4.6. Обман

Даже если с момента подписания контракта не произошло ничего, что сделало бы его выполнение экономически невыгодным, освобождение от обязательств может быть разрешено, если не соблюдено положение, согласно которому выполнение контракта должно приводить к мак­симизации ценности, а также тогда, когда показано, что тот, кому дали обещание, стимулировал его получение путем обмана. Но пред­положим, что тот, кому дали обещание, не лжет, но и не открывает известную ему информацию, которая, будучи сообщенной давшему обещание, провалит сделку. В деле Laidlaw против Organ³¹ торговец в Новом Орлеане по имени Орган, узнав о Гентском договоре (по кото­рому была закончена война 1812 г.) до того, как он стал известен публике, заказал большую партию табака у фирмы Laidlaw по неко­торой определенной цене. Когда общественность узнала о договоре, положившем конец морской блокаде Нового Орлеана британцами, цена табака выросла на 30-50%, и Laidlaw попыталась отменить сдел­ку. Верховный суд отказал ей в этом. Если бы Орган, делая заказ, сообщил Laidlaw о подписании договора, то фирма настояла бы на более высокой цене. Поскольку для Органа ничего не стоило сооб­щить информацию, которой он уже обладал, может показаться, что решение Верховного Суда просто принесло ему неожиданную при­быль. Но это не так. Хотя однажды полученную информацию можно с достаточно небольшими издержками сообщить другому лицу, издерж­ки ее первоначального получения могут быть высоки. Если не давать людям возможность получать выгоду от информации путем сохране-

³⁰ Правило, согласно которому нельзя страховать кого-либо от чьей-либо потенциальной криминальной ответственности, обсуждается в п. 7.5.

³¹ 15 U.S. (2 Wheat.) 178 (1817). Обсуждается в работе Anthony Т.Кгоп-man. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts, 7 J. Leg. Stud. 1,9-18(1978).

Обман

151

ния ее в тайне, у них не будет стимулов добывать эту информацию первыми, в результате чего общество проиграет. (Видите ли вы парал­лель между результатом дела Laidlaw против Organ и обсуждением патентного права в главе 3?) Конечно, этот аргумент весьма слаб, если информация держится в секрете постоянно, но Орган не делал этого. Сделав заказ у Laidlaw и тем самым увеличив спрос на табак, он стимулировал увеличение цены, хотя и не настолько, насколько она увеличилась при полном раскрытии информации. Процесс приспо­собления цены к информации об окончании войны начался раньше благодаря сделке Органа. У него не было бы стимулов начинать этот процесс, если бы он не мог получить прибыль от сокрытия некоторой части располагаемой им информации, — остальная часть, однако, отразилась на рыночной цене.

Случай с обманом несколько иной. Лгун делает положительные инвестиции в создание и распространение дезинформации. Эти инве­стиции совершенно бесполезны с социальной точки зрения, поэтому мы естественным образом не вознаграждаем его за эту ложь. Вот промежуточный случай: А, зная, что его дом наполнен термитами, не сообщает об этом покупателю дома В. Можно утверждать (мнение юристов по этому вопросу разделилось), что А обязан сообщить эту информацию, или, на юридическом языке, его уклонение от этого является преступной оплошностью (actionable omission). Возможно, А не делал (значительных) инвестиций в обнаружение термитов в своем доме. Он получил эту информацию как побочный продукт сво­его проживания в нем. Кроме того, эта информация приносит выгоду меньшему числу людей (почему?), чем информация о ценности таба­ка. Таким образом, выгода от информации меньше и потребность в обеспечении правовой защиты для стимулирования ее распростране­ния также меньше. (Примените этот анализ к случаю с беременной коровой.)

Более того, если нет обязанности раскрывать информацию в слу­чае с термитами, покупатель будет инвестировать в проведение про­верки на наличие термитов или вести переговоры по поводу включе­ния в контракт положения, гарантирующего отсутствие термитов в доме. Этих издержек можно избежать путем возложения на продавца обязанности раскрытия информации, которую он получил без издер­жек. Это еще один довод в пользу запрещения обмана со стороны продавцов: сокращение расходов на защитные меры, которые покупа­тели должны предпринимать в отсутствие правовой защиты от иска­жения информации о товаре.

В примере с термитами мы попадаем в область обмана потреби­телей, который часто считается более серьезной проблемой, чем об­ман в коммерческих контрактах, так как существует неравенство в ресурсах и компетенции между продавцом и покупателем при прода­же потребительских товаров. Но если покупатель-фирма считается

152

Контрактные права и средства их защиты

достаточно компетентным, так как он специализируется на покупке товаров, которые используются в его бизнесе, то потребитель является специалистом в покупке потребительских товаров. Более основатель­ным доводом полагать, что обман — более серьезная проблема для потребительских, чем для торговых трансакций, является трудность выработки эффективных правовых средств, когда оспариваемые выго­ды невелики. Усилия правовой системы по преодолению этой про­блемы обсуждаются далее в этой книге.³² Однако читатель должен заметить, что многие случаи обмана потребителя, например при по­купке дома или автомобиля, подразумевают достаточно высокие вы­годы, чтобы судебное разбирательство было уместным.

Может показаться, что доступность правовых средств защиты не должна иметь значения и что рыночные механизмы защиты против искажения информации должны быть адекватными как на потреби­тельском, так и на всех остальных рынках. Если фирма «отыгрывает» продажи у своих соперников путем распространения ложных сведе­ний о своих (или их) продуктах, у конкурентов есть стимул к разоб­лачению этих ложных сведений перед потребителем. Усилия фирм по исправлению вводящей в заблуждение рекламы своих конкурен­тов обычно централизуются в торговых ассоциациях, устанавливаю­щих стандарты качества и количества, на которые могут опираться потребители. Товарные знаки, как мы знаем, выполняют аналогич­ную функцию (см. п. 3.3). В условиях увеличивающейся сложности товаров и услуг возникли структуры, чьей функцией является ин­формирование потребителей о достоинствах определенных товаров. Крупный универмаг является важным примером. Будучи опытным покупателем товаров многих конкурирующих производителей, он помогает покупателю осознанно выбирать среди конкурирующих про­дуктов.

Но есть и возражения против этих аргументов. Процесс, посред­ством которого конкуренты корректируют неправильные представле­ния, созданные одним из них, не происходит мгновенно, и прибыль обманщика в промежуточном периоде может превзойти любые долго­срочные издержки в виде потери репутации, особенно если продавец может уйти с рынка с низкими издержками. Кроме того, если обман­щик отвлекает на себя лишь небольшую долю бизнеса каждого из своих соперников, ни один из них не будет иметь стимула предприни-

³² См. п. 21.8. Заметим, что проблема средств может не стоять остро, если покупатель в своем поведении следует за продавцом, как при типичном installment контракте. В подобном случае обманутый потребитель не дол­жен начинать судебное разбирательство: он может отменить контракт. Ко­нечно, эффективность этого средства зависит от того, когда он обнаруживает обман, и от применимости доктрины истинного владельца (holder-in-due-course), обсуждаемой в п. 4.7.

Обман

153

мать дорогостоящие меры для исправления дезинформации, хотя об­щий объем продаж, переходящих к обманщику, может быть очень большим. Торговая ассоциация дает лишь частичное решение пробле­мы. У фирм отрасли нет сильных стимулов для поддержки деятель­ности торговой ассоциации, так как продавец, ничего не привнося­щий в проводимую торговой ассоциацией кампанию против обмана, будет получать (при каких условиях?) те же выгоды от кампании, что и остальные продавцы, и без каких-либо издержек. Это хорошо из­вестная проблема «безбилетника».

Кроме того, не все отрасли конкурентны. Монополист (или кар­тель) может иметь больше стимулов, чем фирма в конкурентной отрасли, для неправильного представления свойств своего продукта. Влияние обмана монополиста, проявляющееся в привлечении про­даж к нему, будет «распылено» среди большого количества товаров-субститутов, ни один из которых не подвергнется достаточно силь­ному влиянию.³³ Так что в данном случае еще меньше, чем при конкуренции, вероятность того, что любой продавец будет иметь сильные стимулы к борьбе с искажением информации. Связанный с этим, но более общий момент заключается в том, что, если дис­кредитирующий факт относится в равной степени ко всем маркам продукта, ни у одного производителя не может быть сильного сти­мула к раскрытию этого факта, даже если отрасль является конку­рентной. Если один из производителей сигарет заявляет в рекламе, что курение полезно для вашего здоровья, другие производители сигарет не будут иметь стимула к опровержению данного заявле­ния. И так как не существует близких заменителей табака, произ­водители которых могут прогнозировать большое увеличение про­даж путем убеждения потребителей во вреде курения, ни один другой производитель не имеет сильного стимула к опровержению данного тезиса.

Должна ли в связи с этим существовать общая правовая обязан­ность всех продавцов потребительских товаров раскрывать существен­ную информацию потребителям? Хотя против этого и нет возражений, если основываться на деле Laidlaw против Organ (почему?), распро­странение этого правила на всех было бы неэффективным. Оно было бы отрицательным стимулом к приобретению информации (почему?) и часто распределяло бы ответственность неправильно. Ответствен­ность за сокрытие информации должна зависеть от того, какая из сторон трансакции — продавец или покупатель — может создавать, сообщать или добывать соответствующую информацию с более низки­ми издержками. Если определенное свойство продукта покупатель может выяснить путем непосредственного наблюдения или пробы в

³³ По определению, не существует близкого заменителя товара монопо­листа; иначе это не было бы монополией.

154

Контрактные права и средства их защиты

момент покупки, например мягкость кашемирового свитера, то было бы излишним требовать от продавца раскрывать это свойство. Часто выяснение определенных свойств продукта требует его реального ис­пользования, а не осмотра перед покупкой (например, осветляющие свойства бытового отбеливателя). Но при этом, если продукт является недорогим и покупается неоднократно, издержки потребителя по выяснению свойств продукта будут очень низкими, равными издерж­кам первой покупки. Иногда только потребитель обладает необходи­мой информацией, поскольку функционирование продукта может зависеть от его вкусов, которые могут быть не известными производи­телю. Только потребитель знает, достаточно ли мягок свитер и доста­точно ли спела для него дыня.

Если продавец лжет относительно своего продукта, что отлича­ется от просто нераскрытия негативной информации о нем, его поведение противозаконно, даже если покупатель может разобла­чить обман с очень низкими издержками. Это имеет экономиче­ский смысл. А предлагает В купить у него коробку конфет. В спра­шивает у А, нужно ли открывать коробку, чтобы убедиться в нали­чии в ней конфет. А отвечает, что в этом нет необходимости и что В может поверить ему на слово. Таким образом, В покупает короб­ку, не заглянув в нее, а дома обнаруживает, что в ней кошачий корм, а не конфеты. Если обман не является основанием для судеб­ного преследования по той теории, что В мог легко избежать по­следствий простым осмотром товара, то тогда все, оказавшиеся на месте В, должны были бы обязательно проводить такой осмотр и совокупные издержки осмотра могли бы быть существенными. И на­против, издержки А по воздержанию от обмана равны нулю и даже могут быть отрицательными (сравните с п. 6.15).

Довод в пользу раскрытия информации наиболее силен, когда свойство продукта не может быть выяснено потребителем с низкими издержками. Примерами являются случаи, когда продукт покупается нечасто и когда свойство нельзя выяснить путем осмотра или пробы в момент покупки; или даже если продукт покупается часто, он весь­ма дорог, подобно автомобилю; или свойство продукта нельзя выяс­нить даже при повторяющемся и длительном использовании, приме­ром чего может быть качество приведенного в книге совета о том, как сделать миллион долларов на недвижимости. Но даже в таких случаях государственное вмешательство, требующее от продавцов раскрывать информацию, может не быть необходимым. Действие сил конкурен­ции заставляет продавцов предлагать гарантии (юридически обеспе­ченные) определенных качеств своих продуктов. Гарантия не являет­ся раскрытием информации. Она лучше: это гарантия результатов и потому делает раскрытие информации излишним. Производитель телевизоров, гарантирующий, что кинескоп прослужит три года, не имеет нужды раскрывать действительный срок годности. Если он

Принуждение, переговорная сила и неосознанность

155

выходит из строя всего через один год, потребитель ничего не теряет: ему заменят кинескоп бесплатно.

Если ясно, что стороны намерены вменить продавцу риск неведе­ния потребителя относительно определенного свойства продукта, то нет необходимости даже в явной гарантии. Контрактное право будет выполнять свою известную функцию экономии трансакционных из­держек путем включения гарантии в контракт продажи. Неявная гарантия того, что банка сардин не испорчена, является дешевой аль­тернативой как явной гарантии готовности к употреблению в пищу, так и юридическому требованию, согласно которому продавец обязан раскрывать потребительские характеристики продукта.³⁴

В том виде отношений, который в теории права называется фидуциарным, или доверительным, обязанность раскрытия информа­ции значительно более сильна. Большинство агентов (адвокатов, бух­галтеров, брокеров, опекунов) являются доверенными лицами по от­ношению к своим принципалам (фидуциарные обязанности внутри корпорации будут предметом отдельной дискуссии в п. 14.8). Агенту платят за то, чтобы он рассматривал интересы своего принципала как свои; чтобы он был его alter ego. Принцип доверительных отношений является ответом права на проблему неравенства информационных издержек. Этот принцип позволяет вам нанять на работу человека с лучшей информацией, чтобы он вел от вашего имени отношения с другими, также имеющими лучшую информацию. Налагая ответствен­ность доверительных отношений, а не стандартные контрактные тре­бования добросовестности, он минимизирует издержки самозащиты для принципала. Это особенно важно в ситуациях, когда принципал достаточно беспомощен, чтобы защитить себя самостоятельно, напри­мер он может быть ребенком. Возложение фидуциарных обязательств распространено в таких ситуациях; опекун — классический фидуци-арий.