judgements Act 1982 (Interim Relief) Order 1997)(SI 1997, N 302)) (ст. 25 Закона 1982 г. вводит в действие обязательство Соединенного Королевства ввести в свое законодательство ст. 24 Брюссельской конвенции 1968 г. (сейчас это ст. 31 Регламента о юрисдикции N 44/2001)); с 1 апреля 1997 г. юрисдикция Высокого суда Англии по выдаче промежуточных приказов в соответствии с Законом 1982 г. была распространена на государства, не являющиеся участниками Конвенции и ЕС, а также она стала распространяться на разбирательства, не регулируемые ст. 1 Брюссельской конвенции и Регламента о юрисдикции (EC) N 44/2001 от 22 декабря 2000 г. "О юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам" (которая имеет довольно узкие пределы действия): [2001] OJ L 12/1.
<809> [2004] 1 WLR 113, CA, at [115]; о более ранних прецедентах см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 17.74 ff, а также: Adam Johnson in Mads Andenas, Neil Andrews, Renato Nazzini (eds), The Future of Transnational Civil Litigation (reprinted British Institute of International and Comparative Law, 2006), ch. 11.
"помешает ли принятие [английского вспомогательного] приказа управлению делом в основном [иностранном] суде";
"принята ли в основной юрисдикции политика не выдавать приказы о блокировании активов/раскрытии информации об активах по всему миру";
"есть ли на момент подачи ходатайства о принудительных мерах вероятность конфликта в связи с тем, что выдача принудительных мер, действующих по всему миру, является неправомерной и нецелесообразной в соответствующей юрисдикции";
"возникнет ли в данном случае ситуация, при которой суд не сможет обеспечить исполнение принятых им обеспечительных мер, если в данном деле оспаривается юрисдикция и ожидается неподчинение решению суда".
7.18. В деле Motorola блокирование активов двух соответчиков - резидентов Турции, не имевших активов в Англии, было отменено на основании последнего из указанных факторов <810>. Однако, поскольку другие соответчики имели связь с Англией (являлись резидентами и владели имуществом в Англии), суд оставил в силе блокирование активов в отношении их <811>.
--------------------------------
<810> [2004] 1 WLR 113, CA, п. [125] и [126].
<811> Ibid, п. [127] и [128].
7.19. Возможно ли блокирование активов в связи с арбитражем? В деле Mobil Cerro Negro Ltd v. Petroleos De Venezuela SA (2008) <812> судья Уокер подчеркнул, что приказы о блокировании активов по всему миру лишь изредка выдаются в поддержку арбитражного разбирательства и обычно только в случаях, когда имеют место "веские доказательства серьезного международного мошенничества" <813>. В январе 2008 г. английский суд выдал компании Mobil Cerro Negro временный приказ о блокировании активов по всему миру в отношении средств на сумму до 12 миллиардов долларов, принадлежащих венесуэльской национальной нефтяной компании Петролеос де Венесуэла ЭсЭй (ПДВ). Этот приказ был выдан в поддержку арбитражного разбирательства в Международной торговой палате между Mobil и ПДВ. Арбитражное разбирательство проходило в Нью-Йорке, а стороны представляли Багамские острова и Венесуэлу. К основному договору применялось право Венесуэлы. ПДВ подала ходатайство об отмене приказа о блокировании средств, которое было удовлетворено. Судья Уокер пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что ответчик может рассредоточить свои активы. Но он указал три дополнительные причины отмены запрета на распоряжение имуществом <814>:
--------------------------------
<812> [2008] EWHC 532 (Comm); указано в: Adam Johnson (2008) CJQ 433-44.
<813> Ibid, at [5].
<814> Ibid, at [28].
"Mobil не может преодолеть... барьер [установленный ст. 44(3) Закона об арбитраже 1996 г.] и доказать, что дело является неотложным;
"в отсутствие исключительных обстоятельств наподобие мошенничества [Mobil] должна была показать связь с данной юрисдикцией в виде существенных активов ПДВ, находящихся здесь", но "Mobil не может показать такую связь";
"в отсутствие исключительных обстоятельств наподобие мошенничества и в отсутствие находящихся здесь существенных активов ПДВ приказ в соответствии со ст. 2(3) Закона об арбитраже 1996 г. не может быть выдан ввиду того факта, что арбитражное разбирательство проводится не здесь..."
Приказы о розыске (search orders) <815>
--------------------------------
<815> Переименован в Правиле 25.1(1)(h) ПГС; типовой Приказ приведен в приложении к Инструкции (25); S. Gee, Commercial Injunctions (London, 2004); Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 17; Zuckerman on Civil Procedure (London, 2006), 14.175 ff; IS Goldrein (ed), Commercial Litigation: Pre-emptive Remedies (International Edition, 2005), ch. 3.
7.20. Природа. Приказы о розыске - это вспомогательные приказы, требующие от ответчика разрешить заявителю осмотреть помещения и изъять или зафиксировать доказательства предполагаемого правонарушения (ранее назывались "приказы Anton Piller") <816>. Эта обеспечительная мера особенно полезна при нарушении прав, касающихся интеллектуальной собственности и конфиденциальности. Приказы о розыске в гражданских делах выдаются намного реже, чем запреты на распоряжение имуществом. Стандартная форма приведена в приложении к Инструкции в части 25 ПГС. Приказ выдается без уведомления ответчика (ex parte). Его сила во внезапности. Он направлен на то, чтобы предотвратить уничтожение доказательств. Вообще умышленное уничтожение потенциальным ответчиком документов и удаление электронных сообщений может повлечь уголовную ответственность, как постановил вице-канцлер Морритт в деле Douglas v. Hello! Ltd (2003) <817>, сославшись на решение, принятое австралийским судом <818>.
--------------------------------
<816> Соответствующее дело: Anton Piller v. Manufacturing Processes [1976] Ch. 55, CA.
<817> [2003] 1 All ER 1087 (brief note); [2003] EWHC 55 (Ch.), at [86].
<818> Ibid, at [173].
7.21. Приказ о розыске уполномочивает ограниченный круг лиц, обычно заявителя или его юриста и контролирующего солиситора (лицо, независимое от сторон), входить в помещения ответчика. Эти помещения или транспортные средства должны находиться в Англии и Уэльсе. Такой приказ может выдать только Высокий суд <819>. Контроль над розыском осуществляется контролирующим солиситором. Он проводится только в отношении доказательств, имущества и иных материалов, отмеченных в приказе. После вручения приказа ответчику у последнего есть два часа на то, чтобы проконсультироваться с юристом; на этот период времени он должен допустить заявителя и контролирующего солиситора в помещения для наблюдения. В противном случае ответчик проявляет неуважение к суду <820>. Когда начинается тщательный обыск, заявитель вправе изымать материалы под условием их сохранения, а также снимать копии, брать образцы и делать записи <821>.
--------------------------------
<819> Ст. 7(8) Закона о гражданском процессе 1997 г. (Civil Procedure Act 1997).
<820> Инструкция (25).
<821> Ст. 7(4)(b), Закона о гражданском процессе 1997 г.
7.22. Защита ответчика. Приказы о розыске и запреты на распоряжение имуществом имеют много общих процессуальных черт: см. выше анализ обязательства истца предоставлять ответчику встречное обеспечение, если приказ впоследствии признается неправильным, и его обязанности полностью раскрывать существенные факты до получения приказа. Ответчик не обязан раскрывать материалы, в отношении которых действует тайна профессиональной юридической консультации.
7.23. Критерии для выдачи приказа:
заявитель должен иметь очень веские бесспорные аргументы по предмету своего основного требования <822>;
--------------------------------
<822> Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd [1976] Ch. 55, 62, CA, per Ormrod LJ.
приказ не может быть выдан как средство поиска основания для иска <823>;
--------------------------------
<823> Hy-trac v. Conveyors International [1983] 1 WLR 44, CA.
должен существовать очень высокий риск нанесения ущерба интересам заявителя в случае невыдачи приказа <824>;
--------------------------------
<824> Anton Piller KG v. Manufacturing Processes Ltd [1976] Ch. 55, 62, CA.
должна быть доказана вероятность того, что ответчик уничтожит соответствующие материалы, если не будет проведен внезапный розыск <825>;
--------------------------------
<825> Ibid, at 59 - 60, per Lord Denning: "серьезная опасность уничтожения ключевых доказательств".
также при подаче заявления в одностороннем порядке должно быть доказано, что если (позднее в ходе разбирательства) действие приказа о блокировании активов не будет продлено, ответчик будет в достаточной степени защищен: "вред, который может быть причинен... ответчику и его деятельности вследствие исполнения приказа, не должен быть чрезмерным или непропорциональным относительно законной цели приказа" <826>.
--------------------------------
<826> Критерий предложен в отчете по "Приказам Anton Piller", (Consultation Paper, Lord Chancellor's Department, 1992), 2.8, в соответствии с решением по делу Columbia Picture Industries v. Robinson [1987] 1 Ch. 38, 76, а также Lock International plc v. Beswick [1989] 1 WLR 1268, 1281.
7.24. Право не свидетельствовать против себя (Privilege Against Self-Incrimination). Это право определено в ст. 14 Закона о доказательствах в гражданском процессе 1968 г. (the Civil Evidence Act 1968) следующим образом <827>: "Право лица в ходе любого судебного разбирательства, за исключением уголовного, отказаться от ответа на любой вопрос или от предоставления любого документа или вещи, если вследствие указанных действий данное лицо [или его супруг или супруга] может подвергнуться преследованию за правонарушение или с него может быть взыскана неустойка [по праву Соединенного Королевства]".
--------------------------------
<827> C plc v. P [2007] EWCA Civ 493; [2008] Ch. 1. О предпосылках см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 29.24 - 29.28, а также (о возможной реформе) 29.56 ff; B. Thanki (ed), The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), ch. 8; Cross and Tapper on Evidence ( edn, Oxford UP, 2010), 415 ff; IH Dennis, The Law of Evidence, ( edn, London, 2002), ch. 5; C. Hollander, Documentary Evidence (10th edn, London, 2009), ch. 17; Phipson on Evidenced ( edn, 2010), 24 - 60 ff; Zuckerman on Civil Procedure ( edn, London, 2006), ch. 17.
7.25. Однако Апелляционный суд в деле C plc v. P (2007) <828> постановил большинством голосов, что данное право не распространяется на вещи и документы, существовавшие до принятия приказа об их обязательном предоставлении, и применил тем самым решение Европейского суда по правам человека по делу Saunders v. UK (1996) <829>. В деле C plc v. P (2007) <830> лорд-судья Лоуренс Коллинз в своем Особом мнении заметил, что решение большинства по данному делу, хотя и соответствует практике страсбургского суда, несовместимо с прецедентами Палаты лордов. Это противоречие не было разрешено, поскольку Палата лордов в данном разбирательстве не рассматривала аргументы (она ранее дала разрешение на подачу апелляции). Таким образом, в деле остался неразрешенный вопрос (см. подробнее об анализе данного права страсбургским Европейским судом по правам человека и влиянии подхода страсбургского суда на английское право в параграфе 2.15 настоящей книги).
--------------------------------
<828> [2007] EWCA Civ 493; [2008] 1 Ch. 1, at [26] to [38], per Longmore LJ, а также: Sir Martin Nourse at [74]; указано в: R Moules [2007] CLJ 528.
<829> (1996) 23 EHRR 313, at [69].
<830> [2007] EWCA Civ 493; [2008] 1 Ch. 1, at 63 - 73.
7.26. В соответствии с законом данное право не действует в случае совершения уголовных правонарушений, мошенничества <831>, а также в гражданских делах о защите интеллектуальной собственности <832> и в брачно-семейных делах, где должны раскрываться сведения об имуществе <833>. В этих ситуациях ответчик обязан предоставлять неблагоприятную для него информацию и документы, но они не могут быть использованы против него при уголовном преследовании за мошенничество или уголовно-наказуемое нарушение права интеллектуальной собственности. Таким образом, в гражданском процессе право не свидетельствовать против себя ограничено ст. 72 Закона о высших судах 1981 г. (касающейся нарушения прав интеллектуальной собственности) и ст. 13 Закона о мошенничестве 2006 г. Это последнее положение устанавливает следующее:
--------------------------------
<831> Статья 13 Закона о мошенничестве 2006 г. (рассматривается в деле Kensington International Ltd v. Republic of the Congo [2007] EWCA Civ 1128; [2008] 1 WLR 1144).
<832> Статья 72 Закона о высших судах 1981 г.
<833> R v. K (A) [2009] EWCA Crim 905; [2010] 2 WLR 905, 19 - 32.
Лицо не может быть освобождено от (a) ответов на вопросы, заданные ему в ходе разбирательства, связанного с имуществом, и (b) соблюдения любых приказов, выданных в ходе разбирательства, связанного с имуществом, на том основании, что указанные действия могут повлечь обвинение его в правонарушении в соответствии с настоящим Законом или в схожем правонарушении.
Но в ходе разбирательства в связи с правонарушением по настоящему закону или в связи со схожим правонарушением заявление или признание лица, сделанное (a) при ответе на указанный вопрос или (b) при соблюдении указанного приказа, не является допустимым доказательством против него.
Разбирательство, связанное с имуществом, означает любое разбирательство (a) с целью взыскания любого имущества или введения управления в отношении его, (b) с целью учреждения траста или (c) в отношении любого имущества или сделок с имуществом, а "имущество" означает денежные средства или иное движимое и недвижимое имущество (включая права требования и иное нематериальное имущество).
Схожее правонарушение означает (a) сговор с целью мошенничества; (b) любое иное правонарушение, включающее в себя мошеннические действия в любой форме или совершенное с мошеннической целью.
7.27. Из этого положения следуют два главных вывода: (1) по Закону о мошенничестве 2006 г. (the Fraud Act 2006) лицо не может ответить отказом на выданный в Англии в гражданском деле приказ о раскрытии информации или документов, даже несмотря на то, что вследствие этого оно может быть привлечено к ответственности за мошенничество, если приказ выдан в гражданском деле о взыскании имущества, в том числе денежных средств; (2) при этом информация, полученная в рамках принудительной процедуры в гражданском деле, не может использоваться против данного лица или его супруга(и) в уголовном деле о мошенничестве. Это положение рассматривалось Апелляционным судом в деле Kensington International Limited v. Republic of Congo (2007) <834>.
--------------------------------
<834> [2007] EWCA Civ 1128; [2008] 1 WLR 1144.
Приказы об изъятии паспортов в гражданских делах
(civil orders for custody of passports)
7.28. Английские суды могут воспрепятствовать выезду ответчика или потенциального ответчика за пределы юрисдикции, принудив его сдать паспорт(а) (Приказ по делу Bayer v. Winter) <835>.
--------------------------------
<835> Neil Andrews, Principles of Procedure (1994), 8-50 - 8-053; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws ( edn, London, 2006), 8-010, 19-022; L. Anderson, Antiquity in Action... (1987) 103 LQR 246; об отказе Израиля от этой защитной меры см.: Stephen Goldstein, Revisiting Preliminary Relief in Light of the ALI/UNIDROIT Principles and the New Israeli Rules in Studia in honorem: Pelayia Yessiou-Faltsi (Athens, 2007), 273-96.
Глава 8. МНОГОСТОРОННЕЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО <836>
--------------------------------
<836> Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany, 2008), ch. 14.02 ff; Neil Andrews, Contracts and English Dispute Resolution (Tokyo, 2010), ch. 20; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford UP, 2003) 4157 ff; Neil Andrews, Multi-Party Proceedings in England: Representative and Group Actions (2001) Duke J. Com Int L. 249, 250-7; P. Cashman, Class Action: Law and Practice (Sydney, 2007); C. Hodges, Multi-Party Actions (Oxford University Press, 2001); C. Hodges, 'The Europeanisation of Civil Justice: Trends and Issues (2007) 26 CJQ 96; C. Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems (Hart, Oxford, 2008); Susan MC Gibbons, Group Litigation, Class Actions and Lord Woolf's Three Objectives - A Critical Analysis (2008) CJQ 208; M. Mildred, Group Actions in GG Howells (ed) The Law of Product Liability (2001); R. Mulheron, The Class Action in Common Law Systems: A Comparative Perspective (Hart, Oxford, 2004); R. Mulheron, Some Difficulties with Group Litigation Orders - And Why a Class Action is Superior (2005) 24 CJQ 40; R. Mulheron, From Representative Rule to Class Action: Steps rather than Leaps (2005) 24 CJQ 424; R. Mulheron Justice Enhanced: Framing an Opt-out Class Action for England (2007) 70 MLR 550-80; статья Рейчел Мюлерон 2008 г. Reform of Collective Redress in England and Wales (www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/collective_redress.pdf); R. Mulheron, A. Missed Gem of an Opportunity (2011) Euro Business LR (forthcoming); R. Mulheron, Recent milestones in class actions reform in England: a critique and a proposal (2011) 127 LQR 288315; Jillaine Seymour, Representative Proceedings and the Future of Multi-Party Actions (1999) 62 MLR 564-84; G. Wagner, Collective redress - categories of loss and legislative options' (2011) LQR 55 - 82; Lord Woolf, Access to Justice: Final Report (June 1996) 223 - 248; Zuckerman on Civil Procedure (2006) 12.20 ff.
Три формы многостороннего разбирательства в Англии
8.01. В Англии многостороннее разбирательство может проводиться в одной из трех форм: (I) представительское разбирательство (representative proceedings) <837>; (II) групповые иски в соответствии с приказом о групповом разбирательстве (group litigation order) <838> или (III) объединенное разбирательство (consolidated litigation) <839>. Далее подробно рассматриваются первые две формы, а в заключение приводятся размышления о возможности принятия в Англии системы коллективных требований по системе "возможность выйти" (opt-out) (система "возможность выйти" подразумевает, что все члены группы, идентифицированные с помощью определенных критериев (например, "курильщик, который курил сигареты марки X в период 1977 - 1978 гг. "), считаются истцами независимо от их волеизъявления, но они могут выйти из группы путем написания заявления. - Примеч. ред.).
--------------------------------
<837> Часть 19 ПГС, Раздел II; Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany, 2008), 14.02 ff; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.57 ff; Neil Andrews, Multi-Party Proceedings in England: Representative and Group Actions (2001) Duke J. Com Int L 249, 250-7.
<838> Часть 19 ПГС, Раздел III; Инструкция 19B; Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany, 2008), 14.09 ff; Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.10 ff.
<839> Neil Andrews, Multi-Party Proceedings in England: Representative and Group Actions (2001) Duke J. Com Int L 249, 257; указываются Правила 3.1(2)(g) ПГС; правило 19.1 ПГС; Правило 19.2(3) ПГС; обычный приказ о присоединении к делу соистцов в деле Lubbe v. Cape plc [2000] 1 WLR 1545, HL, привел к присоединению более 3000 истцов, требующих возмещения вреда здоровью от международной компании в связи с ее производственной деятельностью в Южной Африке.
8.02. Представительское разбирательство в Англии отличается от форм II и III (см. выше), поскольку истец-представитель (representative claimant) предъявляет иск и от своего имени, и от имени других лиц (группа представляемых). Он является единственным истцом. Представляемые лица не являются сторонами в деле. Тем не менее они получают преимущества в виде преюдициального значения (res judicata) вынесенного по делу решения (или являются его стороной), например выводов решения о наличии права. Таким образом, в данной форме разбирательства используется система "возможность выйти" (opt-out). Последние английские дела показывают, что данный механизм полезен как средство получения средств правовой защиты по искам о признании: заявление в пользу большой группы представляемых лиц является мощным и часто решающим элементом для обеспечения удовлетворения требований отдельных лиц <840>. Кроме того, последние решения подчеркивают, что механизм представительских исков должен использоваться более гибко для содействия множественным требованиям о взыскании денежных сумм.
--------------------------------
<840> Признание права было получено в сложном разбирательстве, начатом государственным органом в рамках его установленных законом полномочий. Это разбирательство может принести выгоду миллионам лиц. Оно касается законности сборов, взимаемых "системообразующими банками" с текущих счетов с превышенным лимитом. Этот вопрос регулируется европейским законодательством о защите прав потребителей. Так, в разбирательстве о банковских сборах Апелляционный суд объявил, что несанкционированные овердрафты по текущим банковским счетам регулируются Регламентом о несправедливых условиях в потребительских договорах 1999 г.: Abbey National plc v. Office of Fair Trading [2009] 2 WLR 1286. Это дело показывает, как признание права, полученное в интересах огромного множества заинтересованных лиц, может стать основанием для отдельных исков и отстаивания прав.
8.03. Иски в соответствии с приказом о групповом разбирательстве (group litigation order) быстро стали основным (но не единственным) средством рассмотрения схожих требований о возмещении, предъявляемых большими группами однотипно пострадавших физических или юридических лиц. Приказы о групповом разбирательстве характеризуются высоким уровнем управления делом на всех этапах разбирательства. Такой судебный контроль, подробно регулируемый правилами в отношении данной процедуры, направлен на достижение концентрации, ускорения процесса и справедливости в отношении обеих сторон, а также справедливости по отношению ко всем членам и категориям соответствующей группы истцов. Кроме того, судьи, участвующие в данной процедуре, имеют опыт соответствующих разбирательств. Процедура с принятием приказа о групповом разбирательстве работает по системе "возможность войти" (система "возможность войти" подразумевает, что членами группы считаются только те лица, которые выразили свое волеизъявление на присоединение к группе. - Примеч. ред.). Количество лиц, которые могут зарегистрироваться для участия в иске в соответствии с приказом о групповом разбирательстве, не ограничено.
8.04. Правительство в июле 2009 г. отклонило предложение Совета по гражданскому процессу о введении в Англии стандартных групповых исков по системе "возможность выйти" (все члены группы считаются истцами независимо от их волеизъявления, но они могут выйти из группы путем написания заявления. - Примеч. ред.) по требованиям о возмещении и др. <841>. Вместо этого Правительство в своем ответе, данном в июле 2009 г., предложило осуществлять реформу последовательно в разных секторах и вводить групповые иски по системе "возможность выйти", только если в соответствующем контексте данный процессуальный механизм является оправданным с точки зрения экономии и пропорциональности и имеет приоритет над регулятивными полномочиями <842>. Проект Закона о финансовых услугах 2009 г. предусматривал такую систему "возможность выйти" для акционеров, понесших ущерб вследствие сделок на рынке финансовых услуг <843>. Но эти предложения были исключены из окончательного текста закона <844>. Ранее работа Рейчел Мюлерон (г-жа Мюлерон, родом из Австралии, является профессором Лондонского университета <845>) "Реформа законодательства о коллективных требованиях в Англии и Уэльсе", представленная Совету по гражданскому процессу в феврале 2008 г., была одобрена Советом: "Совершенствование доступа к правосудию посредством коллективных исков" ("Окончательный отчет Совета по гражданскому процессу за 2008 г." - ноябрь 2008 г.) <846>.
--------------------------------
<841> Ministry of Justice July 2009: the Government's Response to the Civil Justice Council's Report Improving Access to Justice Through Collective Actions.
<842> Government's Response to the Civil Justice Council's Report Improving Access to Justice Through Collective Actions (Ministry of Justice, 2009), at [11].
<843> Проект Закона о финансовых услугах HL Bill 26(2009/10), п. п. 18 - 25.
<844> Закон о финансовых услугах 2010 г.
<845> 'Reform of Collective Redress in England and Wales // www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/collective_redress.pdf.
<846> http://www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/Improving_Access_to_Justice_through_Collective_Actions.pdf.
8.05. Консолидация, или объединение истцов, является признанным средством рассмотрения многосторонних исков. Количество соистцов, которые могут использовать данную форму разбирательства, не ограничивается. Например, в деле Weir v. Secretary of State for Transport (N 1) <847> (дело Рэйлтрек) группа истцов образовала исковой комитет. Этот комитет предъявил единый иск, в котором каждый член очень большой группы истцов (около 50000 акционеров) был полноправной стороной в деле. Истцы требовали взыскания денежных средств с компании-ответчика. Объединенное разбирательство действует по системе "возможность войти".
--------------------------------
<847> [2005] EWHC 812 (Ch).
Представительское производство
(система "возможность выйти")
(representative proceedings (opt-out))
8.06. В данной разновидности судебного разбирательства только представитель является стороной в полном смысле слова <848>. Представительское производство осуществляется в Англии относительно редко <849>. Действующее законодательство (Правило 19.6 ПГС) предусматривает <850> следующее.
--------------------------------
<848> Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 41.62 ff.
<849> О положении дел в европейских странах см.: C. Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems (Hart, Oxford 2008; C. Hodges, The Europeanisation of Civil Justice: Trends and Issues (2007) 26 CJQ 96, 114 ff; C. Hodges, Collective Redress in Europe: the New Model (2010) 29 CJQ 370; что касается положения дел в других странах общего права, см.: R. Mulheron, The Class Action in Common Law Systems: A Comparative Perspective (Hart, Oxford, 2004); о возможных изменениях в Англии в контексте исков потребителей о возмещении см. статью Департамента торговли и промышленности: Representative Actions in Consumer Legislation, consultation paper, 2006; доступна онлайн: www.dti.gov.uk/consultations/page30259.html (в ней говорится о представительских разбирательствах, возбуждаемых соответствующими органами для взыскания убытков в интересах указанных лиц, а не потребителей в целом); см. краткий сравнительный анализ: E. Silvestri, The Difficult Art of Legal Transplants: the Case of Class Actions (2010) 187 Revista de Processo 99 - 112.
<850> Правило 19.6 ПГС; о параграфе (4) правила 19.6 ПГС см.: Huntingdon Life Sciences Group plc v. Stop Huntingdon Animal Cruelty (SHAC) [2007] EWHC 522 (QB).
(1) Если более чем одно лицо имеют аналогичную заинтересованность в иске, то (a) иск может быть подан или (b) суд может выдать приказ о предъявлении иска от имени лиц, имеющих аналогичную заинтересованность, одним или несколькими лицами, действующими в качестве представителей всех прочих лиц, имеющих указанную заинтересованность... (4) Если иное не указано судом, любое решение или приказ, принятые в отношении иска, в котором сторона действует в качестве представителя в соответствии с настоящим правилом, (a) имеют обязательную силу для всех лиц, представляемых в иске, но (b) могут быть исполнены лицом, не являющимся стороной, или в отношении такого лица только с разрешения суда.
Представительское разбирательство может стать эффективным средством разрешения спора, затрагивающего группу лиц. Хорошим примером является дело Equitable Life (2002), в котором ответчик (компания, занимающаяся страхованием жизни) спонсировал представительский иск. В итоге Палата лордов вынесла декларативный акт (решение о признании) по данному делу <851>. В нем давалось верное толкование оговорки в полисе по страхованию жизни, выданном компанией-ответчиком. Это решение стало обязательным для 90 тыс. владельцев полисов. Механизм представительства также может использоваться при выдаче принудительных мер (запретов) в отношении нарушающей закон ассоциации, не имеющей статуса юридического лица ("группа протеста") <852>.
--------------------------------
<851> Equitable Life Assurance Society v. Hyman [2002] 1 AC 408, HL; об этом деле см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.83.
<852> Oxford University v. Webb [2006] EWHC 2490 (QB), Irwin J.; применено Правило 19.6 ПГС и рассмотрено дело (п. [56] ff), M. Michael's (Furrier's) Limited v. Askew (CA, unreported, 23 June 1983) и другие прецеденты; см. также: Huntingdon Life Sciences Group plc v. Stop Huntingdon Animal Cruelty (SHAC) [2007] EWHC 522 (QB).
8.07. Однако представительское разбирательство по-прежнему непопулярно в Англии по двум причинам. Во-первых, истец лично несет риск расходов. Как было указано выше, представляемые лица не являются полноправными сторонами в деле. Поэтому они не несут ответственности за расходы как стороны <853> (более того, разбирательство может быть начато без их согласия <854>, а мировое соглашение может быть заключено без их одобрения <855>). Отсюда следует, что представитель должен нести все расходы, связанные с разбирательством, а в случае проигрыша дела также оплачивать расходы ответчика. Даже если представитель выигрывает дело, он рискует не взыскать с проигравшего оппонента все свои расходы. Взыскание расходов в меньшем размере в конечном счете ложится на представителя, если он не убедит представляемых им лиц разделить с ним это бремя. По этим причинам потенциальные истцы-представители опасаются отнесения на них всех расходов.
--------------------------------
<853> Данная позиция в отношении расходов была подтверждена в деле Howells v. Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QB); об этом деле см.: J. Seymour (2005) 24 CJQ 309 - 315; см. также: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 41.63, 41.89 с указанием дела Price v. Rhondda UDC [1923] WN 228; (1923) 130 LT 156, Eve J.; о предложении пересмотреть подход, лежащий в основе этих решений, см. мнение судьи Уоллера в деле Bank of America National Trust and Savings Association v. John Taylor [1992] 1 Lloyd's Rep 484, 495.
<854> R. Mulheron, From Representative Rule to Class Action: Steps rather than Leaps (2005) 24 CJQ 424, 442-3, с указанием дела Independiente Ltd v. Music Trading On-Line (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (Ch), at [32], а также: Howells v. Dominion Insurance Co Ltd [2005] EWHC 552 (QB), at [26].
<855> О статусе представляемых лиц, не являющихся сторонами, см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.62 ff.
8.08. Второе препятствие связано с узким толкованием судами понятия общего интереса (аналогичной заинтересованности). В Англии представительское разбирательство очень редко заканчивается решением о возмещении убытков представляемой группе лиц. Здесь видно резкое отличие от ситуации с коллективными исками в США <856>. Джон Сорабджи <857> отмечает: "Пункт 23(а) Федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Courts Rules of Procedure) устанавливает четыре условия, которые должны быть выполнены, чтобы иск был принят в качестве группового иска: (i) многочисленность, т.е. группа лиц должна быть настолько многочисленна, что было бы невозможно объединить их требования в одно дело; (ii) общность, т.е. должен иметь место общий вопрос права или факта; (iii) однотипность - требования или возражения представителей должны быть однотипными для всей группы лиц, т.е. претензия представителя должна быть однотипной претензиям всей группы, иными словами, представитель должен входить в представляемую им группу; (iv) представители должны добросовестно и адекватно защищать интересы группы".
--------------------------------
<856> American Law Institute, Principles of the Law of Aggregate Litigation (Discussion draft, 2007): reporter Samuel Issacharoff (New York University); associate reporters Robert H. Klonoff (Missouri-Kansas Law Schools), Richard A. Nagareda (Vanderbilt Univ L. School), Charles Silver (University of Texas L. School, Austin) - ch. 1 Definitions and General Principles', ch. 2 Aggregate Treatment of Common Issues, ch. 3 Aggregate Settlements'; данный документ содержит ценные ссылки на американские исследования; J. Bronsteen and O. Fiss, The Class Action Rule (2006) 78 Notre Dame L. R 1419; Stephen B. Burbank, The Class Action in American Securities Regulation (1999) 4 ZZP Int, 321 (особенно: 322-6, 332-6, об истории и перспективах групповых исков в федеральных судах США); Oscar Chase, Helen Hershkoff, Linda Silberman, Vincenzo Varano, Yasuhei Taniguchi, Adrian Zuckerman, Civil Procedure in Comparative Context (Thomson West, 2007) 390 ff; the Duke Law School symposium (co-ordinated by T. Rowe): Debates Over Group Litigation in Comparative Perspective (Duke/Geneva symposium, 2000): (2001) 11 Duke Jo of Int & Comp Law 157 - 421: Jack B. Weinstein (USA); Deborah H. Hensler (USA); Edward H. Cooper (USA); H. Erichson, Doing Good, Doing Well (2004) 57 Vand L. R 2087; B. Hay and D. Rosenberg, "Sweetheart" and "Blackmail" Settlement in Class Actions: Reality and Remedy (2000) 75 Notre Dame L.R. 1377; E.D. Hensler, The New Social Policy Torts: Litigation as a Legislative Strategy... (2001) 51 DePaul L.R. 493; R.L. Marcus, Reassessing the Magnetic Pull of Megacases on Procedure (2001) 51 DePaul L. Rev 457 (анализ сложного коммерческого разбирательства, касающегося публичного права и массового деликта); A. Miller, Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality and the "Class Action Problem" (1979) 92 Harv L.R. 664; Pennsylvania, University of: Symposium on Class Actions and Mass Torts: Edward H. Cooper, Aggregation and Settlement of Mass Torts (2000) 148 U of Pennsylvania L. Rev 1943; Edward R. Becker and Jerome M. Marcus, Penn Law School Mass Torts Symposium: A Response to Professor Cooper, ibid, 2001; Richard L. Marcus, Benign Neglect Reconsidered, ibid 2009; David L. Shapiro, Class Actions: The Class as Party and Client (1998) 73 Notre Dame L. Rev 913 (рассматривается Л. Зильберман, см. ниже в настоящей сноске); J. Resnik, From Cases to Litigation (1991) 54 Law & Contemp Prob 5; R. Phillips, Class Action & Joinder in Mississippi (2001) 71 Miss LJ 447; P. Schuck, Agent Orange on Trial: Mass Toxic Disasters in Courts (Harvard University Press, 1986); E. Sherman, Consumer Class Actions: Who Are the Real Winners? (2004) 56 Me L. Rev 223; Linda Silberman, The Vicissitudes of the American Class Action - With a Comparative Eye (1999) 7 Tulane Jo of Int and Comp Law 201; Charles Silver, Class Actions... in B. Bouckaert and G. De Geest (eds) Encyclopaedia of Law and Economics, (Edward Elgar Publishing, 2000), vol V. 194 ff; SC Yeazell, From Mediaeval Group Litigation to the Modern Class Action (Yale University Press, New Haven, 1987) (исторический обзор представительских разбирательств в Англии и США).
<857> J. Sorabji, The Hidden Class Action in English Civil Procedure, (2009) CJQ 498, 511.
8.09. В Англии камнем преткновения было буквальное и узкое толкование судами формулировки закона "если несколько лиц имеют такую же заинтересованность в иске" <858>. Главной помехой для присуждения убытков в представительском разбирательстве является (возможно, после принятия ПГС можно теперь сказать "являлось") обоснование Апелляционного суда (принятое большинством голосов) в деле Markt & Co Ltd v. Knight SS Co Ltd (1910) <859>. Суд постановил, что если предполагаемая группа истцов подает иск с одним и тем же основанием (например, из договора или в связи с небрежностью) этого все же недостаточно, как и того, что их иски касаются крайне схожих фактов и, возможно, связаны с одним и тем же происшествием. Наличие или даже возможность разных возражений на иск (например, различных условий договора об ограничении ответственности или в случае исков в связи с небрежностью возможность разных степеней небрежности потерпевшего) исключала возможность предъявления представительского иска. Однако представляется, что после принятия ПГС право должно отойти от этого казуистичного и неудовлетворительного прецедента. Рейчел Мюлерон <860> и Джон Сорабджи <861> критически изучили ряд решений, основанных на деле Markt & Co.
--------------------------------
<858> Правило 19.6(1) ПГС.
<859> Markt case, [1910] 2 KB 1021, 1030, 1035, 1040, CA, об этом решении см. следующую сноску.
<860> R. Mulheron From Representative Rule to Class Action: Steps rather than Leaps (2005) 24 CJQ 424, 426 - 431, 433-5, 437, особенно 428-30; R. Mulheron, Emerald Supplies Ltd v. British Airways plc: a Century Later, the Ghost of Markt Lives On [2009] Comp L 159-79.
<861> J. Sorabji, The Hidden Class Action in English Civil Procedure, (2009) CJQ 498.
В деле Markt, [1910] 2 KB 1021 Апелляционный суд заявил в форме obiter dicta (obiter dicta - необязательная часть прецедента, которая может приниматься во внимание судами, но которой они не связаны. - Примеч. ред.) (по этому вопросу см.: Neil Andrews, Principles of Civil Procedure (1994) 7-005), что иски о возмещении, предъявленные 44 владельцами грузов к ответчику (перевозчику) на основании предполагаемого нарушения отдельных договоров, не могут рассматриваться в рамках представительского разбирательства.
Лорд-судья Воэн-Уильямс (там же, с. 1030) подчеркнул возможность разнородного характера коносаментов (по договору), оформленных владельцами грузов и перевозчиком.
Лорд-судья Флетчер-Молтон (там же, с. 1035) принял жесткую точку зрения, согласно которой отдельный иск о возмещении убытков (вне зависимости от того, основан ли он на нарушении договора) по определению не является иском о предоставлении общей правовой защиты и потому несовместим с духом представительского разбирательства, выраженным ранее лордом Макнахтеном в деле Duke Bedford v. Ellis [1901] AC 1, 8, HL: "При наличии общего интереса и общей претензии иск представителя может быть предъявлен, если требуемое средство правовой защиты по своей природе может быть выгодным для всех, кого предположительно представляет истец".
Лорд-судья Бакли, представивший особое мнение по вопросу об иске представителя в деле Markt, [1910] 2 KB 1021, 1048, полагал, что иск представителя может быть принят к рассмотрению на основании заявления об ответственности за нарушение договора; мнение лорда-судьи Бакли предвосхищает решение судьи Винелотта в деле Prudential, [1981] Ch. 229, о котором см. ниже.
8.10. Решения о присуждении денежных средств иногда выносились в представительских разбирательствах даже до принятия ПГС 1998 г. Хотя представительское разбирательство редко использовалось в исках о возмещении убытков, известно несколько примеров выигранных дел такого рода: (i) где была известна общая сумма, причитающаяся представляемым лицам, и были заранее определены их доли (например, когда тонет судно и известна сумма убытков каждого владельца груза: дело Monarch SS, 1947, Палата лордов) <862>; (ii) EMI Records Ltd v. Riley (1981), решение судьи Диллона, где члены группы согласились с тем, чтобы их убытки были оценены путем выяснения после вынесения решения, а затем выплачены в специальный фонд (в данном деле общая ответственность ответчиков могла быть установлена путем выявления количества совершенных нарушений авторских прав и их стоимости, после чего ответчику могло быть предписано выплатить общую сумму в профессиональный фонд) <863>. Таким образом, мы видим, что эти ситуации необычны. Данные решения показывают, что суду необходимо знать общий размер убытков и либо размер каждой доли (как в деле Monarch SS), либо что сополучателям возмещения безразлично, как будет распределена эта сумма и получат ли они какую-либо ее часть (как в деле EMI Records Ltd v. Riley).
--------------------------------
<862> Как, например, в деле о возмещении экономического ущерба от морского столкновения (на момент разбирательства был уже установлен общий ущерб, понесенный истцами): Monarch SS Co Ltd v. Greystoke Castle (Cargo Owners) [1947] AC 265, HL.
<863> EMI Records Ltd v. Riley [1981] 1 WLR 923, 926, Dillon J.
8.11. Сейчас присуждение денежных средств в представительском разбирательстве возможно в соответствии с Правилами гражданского судопроизводства 1998 г. Возможно, теперь с принятием нового Процессуального кодекса будет применяться более гибкий подход. Суды стали делать акцент на понятии общего интереса (common interest) и отличать его от идентичности исковых требований. Есть некоторые признаки того, что суды теперь будут в большей степени (чем 100 лет назад) осознавать общую цель процесса - содействие эффективному отправлению правосудия. Этот более либеральный подход к использованию представительского разбирательства намечен в деле 2003 г., которое рассматривалось через четыре года после вступления в силу нового Процессуального кодекса - Independiente Ltd v. Music Trading On-Line (HK) Ltd (2003). Вице-канцлер Морритт указал <864>: "Положения Правил гражданского судопроизводства... подчеркивают необходимость толкования понятия "аналогичная заинтересованность" и гибкого применения положений правила 19.6 ПГС в соответствии с основополагающей целью [указанной в части 1 ПГС]. Соответственно, встают три вопроса: имеют ли [члены предполагаемой группы] (1) общий интерес, (2) общую претензию и (3) выгодно ли требуемое истцами средство правовой защиты по своей природе [членам группы]?" В данном деле требование включало в себя и принудительные меры в форме судебного запрета, и взыскание денежной суммы в связи с нарушением авторских прав членов группы. Ответчик использовал сайт www.cd-wow.com, через который он продавал компакт-диски, выпускаемые для продажи за пределами Европейской экономической зоны, с разрешения владельцев авторских прав. Истцы-представители заявляли, что импорт указанных дисков в Соединенное Королевство является нарушением прав представляемых им артистов. Истец указывал, что он и его соистцы уполномочены действовать от имени всех членов "Бритиш Фонографик Лтд, БиПиАй" и "Фонографик Перформанс Лтд, ПиПиЭл".
--------------------------------
<864> [2003] EWHC 470 (Ch), Morritt V-C, at [23].
Сэр Эндрю Морритт постановил:
(i) здесь имел место общий интерес: вопрос о том, была ли продажа компакт-дисков через данный сайт нарушением авторских прав на соответствующие звукозаписи по законодательству соединенного Королевства, был общим для всех членов, поскольку все продажи осуществлялись одним и тем же способом;
(ii) тот факт, что I, BPI и PPL не были предоставлены полномочия действовать в качестве представителей, не является существенным с точки зрения права;
(iii) суд не должен использовать свое право усмотрения, чтобы воспрепятствовать представительскому разбирательству: нельзя утверждать, что члены Бритиш Фонографик Лтд, БиПиАй, и Фонографик Перформанс Лтд, ПиПиЭл не знали о разбирательстве; также нельзя утверждать, что они были готовы согласиться с продолжающимся одновременно импортом продукции, на которую они имели действительное авторское право в Соединенном Королевстве.
21. Право истца представлять другое лицо, предъявляя иск от его имени, возникает, если, как указано в Правиле 19.6 ПГС, они оба имеют "аналогичный интерес в иске". Требование аналогичного интереса совпадает с требованием, которое было установлено в правиле (15(12)) Приказа о правилах Верховного суда (Rules of the Supreme Court order). Очевидно, что общие принципы, применимые в отношении старого правила, должны применяться и к новому.
27. ...Общий интерес возникает из того факта, что требование предъявлено в отношении авторского права на звукозапись в Соединенном Королевстве, которое принадлежит соответствующему члену или на которое он имеет исключительную лицензию. Общая претензия возникает из представленных фактов, касающихся работы сайта CD-WOW. По меньшей мере существует угроза продажи компакт-диска с аудиозаписью, на которую соответствующий член имеет указанные права, в ответ на заказ, размещенный на сайте. Вопрос о том, составляет ли данный способ продажи нарушение авторского права на аудиозапись в соединенном Королевстве, является общим для всех соответствующих членов, поскольку для всех продаж используется один и тот же метод. За исключением случаев, когда ответчики стремятся поставить под вопрос существование или принадлежность авторского права в соединенном Королевстве в нарушение презумпций, предусмотренных ст. 105 Закона об авторском праве, образцах и патентах 1988 г., или согласие соответствующего члена на оспариваемые действия, с точки зрения фактов и права, независимо от того, скольких аудиозаписей или соответствующих членов касается иск. Было бы нелепо... если бы следовало предъявлять отдельный иск в отношении каждого соответствующего члена, во всяком случае, до тех пор, пока не станет очевидно, что вопросы, возникающие в отношении данного соответствующего члена, существенно отличаются от вопросов, возникающих в отношении остальных соответствующих членов.
28. Требуемым средством правовой защиты является судебный запрет или присуждение денежной суммы. Что касается присуждения денежной суммы, оно по своей природе представляет выгоду как для отдельных истцов, так и для соответствующих членов. Что они будут делать с деньгами, полученными посредством иска, - их дело, и оно не касается ответчиков. Письмо, направленное БиПиАй истцам 4 октября 2002 г., само по себе не имеет обязательной силы для истцов, а тем более для соответствующих членов. Если соответствующие члены согласны с тем, что деньги достанутся БиПиАй, это их дело. Их желания не противоречат тому, что по своей природе присуждение денежных средств представляет равную выгоду для всех.
29. ...Принимая во внимание презумпции, установленные в ст. 105 Закона об авторском праве и т.д. 1988 г., я не вижу причин, по которым соответствующие члены не могли бы получить выгоду от выдачи судебного запрета, требуемого истцами.
30. По указанным причинам я полагаю, что истцы и соответствующие члены (как они определены в исковом заявлении) имеют аналогичный интерес в иске.
32. Таким образом, по моему мнению, иск может быть принят к рассмотрению в форме представительского иска, поскольку истцы и соответствующие члены имеют аналогичный интерес в иске.
8.12. Проблемы при определении соответствующей группы лиц: возможность использования приказов о групповом разбирательстве как "страховочной сети". В деле Emerald Supplies Ltd v. British Airways plc (2009 и 2010) <865> около 200 истцов хотели предъявить иск к авиакомпании, которая предположительно участвовала в картельном соглашении относительно тарифов на грузоперевозки. В этом деле возникла проблема в отношении представительского разбирательства, так как перечень предполагаемых "жертв" финансового нарушения зависел от того, переложили ли контрагенты авиакомпании повышенные тарифы на своих конечных потребителей. При рассмотрении дела в первой инстанции сэр Эндрю Морритт постановил, что на момент начала соответствующего разбирательства представительский иск не может быть предъявлен, поскольку на текущий момент невозможно выявить членов группы <866>. Поэтому он решил, что для таких лиц доступна процедура в соответствии с приказом о групповом разбирательстве, которая позволяет выявленным лицам подать совместный иск. Апелляционный суд при рассмотрении апелляции в 2010 г. поддержал решение о том, что в данной ситуации представительское разбирательство было невозможно <867>. Умозрительная группа лиц (а не просто колеблющаяся группа, имеющая постоянное ядро) не соответствует правилу о представительстве. Лорд - судья Маммери, объявляя решение суда, сказал <868>: "Прежде, чем о каком-либо лице можно будет сказать, что оно имеет право на возмещение убытков, необходимо получить решение, в котором содержится вывод [об ответственности]... Рассматривать иск как представительский противоречило бы логике и здравому смыслу, если бы вопрос об ответственности перед представляемыми истцами пришлось разрешать до того, как станет известно, является ли лицо членом представляемой группы, для которой решение будет иметь обязательную силу". Далее он заключил <869>: "Требование о тождестве интересов членов представляемой группы для надлежащего оформления иска означает, что представительство должно иметь место на каждом этапе, а не только на момент вынесения судебного решения". Также он заметил <870>: "Члены представляемой группы не имеют аналогичного интереса во взыскании убытков за нарушение антимонопольного законодательства, если возражение может быть предъявлено в ответ на требования некоторых из них (а именно тех, кто перенес часть переплаты на покупателей, являющихся следующим звеном в цепи), но не может быть предъявлено в отношении других (поскольку они не переложили часть переплаты)".
--------------------------------
<865> [2010] EWCA Civ 1284.
<866> [2009] EWHC 741 (Ch); [2009] CP Rep 32, at [38].
<867> [2010] EWCA Civ 1284.
<868> [2010] EWCA Civ 1284, at [63].
<869> [2010] EWCA Civ 1284, at [65].
<870> [2010] EWCA Civ 1284, at [64].
8.13. Рейчел Мюлерон раскритиковала обоснование в деле Emerald <871>. Она утверждает, что разбирательство по делу Emerald было сходным с делом Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (N 1) (1981) <872> (см. ниже). В обоих делах члены группы стремились выявить "общие ингредиенты" и получить неокончательное декларативное решение (решение о признании). При благоприятном исходе дела принятое заявление устанавливало бы принцип определения ответственности. Тогда заинтересованные члены группы смогли бы доказать фактические убытки, а затем взыскать их в рамках последующих отдельных разбирательств. "Таким образом, первый аргумент обоснования Апелляционного суда по делу Emerald держится на одном ключевом моменте: готов ли был суд принять принцип разделения разбирательства на стадии по образцу дела Prudential, при котором аналогичный интерес приравнивается к более практическому понятию "общие вопросы". Относительно различных возражений Мюлерон указывает, что решение по делу Emerald противоречит "решению по делу Irish Shipping Ltd v. Commercial Union Assurance Co Ltd (The Irish Rowan) <873>, в котором была прямо допущена возможность раздельных возражений в соответствии с правилом о представительстве"; в этом деле лорд-судья Перчас <874> сказал, что возможность различных возражений не препятствует представительскому разбирательству. Мюлерон добавляет, что в деле Emerald можно было использовать различные методы, чтобы урегулировать противоречие, связанное с желанием ответчиков предъявить возражение о переносе переплаты, а именно: "дробление группы (sub-classing) <875>, повторное определение группы (class re-definition) <876>, разрешение членам группы отказаться от иска, если они полагают, что представительский иск не соответствует их интересам <877>, а также вынос вопроса об указанном возражении за рамки представительского иска (как в деле Prudential...)".
--------------------------------
<871> R. Mulheron, A. Missed Gem of an Opportunity (2011) Euro Business LR (публикация ожидается).
<872> Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (N 1) [1981] Ch. 229, Vinelott J. (решение по данному вопросу не было изменено по итогам апелляции, [1982] 1 Ch. 204, 222-4, CA); о двухэтапной процедуре, предложенной судьей Винелоттом, см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.75 ff; J.A. Jolowicz [1980] CLJ 237.
<873> [1991] 2 QB 206 (CA). В контексте представительского иска со стороны истца возможность различных возражений также указывалась и не встретила возражений со стороны суда: Independiente Ltd v. Music Trading OnLine (HK) Ltd [2003] EWHC 470 (Ch) [29].
<874> Ibid 234-35.
<875> См., например: Duke of Bedford v. Ellis [1901] AC 1 (HL) (где были представлены три категории фермеров); The Kyriaki [1992] 1 Lloyd's Rep 484 (CA); также возможно, что таким образом суд поступил в деле Haarhaus v. Law Debenture Trust Corp [1988] BCLC 640.
<876> См., например: John v. Rees [1970] ch. 345, 371.
<877> Mulheron: Opting In, Opting Out, and Closing the Class: Some Dilemmas for England's Class Action Lawmakers (2010) 50 Canadian Business LJ 376, 388 - 391.
8.14. Однако, даже если понятие "аналогичный интерес" будет толковаться по-новому, более гибко, вряд ли хлынет поток подобных дел. Проблема расходов (см. выше) по-прежнему будет сдерживать обращение к этой процедуре. Действительно, созданная судьей Винелоттом в деле Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (N 1) (1981) конструкция двухэтапной процедуры - (I) представительский иск для установления ответственности ответчика перед членами представляемой группы и (II) отдельные иски членов данной группы для определения их убытков, подлежащих возмещению, не привела к значительному росту популярности представительского разбирательства <878>.
--------------------------------
<878> Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (N 1) [1981] Ch. 229, Vinelott J. (решение по данному вопросу не было изменено по итогам апелляции), [1982] 1 Ch. 204, 222-4, CA); о двухэтапной процедуре, предложенной судьей Винелоттом, см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003) 41.75 ff; J.A. Jolowicz [1980] CLJ 237.
8.15. Резюме по решениям о присуждении убытков и иных денежных сумм. Реальное положение дел представляется следующим образом:
(i) в настоящий момент является спорным вопрос о том, препятствует ли возможность различных возражений представительскому разбирательству (см. комментарии выше по делу Irish Shipping);
(ii) также не имеет значения (или не должно иметь значения), что основания иска у представляемых лиц вытекают из разных договоров (то же дело);
(iii) решение о возмещении фактических убытков может быть вынесено в рамках представительского разбирательства (см. дело Monarch SS, 1947 и дело EMI v. Riley, 1981).
(iv) На самом деле ключевые вопросы следующие:
(a) является ли целью представительского разбирательства создание юридической платформы для последующих отдельных исков о возмещении убытков или о предоставлении иного денежного возмещения: дело Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd) (N 1) (1981);
(b) если нет, то при наличии требования о возмещении убытков или об ином денежном возмещении в разбирательстве с представительством суд должен иметь возможность
(I) определить максимальную сумму указанного возмещения и
(II) либо
(A) определить права или доли отдельных лиц (как в деле Monarch SS, 1947); либо
(B) допустить выплату всей суммы денежного возмещения представителю для справедливого распределения на основании установленных критериев в рамках данного объединения либо (с согласия представляемых лиц) в соответствии с желаниями членов, которые должны быть добросовестно выявлены и осуществлены данным объединением (в отношении этих изменчивых возможностей см. дело EMI v. Riley, 1981 и дело Independiente, 2003).
Приказы о групповом разбирательстве
(система "возможность войти")
(group litigation orders (opt-in)) <879>
--------------------------------
<879> R. Mulheron, Some Difficulties with Group Litigation Orders - And Why a Class Action is Superior (2005) 24 CJQ 40, 45 удобно перечисляет шесть требований для принятия приказа о групповом разбирательстве: (1) количество исков; (2) общие или взаимосвязанные вопросы факта или права; (3) соответствие части 1 ПГС ("Основополагающая цель"); (4) согласие лорда главного судьи, вице-канцлера или главного судьи гражданского подразделения; (5) объединение дел и разбирательство с представительством нецелесообразны; (6) необходимо определить группу лиц; по последнему требованию Мюлерон ссылается на Инструкцию 19B, п. п. 3.2(2), (3), которые требуют, соответственно, указать количество и характер уже поданных исков и вероятное количество участвующих лиц; см. также отчет Мюлерон 2008 г. (Reform of Collective Redress in England and Wales // www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/collective_redress.pdf) pp 9 ff; 144 ff.
8.16. Данные приказы являются главным средством проведения многостороннего разбирательства в английской системе (по системе "возможность войти"). Приказ о групповом разбирательстве - это особая форма вступления в процесс (multiple joinder) посредством внесения требований в реестр группы. Реестр приказов о групповом разбирательстве ведут старший судья по процессуальным вопросам (Senior Master) и Правовое общество (Law Society).
8.17. Каковы основные элементы системы с приказом о групповом разбирательстве <880>? Во-первых, такой приказ должен утвердить суд. Во-вторых, групповое разбирательство требует согласия каждого члена группы на вступление в процесс. В-третьих, член группы имеет как статус члена группы, так и общий статус полноправной стороны в гражданском деле. В-четвертых, в ходе разбирательства в соответствии с приказом о групповом разбирательстве суд активно осуществляет управление делом и дает указания. Указания суда могут касаться следующих вопросов <881>: рассмотрение одного или нескольких исков, включенных в реестр группы, в качестве пробных исков (test claims) <882>; назначение солиситора одной или нескольких сторон ведущим солиситором для всех истцов или ответчиков <883>; указание данных, которые должны быть включены в изложение обстоятельств дела, чтобы подтвердить соответствие критериям для внесения иска в реестр группы <884>; указание даты, после которой иски не могут вноситься в реестр группы без разрешения суда <885>.
--------------------------------
<880> См. также: резюме лорда Уокера в деле Autologic Holdings plc v. Commissioners of Inland Revenue [2005] UKHL 54; [2006] 1 AC 118, at [86]: "Основные особенности и обычное действие любого приказа о групповом разбирательстве состоят в том, что он выявляет общие вопросы, являющиеся условиями для участия в разбирательстве; предусматривает создание и ведение реестра исков в групповом разбирательстве; предоставляет управляющему суду широкие полномочия по управлению делом, включая выбор пробных исков и назначение ведущего солиситора для истцов или ответчиков; предусматривает, что решения по пробным искам будут иметь обязательную силу для других сторон, включенных в реестр группы; а также содержит специальное положение в отношении распределения расходов".
<881> Более подробно см.: C. Hodges, Multi-Party Actions (Oxford University Press, 2001) 5.06 и 5.07.
<882> Правило 19.13(b) ПГС.
<883> Ibid (c).
<884> Ibid (d); по данному вопросу см. мнение лорда Вульфа в деле Boake Allen Ltd v. Revenue and Customs [2007] UKHL 25, п. [33].
<885> Ibid (e).
8.18. В-пятых, если группа проигрывает дело, каждый член группы несет ответственность по оплате выигравшей стороне как доли данного члена в общей сумме расходов на разбирательство, так и расходов, понесенных именно в связи с его иском; но если группа выигрывает дело, проигравшая сторона должна оплатить как "общие расходы", так и "индивидуальные расходы" <886>.
--------------------------------
<886> Детали, в том числе ситуации, когда отдельные истцы (i) выходят из дела, (ii) заключают мировые соглашения или (iii) получают отказ по своим требованиям, рассмотрены в деле Sayers v. Merck & SmithKline Beecham plc [2002] 1 WLR 2274, CA; указано в: M. Goldberg (2002) New LJ 437-8, а также: M. Mildred (2002) 65 MLR 597.
8.19. Наконец, решения по общим вопросам имеют обязательную силу и представляют выгоду для всей группы. Сторона, для которой решение или приказ имели неблагоприятные последствия, может потребовать разрешения на подачу апелляции <887>. Указанные общие вопросы обычно касаются ответственности и возможности возмещения определенной категории убытков. Но после этого каждый истец должен доказать, что убытки понес лично он <888>. Английское право не допускает присуждения убытков без доказательств того, что убытки были фактически понесены отдельными истцами. Штрафные убытки (exemplary damages) за нарушение договора не присуждаются (под штрафными убытками здесь понимаются убытки, которые взыскиваются сверх доказанного размера убытков или в отсутствие доказательств убытков, с целью наказать нарушившую сторону, но не карательные убытки (punitive damages), взыскание которых допускается в некоторых американских штатах. - Примеч. ред.) <889>. По искам из деликта штрафные убытки могут быть присуждены лишь в отдельных случаях: при дискриминирующих, произвольных или неконституционных действиях государственных служащих, при правонарушениях физических или юридических лиц, заведомо направленных на получение прибыли, а также в случаях, когда штрафные убытки предусмотрены законом <890>.
--------------------------------
<887> Правило 19.12(2) ПГС.
<888> Правило 19.12(1)(a) ПГС: судебные решения или приказы, принятые по иску из реестра группы в отношении общего вопроса (вопрос группового разбирательства), имеют обязательную силу для всех сторон "других исков, включенных в реестр группы на момент принятия судебного решения или приказа, если иное не будет установлено судом".
<889> Addis v. Gramophone Co Ltd [1909] AC 488, HL; Perera v. Vandiyar [1953] 1 WLR 672, CA; Kenny v. Preen [1963] 1 QB 499, CA; см. также: мнение лорда Ллойда в деле Ruxley Electronics and Construction Ltd v. Forsyth [1996] 1 AC 344, 373 E, HL; Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages' (Law Commission Report N 247, 1997) 5.71 - 5.73; cf Design Progression Ltd v. Thurloe Properties Ltd [2004] EWHC 324 (Ch); [2005] 1 WLR 1, Peter Smith J. (взыскание штрафных убытков с землевладельца за установленное законом правонарушение; а также замечания: ibid, п. [137] ff); R. Cunningham, Should Punitive Damages be Part of the Judicial Arsenal in Contract Cases? (2006) 26 LS 369.
<890> Kuddus v. Chief Constable of Leicerstershire [2001] UKHL 29; [2002] 2 AC 122 (с указанием дела Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, 1223, 1227, HL, per Lord Devlin).
8.20. Финансирование - это ключевая проблема в области многостороннего разбирательства. В целом в английском гражданском процессе экономический доступ к правосудию <891> более не получает значительной поддержки за счет выделения государственных средств на юридическую помощь. Произошел серьезный сдвиг в сторону "частной" системы условных вознаграждений <892>. Эта частная система финансирования за счет условных вознаграждений повлияла и на многостороннее разбирательство. Формально правовые нормы и практические указания допускают государственную финансовую поддержку особо значимых групповых разбирательств <893>. На практике публичное финансирование для групповых разбирательств предоставляется редко <894>.
--------------------------------
<891> Это различие между формальным и экономическим (или действительным) доступом к правосудию было признано в деле Hamilton v. Fayed (N 2) [2002] 3 All ER 641, CA, п. [65], лордом-судьей Чедвиком, а также в п. [81], лордом-судьей Хейл; о доступе к правосудию, условном вознаграждении и упадке в сфере оказания юридической помощи см.: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch's 9, 35; замечания в контексте многостороннего разбирательства см.: C. Hodges, The Europeanisation of Civil Justice: Trends and Issues (2007) 26 CJQ 96, 98 ff.
<892> Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany, 2008), ch. 9 at 9.19 ff.
<893> См.: Кодекс финансирования, часть B, раздел D, опубликован Комиссией по оказанию юридических услуг обществу: http://www.legalservices.gov.uk/civil/guidance/funding_code.asp.
<894> Помимо отчета Мюлерон 2008 г. (ch. 11, at p. 74) (о нем см. пп. 48 ниже), см. следующий комментарий д-ра С. Ходжеса на Оксфордской конференции 2006 г. по многосторонним искам (цитируется с его разрешения): "Финансирование крупных дел остается сложной и противоречивой проблемой. Объем необходимого финансирования и правило "проигравший платит" требуют установления замысловатых правил, чтобы и обеспечить оплату текущих расходов, и покрыть риск поражения. Мы зашли в тупик, пытаясь понять, как следует вести сложные дела в будущем. Исчезло свободное оказание юридической помощи, которое имело место раньше. Государственное финансирование ограничено, доступно только в приоритетных делах и сопряжено со значительными бюрократическими препонами. Комиссия по оказанию юридических услуг сейчас крайне неохотно финансирует крупные дела и предпочитает заниматься пробными делами. Комиссия в настоящий момент финансирует лишь одно дело (Sabril, претензия об ограничении обзора со стороны Sanofi-Aventis): рассматриваются пробные иски".
8.21. Процедура с принятием приказа о групповом разбирательстве сложна и разнообразна. Предмет исков, которые могут быть включены в приказ о групповом разбирательстве, не ограничен. Общие вопросы в приказе о групповом разбирательстве могут быть основаны на любых формах гражданских правонарушений и недобросовестных действий. Необходимо лишь показать наличие общих или взаимосвязанных вопросов факта или права. Так, правило 19.10 ПГС устанавливает: "Приказ о групповом разбирательстве означает приказ... обеспечивающий управлением делом в отношении исков, которые касаются общих или взаимосвязанных вопросов факта или права (вопросы по приказу о групповом разбирательстве)". На официальном сайте приведен перечень приказов о групповом разбирательстве, которые были утверждены английскими судами с 2000 г. <895>. Этот официальный сайт также содержит очень краткие пояснения относительно природы этих требований, включаемых в групповое разбирательство. Из них становится ясно, что процедура с принятием приказа о групповом разбирательстве широко использовалась для предъявления различных исков о возмещении чисто финансового ущерба к крупным компаниям. В рамках этой процедуры могут рассматриваться требования в связи с мошенническими действиями и введением в заблуждение, нарушением договора, злоупотреблением доверием, нарушением фидуциарных обязанностей и нарушением законодательства о ценных бумагах. Ценным примером является решение Высокого суда (от 22 января 2011 г.) в отношении приказа о групповом разбирательстве. В деле Tew v. Bank of Scotland and Barclay's Bank (ипотека с правом участия в прибыли) (2010, 2011) <896> судья Манн (судья Высокого суда из Канцлерского отделения суда в Лондоне) оставил в силе решение о выдаче приказа о групповом разбирательстве в отношении предполагаемой несправедливости при предоставлении определенного рода ипотеки. Очевидно, что это разбирательство, возбужденное большим количеством истцов против группы ответчиков, имеет немалое значение. Для удобства ниже приводится краткое заключение судьи по обстоятельствам дела.
--------------------------------
<895> Перечень приведен на сайте: http://hmcourts_service.gov.uk/cms/150.htm.
<896> Это разбирательство началось в 2010 г.; его данные: [2010] EWHC 203 (Ch).
"[1] Данное разбирательство касается ипотеки с правом участия в прибыли. Такая ипотека предлагалась в 1997 и 1998 гг. некоторыми кредиторами (Банк Шотландии и Барклайз Банк) и является нестандартной с точки зрения выплаты процентов и условий выкупа. Для целей данного дела эти ипотеки могут быть разделены на две группы, имеющие общую черту. Общая черта состоит в том, что нет конкретного срока погашения займов. Они подлежат погашению в случае продажи имущества или смерти залогодателя. При выкупе залогодатель выплачивает непогашенную часть основной суммы и установленную долю от увеличения стоимости имущества над расходами на покупку. Эта доля кратна отношению стоимости имущества и суммы займа. Она различается в зависимости от того, к какой категории относится ипотека. Ипотека одной категории не предусматривает выплаты процентов. В этом случае коэффициент отношения стоимости имущества и суммы займа равен трем. Ипотека другой категории предусматривает фиксированные проценты, и в этом случае коэффициент равен единице.
[2] В этих исках разные истцы оспаривают справедливость указанных условий на основании Положения о несправедливых условиях в потребительских договорах 1994 г. и справедливость отношений на основании статей 140A - 140C Закона о потребительском кредите 1974 г. Говоря "эти иски", я имею в виду более 100 исков, которые были предъявлены и по которым были вручены первые состязательные (или аналогичные) документы. Вполне возможно, что еще пара сотен истцов хотела бы предъявить требования, но, очевидно, это должно быть сделано в соответствии с приказом о групповом разбирательстве".
Изучив вышеуказанное дело Tew v. Bank of Scotland and Barclay's Bank (Shared Appreciation Mortgages) (2010, 2011) <897>, может быть также полезно очертить сферу применения приказов о групповом разбирательстве. Она включает в себя: (1) иски о причинении вреда личности в связи с использованием лекарственных препаратов <898>; (2) требования в связи с переплатой налога с корпораций в Англии <899>; (3) утрату "групповой льготы" по налогу с корпораций - некоторое представление о сложности данной разновидности приказа о групповом разбирательстве дает заявление лорда Николлса в Палате лордов <900>: "В качестве пробных дел были выбраны шесть групп компаний. Они представляют большое количество компаний-истцов в разбирательствах, возбужденных в Канцлерском отделении против комиссии налогового управления. В настоящий момент это разбирательство ведется в соответствии с приказом о групповом разбирательстве, принятым главным судьей по процессуальным вопросам Канцлерского отделения в мае 2003 г.". А бывший старший судья по процессуальным вопросам (Senior Master) Роберт Тернер в отчете, направленном автору этих строк в 2007 г., указывает, что в последнее время имел дело со следующими приказами о групповом разбирательстве <901>:
--------------------------------
<897> Это разбирательство началось в 2010 г.; его данные: [2010] EWHC 203 (Ch).
<898> Sayers v. Merck & SmithKline Beecham plc [2001] EWCA Civ 2017; [2002] 1 WLR 2274, CA.
<899> Boake Allen Ltd v. Revenue and Customs [2007] UKHL 25; [2007] 1 WLR 1386.
<900> Autologic Holdings plc v. Commissioners of Inland Revenue [2005] UKHL 54; [2006] 1 AC 118, at [2].
<901> Другие правонарушения, которые причиняют ущерб группе лиц и по которым могут быть предъявлены (а по некоторым - уже были предъявлены) такие иски: продажа лекарственных препаратов ненадлежащего качества; скрытые производственные травмы; злоупотребление правами в отношении больших групп детей, часто в течение многих лет; оказание образовательных, медицинских и иных публичных услуг ненадлежащего качества; взимание чрезмерных сборов за банковские, финансовые и пенсионные услуги или их ненадлежащее оказание (здесь хорошо обеспечивают доступ к правосудию различные омбудсмены; но в Англии предъявлено множество исков к банкам (2008 г.), см. отчет Мюлерон 2008 г., гл. 17 (Reform of Collective Redress in England and Wales // www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/collective_redress.pdf); там же в гл. 8, 9, 10 она отмечает умеренно успешную защиту прав потребителей Управлением справедливой торговли и Ассоциацией потребителей в соответствии с законодательством и Регламентом о конкуренции и несправедливых условиях договоров.
отель в Испании, в который стороны были отправлены туроператорами значительно позднее того, как последние узнали о серьезном риске пищевого отравления;
разбирательство в связи с использованием органов умерших пациентов в больнице Алдер Хей с участием сотен больных маленьких детей и их семей. Главный судья (на тот момент) Отделения королевской скамьи направил это дело медиатору, что увенчалось полным успехом (как отметил Эндрюс) <902>;
--------------------------------
<902> Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany, 2008), 10.13: "Пример гибкости медиации - групповое разбирательство, начатое родителями умерших детей против траста детской больницы (больница Алдер Хей, Ливерпуль). Больница брала органы у умерших детей без разрешения их родителей. В течение некоторого времени рассматривался иск о возмещении убытков. Затем судья по процессуальным вопросам (старший судья по процессуальным вопросам Роберт Тернер) успешно рекомендовал медиацию с участием незаинтересованного лица. Было достигнуто мировое соглашение, состоящее их пяти элементов: очень скромная сумма возмещения; предоставление больницей гранта на соответствующие исследования; обязательство Правительства принять руководство для больниц; установка мемориального памятника детям; принесение соответствующими врачами публичных извинений".
иски в связи с горячими напитками против компании Макдональдс. Эти иски были отклонены (в Англии);
иски в связи с тромбозом, возникшим во время длительного перелета <903>;
--------------------------------
<903> Deep Vein Thrombosis and Air Travel Group Litigation [2005] UKHL 72; [2006] 1 AC 495.
выселение коренных жителей с островов Чагос в Индийском океане <904>;
--------------------------------
<904> G. Scanlan, The Chagos Islanders Case-a Question of Limitation? (2007) 26 CJQ 292.
дела о неразорвавшихся снарядах в местах армейских учений в Кении;
дела о пенсиях, в которых работники с большим стажем заявляли о том, что они были обмануты при определении пенсий исходя из последней заработной платы;
катастрофа на нефтехранилище "Бансфилд" (взрыв нефтехранилища, опустошение окрестных земель, имущественные иски, 3400 истцов);
иски о загрязнении в Кот-д'Ивуаре вследствие утечки нефти.
8.22. Дело Tew v. Bank of Scotland and Barclay's Bank (Shared Appreciation Mortgages) (2010, 2011) <905> также показывает, что процедура с принятием приказа о групповом разбирательстве является достаточно гибкой, чтобы совмещать различные категории истцов и требований, вытекающих из одних и тех же или схожих фактов, а также что сторонами в рамках данной процедуры могут быть различные ответчики. Кроме того, следующие выдержки из решения судьи Манна по делу Tew v. Bank of Scotland and Barclay's Bank (Shared Appreciation Mortgages) (2010, 2011) <906> свидетельствуют о решимости английских судов обеспечить, чтобы процедура с принятием приказа о групповом разбирательстве применялась быстро, эффективно, с акцентом на существенных вопросах и в надлежащем порядке (по мнению судьи Манна, она может и должна применяться таким образом в указанном деле):
--------------------------------
<905> Это разбирательство началось в 2010 г.; его данные: [2010] EWHC 203 (Ch).
<906> [2010] EWHC 203 (Ch).
"[36] ...мне представляется, что приказ о групповом разбирательстве остается эффективным средством управления делом в данном разбирательстве. Он имеет некоторые преимущества, так как автоматически устанавливает обязательства для всех участвующих в деле лиц по действительно общим вопросам и дает важное основание для контроля прочих исков посредством приостановления производства. Также он дает преимущества при решении вопроса о расходах.
[37] Итак, с учетом того что оказалось возможным надлежащим образом сформулировать вопросы, по которым принимается приказ о групповом разбирательстве, я принимаю такой приказ в данном деле. Вопросы, по которым принимается приказ о групповом разбирательстве, будут определены таким образом, чтобы описать иски, предъявленные заемщиками к банкам в отношении ипотеки с правом участия в прибыли и содержащие обвинения в несправедливости на основании соответствующего законодательства, в том числе с прямым указанием на пункт 3. Если вопросы факта в данных исках и не являются общими, они определенно связаны между собой. Точная формулировка подлежит обсуждению и (я надеюсь) будет согласована сторонами, но в случае разногласия я приму окончательное решение. Я также дам указания в отношении разбирательства по основным делам, чтобы вопросы справедливости могли быть разрешены, и, возможно, распоряжусь о рассмотрении вопроса о пункте 3 как предварительного. Здесь также стороны, обдумав данное решение, могут попытаться достичь соглашения, в противном случае я приму окончательное решение. Я намерен окончательно урегулировать эти вопросы в кратчайший срок."
Кроме того, имеется ясный комментарий судьи по поводу относительной быстроты рассмотрения исков с принятием приказа о групповом разбирательстве. В книге, вышедшей в 2008 г., приводится следующее заявление старшего судьи по процессуальным вопросам Отделения королевской скамьи: "В делах с моим участием, где принимались приказы о групповом разбирательстве, нам удавалось урегулировать спор или вынести решение втрое быстрее, чем это было бы возможно при обычном разбирательстве" <907>.
--------------------------------
<907> Заявление старшего судьи по процессуальным вопросам Роберта Тернера, цит. по: Neil Andrews, The Modern Civil Process: Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England (Mohr Siebeck, , Germany), 302.
Отказ от введения в Англии стандартных групповых исков
по системе "возможность выйти" (opt-out) (2009 г.)
8.23. В июле 2009 г. Правительство отклонило предложение Совета по гражданскому процессу о введении в Англии стандартных групповых исков по системе "возможность выйти" (при которой все лица, которые отвечают требованиям к группе, автоматически признаются сторонами судебного разбирательства, если они только не выразят волю выйти из группы. - Примеч. ред.) по требованиям о возмещении и др. <908>. Вместо этого Правительство в своем ответе, данном в июле 2009 г., предложило осуществлять реформу на последовательной основе и вводить групповые иски по системе "возможность выйти", только если в соответствующем контексте данный процессуальный механизм является оправданным с точки зрения экономии и пропорциональности и имеет приоритет над регулятивными полномочиями <909>. Проект Закона о финансовых услугах 2009 г. предусматривал такую схему с подразумеваемым согласием членов группы для акционеров, понесших ущерб вследствие сделок на рынке финансовых услуг <910>. Но эти предложения были исключены из окончательного текста закона <911>.
--------------------------------
<908> Ministry of Justice July 2009: the Government's Response to the Civil Justice Council's Report Improving Access to Justice Through Collective Actions.
<909> Government's Response to the Civil Justice Council's Report Improving Access to Justice Through Collective Actions (Ministry of Justice, 2009), at [11].
<910> Проект Закона о финансовых услугах (Financial Services Bill) HL Bill 26(2009/10), п. п. 18 - 25.
<911> Закон о финансовых услугах 2010 г.
8.24. Рейчел Мюлерон в своем отчете 2008 г. <912> заметила, что с момента введения приказов о групповом разбирательстве в 2000 г. их было принято относительно немного (лишь 63) <913>. Она полагает, что это низкий показатель в сравнении с юрисдикциями общего права (в частности, Онтарио и Австралией) <914>, которые предусматривают системы "возможность выйти". Возможно, английские показатели по приказам с групповым разбирательством (система "возможность войти") могут вызвать беспокойство, если абсолютизировать понятие "доступ к правосудию". Но эти показатели неудивительны, поскольку крупные дела могут возбуждаться только при наличии значительного частного финансирования или государственной поддержки. Что касается частных источников, система условных вознаграждений, как оказалось, в этой ситуации не работает. Видимо, это объясняется отсутствием страхования расходов на юридические услуги в случае неблагоприятного исхода дела, которое покрывало бы обязательство истцов по оплате расходов ответчика (тогда как риск здесь особенно велик). В отношении государственной поддержки Мюлерон отмечает резкое сокращение государственного финансирования таких разбирательств после пика, наступившего до 2000 г. <915>. Она указала много причин, по которым потенциальные стороны групповых разбирательств неохотно присоединяются к ним, т.е. "выражают согласие войти" <916>. Среди этих препятствий к присоединению - (i) экономические опасения относительно возможных значительных расходов; (ii) психологические соображения - боязнь быть вовлеченным в агрессивную борьбу; (iii) страх перед санкциями (обычно со стороны работодателей); (iv) общее непонимание системы гражданско-правового возмещения. Мюлерон сравнила уровень подачи исков от лиц, пострадавших от правонарушений, которые способны закрепить успех в отношении ответственности в рамках процедуры с групповым иском (по системе "возможность выйти"), принятой в некоторых юрисдикциях общего права (в частности, в США, Онтарио и Австралии) <917>. Также она отметила развитие механизма групповых исков (по системе "возможность выйти") в некоторых европейских странах - Норвегии <918>, Дании <919>, Нидерландах <920>, Португалии <921> (и Испании <922>), а теперь и в Италии <923>. Ходжес провел исследование этих изменений в Европе <924>. На основании высказанного в отчете Мюлерон предположения, что английская система гражданского судопроизводства имеет низкие результаты в части обеспечения доступа к правосудию в данной ситуации <925>, Совет по гражданскому процессу в 2008 г. принял большой документ под названием "Совершенствование доступа к правосудию посредством групповых исков" ("Окончательный отчет Совета по гражданскому процессу за 2008 г.") <926>. Основная содержащаяся в нем рекомендация состоит в том, чтобы Англия и Уэльс приняли систему групповых исков с подразумеваемым согласием ("возможность выйти"), в рамках которой может устанавливаться общая сумма убытков.
--------------------------------
<912> См. также: отчет Мюлерон 2008 г. (Reform of Collective Redress in England and Wales // www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/collective_redress.pdf, pp 9 ff; 144 ff).
<913> Отчет Мюлерон 2008 г., гл. 3.
<914> Там же, гл. 12.
<915> Там же, гл. 11; на с. 74 она замечает, что в 2000 г. Комиссия по оказанию юридических услуг финансировала 133 многосторонних процесса; в 2002 - 2003 гг. эта цифра уменьшилась до 45; в 2006 - 2007 гг. она уменьшилась до 4; из 293 процессов, которые финансировались с 2000 г., 156 касались злоупотреблений в отношении детей, 34 - вопросов здравоохранения, связанных с фармакологией, и 27 - исков заключенных.
<916> Там же, гл. 7.
<917> Отчет Мюлерон 2008 г., гл. 20.
<918> Там же, гл. 14.
<919> Там же.
<920> Там же.
<921> Там же, гл. 13.
<922> На заседании в Турине в апреле 2008 г. профессор Изабель Тапия Фернандес разъяснила позицию Испании с 2000 г. и указала дело, в котором сотням владельцев транспортных средств было разрешено потребовать возмещения ущерба, когда они оказались заперты на платной дороге в течение очень долгого времени.
<923> S. Modenesi and G Gross The Lawyer 21 April 2008 p. 29, с указанием ст. 140B, вносящей изменения в итальянский Кодекс потребителей, которые вступили в силу в конце июня 2008 г.; это схема по системе "возможность войти" (и с возможностью присоединения после вынесения судебного решения до апелляции); дело могут возбуждать 16 аккредитованных ассоциаций по защите прав потребителей; необходимо разрешение суда; нельзя взыскать штрафные убытки; есть возможность согласовать выплату возмещения отдельным лицам, если решение выносится не в пользу ответчика; основаниями исков могут быть не только договорные положения.
<924> C. Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems (Hart, Oxford, 2008).
<925> Отчет Мюлерон 2008 г., гл. 21.
<926> http://www.civiljusticecouncil.gov.uk/files/Improving_Access_to_Justice_through_Collective_Actions.pdf
Заключение
8.25. Принятие системы с подразумеваемым согласием ("возможность выйти") таит в себе следующие опасности: возможность агрессивных попыток начать групповое разбирательство; возможность получения юридическими фирмами огромных прибылей; боязнь коммерческих и государственных компаний быть вовлеченными в дорогое и длительное разбирательство; неизбежное увеличение расходов потенциальных ответчиков на защитные меры (в частности, потребители и предприятия будут вынуждены больше платить за страховое покрытие). Очевидно, что Правительство образца 2009 г. не горело желанием вступать в крупные групповые разбирательства <927>. Мюлерон (в работе 2011 г.) по-прежнему настроена скептически <928>, несмотря на это решение. Однако при предъявлении стандартного группового иска о возмещении убытков права истцов будут совместно отстаивать юридические фирмы (в том числе иностранные фирмы, ищущие работу в Англии) и коммерческие организации - спонсоры (или их объединения), заинтересованные в получении выгоды от спора без участия в нем.
--------------------------------
<927> Ministry of Justice July 2009: the Government's Response to the Civil Justice Council's Report Improving Access to Justice Through Collective Actions.
<928> R. Mulheron, Recent milestones in class actions reform in England: a critique and a proposal (2011) 127 LQR 288 - 315.