8.3. Право и нормы поведения

Правовая система средневековой Исландии является не просто исто­рическим курьезом. Она заставляет сосредоточиться на важном во­просе соотношения между правом и нормами, т. е. правилами пове-

¹⁸ См. David Friedman. Private Creation and Enforcement of Law: A His­torical Case, 8 J. Leg. Stud. 399 (1979); Thrainn Eggertsson. Economic Behavior and Institutions 305-310 (1990); Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 14 (1995).

352

Общее право, история права и юриспруденция

дения, исполнение которых не контролируется судами или иными государственными структурами. Государства, в которых правитель­ства нет или оно слабое (отсутствие мирового правительства делает современный мир хорошим примером «безгосударственного» обще­ства), все же редко являются анархическими. Это говорит о том, что определение права исключительно через приказы суверена или дру­гие официальные предписания неадекватно. Нормам поведения, по­добным нормам права, часто подчиняются, несмотря на отсутствие правовых санкций за их нарушение. Иногда их исполнение стиму­лируется эмоциями — тезис, важный для понимания возникнове­ния права. Импульс к тому, чтобы наброситься «в слепом бешен­стве» на агрессора, независимо от соотношения издержек и выгод в данный момент времени, является инстинктивной реакцией на нарушение чьих-либо «прав», рассматриваемых как фундаменталь­ные условия выживания и воспроизводства. В терминах теории игр, эмоции предписывают жертве мстить, что делает угрозу возмездия убедительной.

Нормы поведения, включая аналогичные правовым нормам, так­же приводятся в действие выражением осуждения, осмеянием и остра­кизмом. Действенность мягких санкций состоит в заключенной в них косвенной угрозе остракизма, т. е. отказа в выгодных трансакци­ях. Человека, который причудливо одевается или издевается над публикой, могут избегать. Он будет нести убытки того же типа, кото­рые несет продавец, теряя покупателей в результате вскрытия факта обмана с его стороны, или иностранный оратор, который не может сделать так, чтобы его понимали.

Поскольку те, кто подвергает остракизму, не получают платы за приведение в действие норм поведения, существует потенциальная проблема безбилетника. Однако часто издержки для приводящего в действие нормы поведения являются отрицательными. Если наруше­ние нормы сигнализирует о неуместности трансакций с нарушителем, как в случае с нарушителем обещания или индивидом, который ве­дет себя причудливо, остракизм, скорее всего, будет оправданным с точки зрения как частных, так и социальных издержек, поскольку он позволяет избежать будущих издержек отношений с нарушителем нормы поведения. Таким образом, имело место значительное распро­странение арбитража даже до того, как суды стали присуждать арби­тражные санкции, поскольку сторона арбитражного соглашения, от­казавшаяся от выполнения арбитражного решения, с которым она согласилась, рискует подвергнуться остракизму в своем коммерче­ском сообществе.¹⁹

¹⁹ См. Bruce L. Benson. An Exploration of the Impact of Modern Arbitration Statutes on the Development of Arbitration in the United States, 11 J. Law,

Право и нормы поведения

353

; Нормы поведения тем эффективнее, чем меньше группа, в кото­рой они действуют, поскольку повторяющиеся трансакции, которые не только сокращают издержки остракизма для тех, кто предает остра­кизму, но и облегчают выявление нарушителей норм, происходят более часто между членами небольшой группы. Нормы поведения также тем эффективнее, чем больше издержки остракизма. Оба условия (небольшая численность группы и высокие издержки остракизма) с большой вероятностью удовлетворяются в изолированных первобыт­ных общинах (это объясняет возникновение права как системы соци­альных норм до появления какого-либо централизованного органа власти). Третье условие, обеспечивающее эффективность норм пове­дения — статичность сообщества. Проблема безбилетника, которая возникает при отсутствии центрального органа власти, создающего и изменяющего нормы поведения, делает крупные изменения норм очень сложными и дорогостоящими. Эволюция, которая является процес­сом постепенных изменений, преодолевает эту проблему. Когда из­держки введения норм невелики, тот факт, что инноватор не может получить большую часть выгод, не обязательно является значитель­ным препятствием. Но эволюция требует длительного времени для проведения больших изменений. Таким образом, если общество ме­няется быстро, управление через нормы поведения не может удо­влетворить его потребности.²⁰

Нормы поведения, которые интервализованы, выполняются без чувства вины или стыда. Родители, мотивируемые альтруизмом или эгоистичным интересом, и учителя, которым платят родители или государство, пытаются настолько глубоко внушить нормы поведения ребенку, чтобы они (нормы) стали привычками, которые ему будет неудобно нарушать даже в зрелом возрасте. Стимулы к закреплению норм в сознании детей и других членов семьи особенно сильны в обществах, в которых наказание является коллективным, — общая черта нормативных систем, основанных на мести.

Интернализация норм поведения через создание привычек мо­жет показаться весьма эффективной, поскольку она сокращает издер-

Econ. & Organization 479 (1995). Если риск подвергнуться остракизму по­буждает стороны следовать своим контрактам, зачем тогда арбитраж?

²⁰ Поскольку небольшие изменения легко входят в язык, он может существенно изменяться, что и происходит, хотя и весьма постепенно. Конеч­но, необходимо наличие некоторой положительной выгоды для вводящего норму поведения, чтобы мотивировать инновацию. В случае языковых инно­ваций выгода состоит в обеспечении более ясного или живого выражения смысла писателем. В отличие от изменений внутри языка представьте себе попытку «перевести» нацию с одного языка на другой. Издержки будут огромны, а выгоды значительно распылены, хотя они могут и превосходить издержки.

354

Общее право, история права и юриспруденция

жки достижения согласия. Но даже если нормы эффективны внутри группы, в которой они ощущаются как обязательные к исполнению, они могут оказаться неудовлетворительными для общества в целом, например норма, запрещающая передавать информацию о соучастни­ке заговора. Право может бороться с «плохими» нормами поведения путем сокращения выгод от следования им. Например, создание эф­фективных правовых средств борьбы с преднамеренным причинени­ем ущерба сокращает выгоды от нормы мести, основанной на преуве­личенном значении личной чести. Альтернативой является увеличе­ние издержек следования «плохой» норме путем объявления его преступным, как в законах, объявляющих дуэль преступлением. Но поскольку ядром основанной на понятии чести системы мести явля­ется готовность к действию без соотнесения издержек и выгод, метод кнута и пряника — предоставление замены или наказание «плохой» нормы — может не сработать. Однако понятие чести подразумевает безразличие лишь к определенным издержкам, подобно тому как бедность делает человека безразличным к денежным санкциям, но не к тюремному заключению. Дуэлянтство можно эффективно нака­зывать, если сделать его лишающим чести, например лишить дуэлян­та права нести государственную службу, которую «человек чести» обязан нести.

Усилия по вмешательству на стадии формирования норм вклю­чают обучение детей в атмосфере толерантности, общественного со­гласия, законопослушания и уважения к правовым нормам. Но обра­зование, акцентирующее приобретение знаний и интеллектуальных навыков, может подрывать внушение норм поведения. Оно может побудить студента к самостоятельным размышлениям и дать ему специфические интеллектуальные инструменты для обхода мораль­ных норм, такие как рациональные объяснения, казуистические рас­суждения, обнаружение скрытых несоответствий между моральными нормами, плюрализм, моральный скептицизм (ценности не являются объективными, это вопрос мнения) и даже нигилизм. Оно также дает студентам знание о нормах, альтернативных их собственным, которое они не могли бы получить в ином случае. Это может привести к «покупке норм», посредством которой индивид может выбрать систе­му норм, которая минимально ограничивает его собственную предпоч­тительную линию поведения.

Уровень образования в обществе является положительной функ­цией (а также составной частью) уровня дохода в обществе. Издерж­ки остракизма находятся в отрицательной зависимости от уровня дохода. В богатом обществе индивид меньше зависит от доброй воли своего конкретного сообщества либо потому, что он сам богат, либо потому, что имеет сеть социальной защиты. Поэтому было бы нереа­листичным полагать, что в богатом обществе объем правового ре-

Право и нормы поведения

355

гулирования можно быть сократить путем замены его нормативным регулированием. Другой довод в пользу такого заключения состоит в том, что тайна частной жизни, высококачественный товар, такой как образование, сокращает частные издержки нарушения норм, за­трудняя для частных граждан, потенциальных защитников норм по­ведения, наблюдение за поведением других людей. Чем в большей степени право защищает тайну частной жизни, тем в большей степе­ни оно увеличивает спрос на правовую систему как заменитель регу­лирования нормами поведения. Разрушением регулирования посред­ством норм можно объяснить, почему законодатели нашли необходи­мым дать судам власть принуждать к исполнению компенсации, назначаемые арбитражными органами.

Можно ожидать введения правом санкции за нарушение «хоро­шей» нормы, если частные выгоды от нарушения велики или частные издержки (выражающиеся либо в потере выгодных трансакций, либо в виновности) незначительны, если нарушение приводит к значитель­ным социальным издержкам. Если не удовлетворены оба условия, выгоды от правовой санкции едва ли превзойдут издержки правового регулирования. Таким образом, право наказывает убийство, но не наказывает грубость; наказывает за ущерб, причиненный по небреж­ности, но не наказывает (в большинстве случаев) за ущерб, который является результатом чистой случайности, хотя люди чувствуют вину даже в том случае, когда причинение ими ущерба неизбежно. Это говорит о существовании нормы, хотя обычно и не оформленной в праве, строгой ответственности за причинение ущерба.

Юристы полагают, что право имеет потенциальное значение как инструмент формирования (а не только исполнения) норм, во многом подобно образованию. Практические подтверждения этого предположения довольно слабы, и против них можно привести дан­ные о том, что подгруппы общества часто придерживаются своего собственного пути, следуя нормам, которые служат их особым нуж­дам, но нарушают соответствующие правовые нормы, которые мог­ли быть созданы без учета этих нужд. Расхождение может возник­нуть вследствие явного (рационального) незнания права. Такое не­знание особенно вероятно, если право не интуитивно, а стало быть, его понимание связано с большими издержками, поскольку оно (право) не согласуется с нормами сообщества, к которому данный человек непосредственно принадлежит. Право может разрушать как «плохие», так и «хорошие» нормы поведения, сокращая стимулы члена группы к следованию групповым нормам, поскольку он мо­жет найти защиту за пределами группы — в правовой системе. Дает ли этот тезис возможный экономический аргумент в пользу усиленно критиковавшегося правила, разрешающего несовершенно­летним отменять свои контракты?

356

Общее право, история права и юриспруденция