- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
8.2. Общее право, экономический рост и история права
Экономический анализ помогает прояснить противоречивую роль общего права в экономическом росте нашей страны. Согласно распространенной точке зрения, общее право способствовало экономическому развитию в XIX в., занимая либеральную, даже поощряющую позицию по отношению к предпринимательской деятельности. Другая точка зрения состоит в том, что оно «субсидировало» рост вследствие своей неспособности заставить промышленность нести все издержки, которые требует от нее подлинное стремление к эффективности. Либеральность общего права в XIX в. контрастирует с множеством ограничений, налагавшихся на экономическую деятельность как в предшествующем, так и в последующем периодах.6
Необходимо прояснить концепции роста и «субсидирования». Темп экономического роста — этот тот темп, с которым растет объем выпуска экономики. Поскольку росту благоприятствует эффективное использование ресурсов, существует контекст, и довольно непротиворечивый, в котором общее право в той степени, в которой оно формировалось соображениями эффективности, благоприятствовало росту. Однако общество может ускорять темпы роста путем принуждения людей потреблять меньше, а сберегать больше, а также посредством увеличения доходов от капитальных вложений. Если общее право играло какую-либо роль в ускорении экономического роста, то за счет увеличения доходности капитальных вложений.
В этом отношении утверждалось, что контактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполняющей стороне по сравнению с платящей, чтобы поощрять предпринимательство.7 Но любая фирма является одновременно, причем в более или менее равной степени, исполняющей и платящей стороной. Она является исполнителем в контрактах по продаже ее продуктов и плательщиком в контрактах о покупке своих исходных ресурсов. Она не получает однозначной выгоды от того, что право склоняется в пользу исполнителей контрактов.
Некоторые утверждали, что регулирование общим правом несчастных случаев на производстве благоприятствовало развитию
6 Это является темой работы Morton J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977). Критику этого положения с экономических позиций см. в работах Stephen E. Williams. Book Review, 25 U.C.L.A.L. Rev. 1187 (1978); Herbert Hovenkamp, The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645, 670-689 (1983).
7 Grant Gilmore. Products Liability: A Commentary, 38 U. Chi. L. Rev. 103 (1970).
346
Общее право, история права и юриспруденция
промышленности.8 Но в главе 7 мы видели, что, так же как и между сторонами, уже находящимися в контрактных взаимоотношениях, эффективный уровень безопасности может быть достигнут даже если право не присуждает ответственности за случайный ущерб. Это было бы справедливым, даже если бы заработная плата находилась на уровне прожиточного минимума — уровне, при котором любое дальнейшее сокращение заработной платы привело бы к смерти работника от голода или такой слабости, что он не смог бы работать эффективно. При заработной плате, равной прожиточному минимуму, работники отказываются обменять сокращение заработной платы на увеличение безопасности труда, но это оптимальное решение для них: лучше принять некоторые риски, чем умирать от голода. Однако даже в Америке XIX в. заработная плата в промышленности была намного выше прожиточного минимума (это одна из причин отсутствия значительной иммиграции).9 Таким образом, должна была присутствовать конкуренция за найм работников, и одним из способов ведения этой борьбы является предложение более безопасных условий труда. Издержки рекламы безопасного труда могут быть высокими, особенно когда многие рабочие не говорят на языке страны, но игнорирование рисков должно было быть столь же распространенным, как в Англии XVIII в. (есть сведения о том, что работники на опасных или неприятных рабочих местах уже тогда получали значительные прибавки к заработной плате10). Возможно, в современных условиях потенциальные риски на рабочем месте часто столь незначительны, что издержки приобретения информации о них для работников чрезмерно
8 Например, профессор Хорвиц, см. сноску 1 выше, на с. 97-101. Сравнение взглядов на данный вопрос см. в работах Richard A.Posner. A Theory of Negligence, 1 J. Leg. Stud. 29, 67-72 (1972) и Gary T. Schwartz. Tort Law and the Economy in Nineteenth-Century America: A Reinterpretation, 90 Yale L. J. 1717 (1981). Хотя профессор Шварц и относится критически к правовому регулированию несчастных случаев на производстве, он отрицает теорию «субсидирования» экономического роста в XIX в. правовым регулированием неумышленного причинения ущерба.
9 Jeffrey G. Williamson. Late Nineteenth-Century American Development: A General Equilibrium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson. European Migration to the United States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor Supply and Demand, 52 Rev. Econ. & Stat. 272 (1970).
10 Adam Smith. An Enquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 112-113, 116-117 (Edwin Cannan ed. 1976). О поведении современных работников в этом отношении см. W.Kip Viscusi. Wealth Effects and Earning Premiums for Job Hazards, 60 Rev. Econ. & Stat. 408 (1978) и цитируемые там исследования; W. Kip Viscusi. Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, ch. 3 (1983); см. также ссылки в п. 6.12, сноска 54.
Общее право, экономический рост и история права
347
высоки, но это было не так в XIX в. Тогда небольшие опасности могли вообще оставаться незамеченными кем бы то ни было.
Уменьшением степени опасности можно объяснить переход в XX в. к форме строгой ответственности за ущерб, полученный на рабочем месте, — компенсации работникам. Однако этим нельзя объяснить ни ограничения этих выплат, устанавливаемые законами о компенсации работникам, ни отказ сделать содействующую небрежность освобождающей от ответственности при претензии на компенсацию.11 Параллельное движение в ответственности за качество продуктов от практически полного отсутствия ответственности в XIX в. к квазистрогой ответственности в наше время (см. п. 6.6) также может быть отнесено на счет растущих информационных издержек для потенциальных пострадавших, но не для потенциальных виновников.
Утверждение, согласно которому общее право XIX в. благоприятствовало росту, звучит несколько более правдоподобно в отношении несчастных случаев с посторонними. Рассмотрим две альтернативные правовые нормы. Одна из них гласит, что железнодорожная компания несет ответственность перед прохожими, пострадавшими при пересечении железной дороги, только в том случае, если она проявила небрежность. Другая правовая норма гласит, что железнодорожная компания несет строгую ответственность перед ними только в том случае, если они не проявили содействующей небрежности. Число несчастных случаев будет одинаковым при обеих правовых нормах, но издержки железнодорожной компании будут выше при второй, и это приведет к увеличению цен на услуги компании и снижению ее выпуска и прибыли, как мы видели в главе 6. Первая правовая норма поощряет железнодорожный бизнес, а вторая — наоборот, хотя, по-видимому, в незначительной степени.
Однако из этого не следует, что первая правовая норма дает субсидию железнодорожному бизнесу в каком-либо уничижительном смысле этого термина. Как мы видели в главе б, выбор нейтрального социального планировщика между принципами небрежности и строгой ответственности подразумевает сложные расчеты, и неочевидно,
11 За исключением того, что, учитывая отмену содействующей небрежности, ограничение суммы компенсационных выплат было необходимым для сохранения стимулов работника к проявлению осторожности путем отказа ему в полной компенсации, если он не проявлял оной. Эта функция аналогична функции удержаний в страховых полисах. См. общие рассуждения в работе Safety and the Work Force: Incentives and Disincentives in Workers' Compensation (John D. Worrall ed. 1983). Несмотря на это, замена регулирования несчастных случаев на производстве общим правом путем введения компенсации работникам могла увеличить число несчастных случаев на рабочих местах. См. Alan В. Krueger. Incentive Effects of Workers' Compensation Insurance, 41 J. Pub. Econ. 73 (1990), и цитируемые там исследования.
348
Общее право, история права и юриспруденция
что эти расчеты указывают на необходимость строгой ответственности при несчастных случаях на железной дороге. Даже если бы это было так, то можно было бы сказать, что выбор принципа небрежности субсидирует железнодорожный бизнес, этому могло быть найдено экономическое оправдание. Строительство железнодорожной линии в XIX в. увеличивало ценность земли с обеих сторон дороги, так как собственники земли получали лучший доступ к рынкам. Однако если бы железнодорожная компания не владела соответствующей землей или не могла заранее договориться о постройке линии с каждым землевладельцем, она не смогла бы воспользоваться в полной мере увеличением ценности и потому не смогла бы инвестировать в новое строительство до того момента, когда последний затраченный доллар увеличивает ценность земли12 лишь на один доллар. Если суды выбирали менее дорогостоящее (для железнодорожных компаний) из двух эффективных правил ответственности, поскольку они ощущали, что прибыли железнодорожных компаний были меньше, чем должно быть для стимулирования экономически корректного уровня инвестиций в железнодорожную отрасль, они приближали экономику к наиболее эффективному использованию ресурсов. Мы видели в главе 6, что экстернализация издержек несчастных случаев является одним из методов стимулирования обеспечения внешних выгод.
Еще более ярким примером экстернализации издержек несчастных случаев для стимулирования обеспечения внешних выгод является традиционное освобождение благотворительных предприятий (производителей благ общего пользования) от ответственности при неумышленном причинении ущерба. Как мы увидим в главе 16, проблема безбилетника (внешних выгод) мешает рынку обеспечивать эффективный объем благотворительных услуг. Одним из способов снижения остроты этой проблемы является разрешение благотворителям эктернализировать некоторые свои издержки. Отметим, что благотворителям экстернализация издержек допускалась в значительно большей степени, чем железным дорогам, поскольку последние всегда несли ответственность за ущерб, причиненный ими по небрежности. Но тогда внешние выгоды, по крайней мере поделенные на число несчастных случаев, были больше для благотворителей, чем для железных дорог. Отметим также, что практически во всех штатах им-
12 Чистую ценность: любое сокращение ценности земли в результате постройки линии (последняя может, например, сократить преимущество земли, более близкой к рынкам) должно компенсироваться увеличением ценности. Оценки социальных выгод от железнодорожного бизнеса в Америке XIX в. см. в работах Robert William Fogel. Railroads and American Economic Growth, in The Reinterpretation of American Economic History 187 (Robert William Fogel & Stanley L. Engerman eds. 1971); Patrick O'Brien. The New Economic History of the Railways (1977).
t
Общее право, экономический рост и история права
349
мунитет благотворителей при неумышленном причинении ущерба был отменен, возможно потому, что благотворительность является лучшим товаром (см. п. 1.1, сноска 3) (почему это имеет значение?), и потому, что льготы в налогообложении доходов таких предприятий являются более эффективным методом увеличения объема предоставляемых благотворительных услуг (см. п. 17.8).
Профессор Хорвиц предлагает следующий «важный пример классовых искажений»:13 в контракте о найме на работу в течение оговоренного периода (обычно один год) с выплатой заработной платы по окончанию периода, работник, нарушивший контракт, не имел права на получение заработанного им до нарушения контракта (за вычетом какого-либо ущерба, причиненного работодателю). Тем не менее, если застройщик нарушал контракт на строительство не по своей вине, он имел право на получение оплаты за уже выполненную работу. Здесь упущено из виду очевидное различие: отсрочка платежа в случае найма на работу была средством обеспечения того, что работник закончит определенный объем работы. Если бы работник получал заработную плату периодически и внезапно ушел, у работодателя не было бы практического правового средства воздействия. В случаях строительства же в явной форме подразумевается, что застройщик выполняет оговоренную работу, но конечный результат в незначительных деталях отличается от того, который предусмотрен соглашением; в подобном случае собственнику справедливо отказывают во взыскании ущерба с застройщика по причинам, объясненным в главе 4.
Хорвиц утверждает, что правило, применявшееся в строительстве, благоприятствовало предпринимательству, тогда как правило, применявшееся в случаях найма на работу, не создавало для него отрицательных стимулов, поскольку «положения о наказаниях в контрактах найма, напротив, имели только перераспределительные последствия, поскольку едва ли они сдерживали работников от продажи своих услуг в экономике выживания».14 При этом не представлено фактических данных о том, что Америка XIX в. имела экономику выживания, и представляется странным, что люди, живущие на уровне прожиточного минимума, могут иметь стимул к подписанию контрактов, по которым они соглашаются не получать заработную плату в течение целого года! Если бы работники того времени жили при минимуме средств к существованию, никакой контракт не мог бы перераспределить богатство от них к работодателям, так как у них не было бы богатства.
Рассмотрим предположение, согласно которому развитие доктрины невозможности и связанных с ней доктрин в контрактном
13 Horwitz. см. сноску 1 выше, с. 188.
14 Id.
350
Общее право, история права и юриспруденция
праве свидетельствует об упадке принципов свободного рынка в праве с XIX в.15 Эти принципы действительно стали менее влиятельными, чем ранее, но конкретная иллюстрация этой тенденции неудачна. Как мы видели, невозможность и другие поводы для освобождения от ответственности необходимы, чтобы сделать контрактное право эффективным. Они в неявном виде присутствуют в позитивной экономической теории контрактного права. Эта ошибка является особенно сбивающей с толку на фоне утверждения того же автора, что контрактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполняющей стороне,16 для которой должна была быть выгодной либеральная доктрина освобождений от ответственности.
Экономика может осветить и куда более темные уголки истории права, чем предлагалось до сих пор. Одна из причин, по которым ответственность по принципу небрежности при несчастных случаях на железных дорогах представлялась историкам права примером благоприятствования бизнесу, заключается в том, что в XVIII в. до появления железных дорог ответственность при несчастных случаях в значительной степени являлась строгой ответственностью. Фактически, в XIX в. достигла кульминации длительная тенденция к отказу от строгой ответственности в праве — в контрактном и уголовном, так же как и в гражданском. В древних и первобытных обществах доминировали концепции строгой ответственности. Данная тенденция имеет экономическое объяснение.17 Распространение грамотности и расширение научных знаний с течением веков улучшили возможности судов по выяснению фактов, тем самым сократив издержки приобретения информации о достоинствах правовых споров. Наблюдался также значительный прогресс в рыночном обеспечении страхования. Как мы знаем из главы 6, строгая ответственность требует меньшего количества информации, чем ответственность по небрежности, так как позволяет избежать зачастую сложного фактологического и аналитического исследования, и дает (в гражданском и контракт-
15 Grant Gilmore. The Death of Contract 80-82, 94-96 (1974).
16 Сноска 7 выше.
17 Richard A.Posner. The Economics of Justice 199-203 (1981). Часть II этой книги является экономическим исследованием социальных и правовых институтов первобытных и древних обществ. Вот более современные исследования: David Locke Hall & Douglas Raymond. Economic Analysis of Legal Institutions: Explaining an «Inexplicable» Rule of Roman Law, 61 Ind. L. J. 401 (1986); Saul Levmore. Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser, 16 J. Leg. Stud. 43 (1987); Bruce L.Benson. Legal Evolution in Primitive Societies, 144 J. Institutional and Theoretical Econ. 772 (1988); Geoffrey P. Miller. Ritual and Recognition: A Legal-Economic Interpretation of Selected Biblical Texts, 22 J. Leg. Stud. 477 (1993); Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia, Eqypt, Israel, 71 Chi.-Kent L. Rev. 321 (1995).
Право и нормы поведения
351
ном, но не в уголовном праве) форму страхования. Оба эти преимущества были больше в прежние времена, чем в настоящее время. Поскольку, как мы знаем, строгая ответственность подразумевает некоторые издержки, которые отсутствуют при ответственности по небрежности, неудивительно, что по мере уменьшения выгод от строгой ответственности наблюдался отход от этого принципа. Удивительно возрождение строгой ответственности в XX в., о котором свидетельствует появление компенсации работникам и строгой ответственности производителей за качество продукции. Но, как мы и предполагали, эти тенденции также можно объяснить экономическими факторами.
Экономический подход проливает свет на такие исторические курьезы, как удивительно стабильная правовая система в средневековой Исландии — в обществе, которое было практически лишено государственности. Вынесение решений мировыми (непрофессиональными) судьями (эквивалентными нашим присяжным) процветало наряду с неформальным арбитражем (третейским судом), хотя исполнение как юридических, так и арбитражных решений не контролировалось государственными служащими — их просто не было. Если проигравший тяжбу отказывался выполнять решение (наиболее распространенными судебными решениями были изгнание из общины и ссылка), победивший для обеспечения исполнения решения должен был созывать своих родственников. Но это не делало обращение к правосудию бесполезным, так как решение часто имело достаточную силу, чтобы удержать родственников проигравшего от выступления в защиту его от родственников выигравшего, и побудить последних помочь выигравшему в исполнении решения. Фактором, обеспечивающим функционирование права, было то, что исландцы признавали родство как по мужской, так и по женской линии. Таким образом, каждый имел множество родственников, и это увеличивало вероятность того, что участники тяжбы имеют общих родственников, которые могут помочь уменьшить остроту конфликта либо обеспечением его разрешения, либо облегчением правовой процедуры.18