- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
5.2. Заключение и расторжение брака
Коммерческие партнерства являются добровольными контрактными ассоциациями. До определенной степени таковыми являются и браки. Словосочетание «рынок браков» является подходящей метафорой для сложного процесса поиска индивидами партнеров по браку,
196
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
женщин, связанные с занятостью на рынке, и увеличили спрос на их услуги со стороны работодателей. Вызванный этим рост чистого дохода, который женщины могут получать на рынке (заработная плата минус издержки занятости, включая потери времени, отведенного на работу в домохозяйстве), привел к росту альтернативных издержек выполнения роли жены-домохозяйки, так как эти издержки представляют собой чистый доход от деятельности на рынке, утраченный в связи с пребыванием дома. Так как продуктом домохозяйства, предъявляющим максимальные требования ко времени жены, являются растущие дети, увеличение альтернативных издержек этого времени сразу же отражается в увеличении теневой цены детей для домохозяйства.
Мы трактовали детей как конечный «продукт», но можно вместо этого трактовать их как исходный ресурс для производства других продуктов. С точки зрения экономиста, дети производятся: 1) как непреднамеренный побочный продукт сексуальной активности, 2) как инвестиции, приносящие доход, 3) как источник других услуг для родителей, 4) (в действительности это частный случай пункта 3) из инстинкта или желания сохранить вид или увековечить генетические характеристики, имя, память родителей. В эпоху широкого распространения контрацепции и абортов пункт 1 стал относительно неактуальным; он никогда не был очень важным, за исключением случаев, когда право или обычай ограничивали сексуальную активность рамками брака. Пункт 2 был некогда важным в нашем обществе (как и сейчас в беднейших странах). Согласно общему праву, заработок ребенка на рынке до достижения им зрелого возраста принадлежал родителям. Кроме того, они имели право претендовать на его поддержку в своей старости. Объявление детского труда вне закона и введение государственных и частных пенсионных схем привели к утрате актуальности пункта 2 и стимулировали поиск менее материальных услуг, которые родители могли бы получать от ребенка (например, уважение). Пункты 3 и 4 дают наиболее правдоподобное объяснение желания иметь детей в современном обществе. Любовь к детям является частным случаем пункта 3: удовольствие, которые мы получаем от присутствия наших детей, является результатом «потребления» неосязаемых «услуг», которые они оказывают нам.
5.2. Заключение и расторжение брака
Коммерческие партнерства являются добровольными контрактными ассоциациями. До определенной степени таковыми являются и браки. Словосочетание «рынок браков» является подходящей метафорой для сложного процесса поиска индивидами партнеров по браку,
Заключение и расторжение брака
197
с которыми они намереваются создать производительное домохозяйство. Рынок является рациональным. Например, сообразительные мужчины стремятся жениться на сообразительных женщинах; проясним это с помощью сельскохозяйственной аналогии. Предположим, есть две фермы, причем на одной почва (без удобрений) в два раза продуктивнее, чем на другой (также без удобрений). Внесение удобрений удвоит урожай любой фермы, но количества этих удобрений, имеющегося в наличии, хватит лишь на одну ферму. Следует ли применить удобрения на ферме с худшей почвой на том основании, что она нуждается в них больше? Следует ли разделить удобрения между двумя фермами? (Внесение половины количества удобрений увеличит выпуск фермы на 50%.) Или все удобрения следует применить на ферме с более богатой почвой? Правильный ответ — последний. Предположим, выпуск фермы с более богатой почвой равен 2 (перед обработкой удобрениями), а выпуск другой фермы — 1. Если все удобрения применить на ферме с бедной почвой, общий выпуск двух ферм будет 4 (2 + 2); если применить половину удобрений на одной ферме, а половину — на другой, то выпуск будет 4.5 (3 + 1.5); но если все удобрения применить на ферме с богатой почвой, то выпуск будет равен 5 (4 + 1).
Возвращаясь к нашему предмету, заметим, что юридические фирмы, имеющие лучших партнеров, будут нанимать лучших компаньонов для работы с ними, что юридические учебные заведения, выпускающие лучших студентов, должны будут иметь лучших преподавателей и что фирмы на расширяющихся рынках будут иметь лучших администраторов, чем фирмы на рынках, переживающих спад. Так же и в браке, если позитивные качества супругов умножаются, как в примерах с фермой, юридической фирмой, юридическим учебным заведением и корпорацией, а не просто складываются.
Может ли правильной аналогией браку быть международная торговля несхожими товарами, скажем обмен пшеницы на самолеты, когда не предполагается, что лучший продукт одного вида обменивается на лучший другого вида, второй наилучший одного вида — на второй наилучший другого вида и т. д.? Эти товары не используются совместно, как земля и удобрения в нашем первом примере; так что потенциальный мультипликативный эффект, который в случае брака включает появление детей или особое развитие умственных качеств или красоты, отсутствует. Помимо потенциального мультипликативного эффекта совмещения качеств родителей существует другая причина «позитивного отбора» людей для заключения брака: он сокращает трение, а стало быть, трансакционные издержки в рамках домохозяйства.
Несмотря на сходство брака с деловым партнерством, отношения брака не являются — по крайней мере не являлись до введе-
198
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
ния свободного развода, о котором несколько позднее, — чистым примером действия принципов свободного рынка. В частности, три особенности, которые представляются по крайней мере странными с точки зрения предыдущей главы и несовместимыми друг с другом, отличают традиционное законодательство о браке* от контрактного права.
Во-первых, стороны не могут свободно установить срок действия контракта или даже расторгнуть контракт по взаимному согласию; срок действия — вся жизнь, для окончания действия контракта необходимы особые основания.
Во-вторых, несмотря на длительный срок, санкции за нарушение контракта более строги, чем в случае обычного контракта. Если муж покидает жену (или наоборот), он не только продолжает материально поддерживать ее (что аналогично возмещению ущерба), но и не может жениться на ком-либо другом. Это равносильно ситуации, когда нарушителю контракта запрещалось бы заключать другой контракт взамен нарушенного, причем до конца жизни.3
В третьих, несмотря на «запирающий» характер их взаимоотношений, если супруги вступили в конфликт, суды обычно не вмешиваются для его разрешения, даже если супруги подписали контракт, который распределяет права и обязанности и который был нарушен по утверждению одного из супругов; разрешение конфликта считается делом самих супругов.
Таким образом, законодательство о браке является запутанной смесью навязчивости (в отношении срока действия контракта и санкций за его нарушение) и отстраненности. Возможным объяснением может быть то, что брачный «контракт» влияет на несогласные с ним третьи стороны, а именно на рожденных в браке детей. Разумеется, даже при системе добровольных разводов родители, которые любят своих детей, при принятии решения о разводе принимают в расчет издержки развода для детей. Однако, если только они не являются полностью альтруистичными, они не будут полностью интернализиро-вать издержки детей и потому могут принять решение о разводе даже в том случае, если общие издержки всех заинтересованных сторон превосходят общие выгоды.4 Может показаться, что «запирание» роди-
* Разумеется, речь идет о традиционном западном, т. е. «христианском», семейном праве, а не об общем случае; в исламских странах, например, традиционное семейное право включает иные правила. — Прим. научн. ред.
3 Фактически нарушения контрактов на оказание личных услуг запрещаются только в том случае, если услуги обещающего уникальны, что сделало бы выплату ущерба тому, кому дали обещание, неадекватной мерой.
4 Хорошо, но существуют ли какие-либо «издержки» для детей в экономическом смысле? Если они, как это обычно бывает, не имеют собственных денег, не означает ли это, что их благосостояние не имеет веса в масштабах
Заключение и расторжение брака
199
телей в несчастном браке путем запрещения развода должно обрекать и детей на несчастливую жизнь. Но это соображение игнорирует тот факт, что запрещение развода стимулирует в первую очередь более тщательный поиск партнера по браку. Чем больше цена ошибки, тем меньше вероятность того, что ее допустят; ошибка в выборе супруга стоит дороже в системе, в которой запрещены (или очень затруднены) разводы, чем в системе, допускающей их. С этим связано то обстоятельство, что чем дольше поиск партнера по браку, тем больше средний возраст супругов; более зрелые, опытные люди с меньшей вероятностью допускают ошибки, чем молодые. Таким образом, здесь имеет место курьезный парадокс: затруднение развода может благоприятствовать увеличению числа счастливых браков! Кроме того, если люди знают, что они «заперты» в своих взаимоотношениях, у них есть стимул к созданию методов сосуществования со всеми их различиями, так что уменьшается необходимость юридических средств, таких как развод.
Конечно, этот анализ неполон. Дополнительный поиск партнеров по браку, который стимулируется при запрещении (или затруднении) развода, не лишен издержек и не является, поскольку мы имеем дело с долгосрочным контрактом, совершенно эффективным в предотвращении неправильных сочетаний. Супруги могут меняться на протяжении своей жизни в направлениях, которые они не могли предвидеть и которые делают их выгоды от продолжения брака ниже издержек. Счастье супругов также является частью общего благосостояния, которое следует максимизировать, а не только счастье детей. Таким образом, данный анализ не доказывает, что развод следует затруднять. Однако он может объяснить нерасположение закона — столь отличное от соответствующих норм контрактного права — к признанию обмана основанием для аннулирования брака, если только обман не подразумевает секс (например, муж перед вступлением в брак скрыл тот факт, что он импотент). В системе, где развод чрезвычайно затруднен, потенциальные партнеры по браку (или их родители или другие посредники) про-
общества, за исключением того, что их ценят другие (главным образом их родители)? Тогда здесь не должно быть внешнего эффекта. Но дети являются «бедными» только потому, что они не могут брать взаймы в счет своих будущих заработков (почему нет, если оставить в стороне очевидный довод, согласно которому у них может не быть достаточных знаний и опыта для того, чтобы взять ссуду?). Как мы увидим, общество предпринимает разнообразные меры для того, чтобы компенсировать этот дефект рынков капитала. Это, например, государственное образование, законодательство о детском труде и ограничения на развод и опеку. Эти меры могут быть объяснены и оценены как направленные на достижение результатов, которые могли бы быть достигнуты, если бы дети могли занимать в счет своих будущих заработков.
г
200
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
водят тщательное исследование качеств наиболее многообещающего кандидата; и длительное ухаживание позволяет каждому потенциальному супругу раскрыть обман, посредством которого люди пытаются представить себя в личных взаимоотношениях как обладающих лучшими качествами и перспективами, чем на самом деле. (Где мы уже встречались с подобными видами обмана?) Чем больше предконтрактный поиск, тем меньше необходимость в юридических средствах. Но обман в сексе находится близко к самим основам брачного контракта, и расторжение бездетного брака предполагает минимальные социальные издержки.
Отказ английского права вплоть до середины XIX в. признавать какие-либо основания для развода на самом деле мог защищать более слабого из супругов (неизменно жену) более эффективно, чем это могло бы быть при дозволении развода на тех или иных основаниях. В системе, которая допускает обоснованный развод, муж, желающий «выйти» из брака, будет иметь стимул настолько дурно обращаться с женой, что она будет вынуждена подать на развод в судебном порядке, при условии, что алименты или другие правовые средства не возложат полностью издержки такого обращения на него, а это часто вполне вероятно в системе, в которой судебная процедура медленна, дорогостояща и неопределенна. Но если трудности с применением правовых средств могут быть преодолены, то разрешение обоснованного развода имеет экономический смысл, поскольку это позволяет провести хотя бы приблизительное сравнение издержек развода для детей и издержек сильно обиженного супруга по продолжению брачных отношений. Кроме того, традиционные основания для развода с одним частным и очень интересным исключением (прелюбодеяние), как представляется, сведены к случаям, когда недостойное поведение мужа может причинить вред детям и жене: случаям психического расстройства, чрезмерной жестокости и криминальной деятельности.
Что касается прелюбодеяния, то можно заметить, что традиционно хотя бы единичный случай супружеской измены жены был основанием для развода, тогда как муж должен был изменять регулярно, чтобы это стало основанием для требования развода со стороны жены. Экономическое объяснение этого факта заключается в том, что измена жены связана с большими издержками для мужа, чем измена мужа для жены, даже если чисто эмоциональные издержки измены — досада или ярость, которые она вызывает в обесчещенном супруге при вскрытии факта измены, — одинаковы для обоих супругов (но будет ли это так?) Жена-изменница может принести ребенка, который не будет ребенком ее мужа; и так как способность женщин к рождению детей явно конечна, выгоды брака для мужа будут значительно уменьшены, если он желает иметь детей своей крови. Измена мужа, напротив, не сокращает число детей, которых может родить его
Заключение и расторжение брака
201
жена, или объем материальной поддержки, которую он окажет каждому из них; выгоды брака для супруги, по крайней мере в том, что касается детей, не могут быть уменьшены (хотя это может произойти, если муж является отцом незаконнорожденных детей и поддерживает их). Однако если муж изменяет систематически, он может столь сильно отвлечься от нужд его жены и законных детей, что издержки его жены будут так же высоки, как и издержки отдельной измены жены для мужа.
Проблема с признанием каких-либо оснований для развода заключается в том, что это разрушает политику, разработанную с благородной целью защиты законнорожденных детей и направленную против добровольного расторжения брака. Соглашение по расторжению брака подразумевает участие только двух людей. И хотя в данном случае присутствует проблема двусторонней монополии, трансакционные издержки не должны быть слишком высокими. Как только стороны пришли к взаимному согласию, им остается только создать доказательства нарушения, которое дает правовые основания для развода, чтобы обойти закон, направленный против развода по согласию. Создание таких доказательств связано с издержками, поэтому строгое законодательство о разводах будет сохранять некоторые браки путем увеличения издержек, связанных с расторжением брака. Но если общество решило сохранять браки, оно должно по меньшей мере предотвратить создание доказательств сторонами; оно должно допускать развод только в том случае, когда общественный обвинитель или некая иная третья сторона доказала комиссии факт нарушения брачного контракта. Система «проступков» равносильна поручению исполнения законов, наказывающих такие «лишенные жертв» преступления, как взяточничество и торговля наркотиками, самим взяточникам и наркоторговцам. По мере уменьшения выгод от брака возросло давление в направлении упрощения разводов. В результате проведение политики, направленной против развода по взаимному согласию, стало более дорогостоящим. Это позволяет объяснить тенденцию к появлению более либерального законодательства о разводе.
Если супруги желают регулировать свои взаимоотношения посредством имеющего юридическую силу контракта, в котором указывается, скажем, количество домашней работы, выполняемой каждым супругом, есть ли какой-либо довод в пользу того, чтобы суды отказывались (как они это обычно делают) от выполнения такого контракта? Имеет ли значение, заключен контракт до или после вступления в брак? Был ли брак расторгнут до того, как было выдвинуто требование выполнения условий контракта? Способствует ли «товарный подход» к услугам в рамках брака, т. е. трактовка их как услуг, покупаемых и продаваемых на рынке, ослаблению или усилению переговорных позиций женщины в браке?
202
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
-;§fffs|« 5.3. Последствия расторжения брака
Когда расторгается обычное партнерство, его активы должны быть распределены между партнерами. Так же обстоит дело и в браке. Но определить относительные доли супругов в активах, приобретенных домохозяйством за время брака, чрезвычайно сложно. Если жена имеет очень небольшой рыночный доход, все или большинство осязаемых активов домохозяйства приобретаются на деньги мужа, хотя при этом его возможности по зарабатыванию денег в значительной степени зависят от ее усилий. Возможно, она поддерживала его, пока он был студентом юридического или медицинского колледжа, сокращая свое собственное потребление и утрачивая шансы увеличения своих собственных возможностей по зарабатыванию денег путем получения профессионального образования. Вложив ресурсы в увеличение его возможностей по зарабатыванию денег, она имеет право на компенсацию из его активов или заработков, и это уже начинают признавать суды.5 Даже если брак был заключен после того, как мужчина завершил свое профессиональное образование, и жена специализировалась исключительно на производстве в домохозяйстве, было бы ошибкой считать все активы домохозяйства результатом производительной деятельности мужа. Ценность неденежного вклада жены могла быть столь же большой, как и ценность вклада мужа,6 и в любом случае едва ли можно ею пренебрегать. Если бы муж должен был уделять значительное время производительной деятельности в домохозяйстве, его рыночный доход был бы ниже и было бы накоплено меньше активов; некоторые из этих активов, таким образом, были приобретены за счет труда жены в домохозяйстве.
Тем не менее правовая норма в законодательстве о совместной собственности, гласящая, что 50% активов, накопленных за время брака, рассматриваются как собственность жены при разводе, являет-
8 См., например, In re Marriage of Francis, 442 N.W.2d 59 (Iowa 1989); In re Marriage of Haugan, 343 N.W.2d 796 (Wis. 1984); O'Brien v. O'Brien, 489 N.E.2d 712 (N.Y. 1985); в качестве предмета для обсуждения Daniel D. Polsby & Martin Zelder. Risk-Adjusted Valuation of Professional Degrees in Divorce, 23 J. Leg. Stud. 273 (1994). Следует ли считать жену кредитором или инвестором акционерного типа? Что если развод происходит через много лет после заключения брака — не выплачивается ли ее «ссуда» полностью за время этого брака?
6 По оценкам, в среднем ценность производительной деятельности жены в домохозяйстве соответствует более чем 70% денежного (т. е. рыночного) дохода домохозяйства после выплаты налогов, а это предполагает, что производительная деятельность жены в домохозяйстве создает 40% общего дохода домохозяйства. Reuben Gronau, Home Production — A Forgotten Industry, 62 Rev. Econ. & Stat. 408 (1980).
Последствия расторжения брака
203
ся произвольной, особенно когда ее применяют ко все более многочисленным сверхбогатым людям в Соединенных Штатах. Предположим, двое вступают в брак в ранней молодости и не имеют никаких совместных финансовых активов. Н становится невероятно преуспевающим бизнесменом. Когда ему исполняется 50 лет, его состояние составляет 50 млн долл. W остается домохозяйкой и растит детей. Если Н и W теперь подают на развод (предположим, без какой-либо вины с чьей-либо стороны), какова должна быть доля W?
Можно попытаться ответить на этот вопрос, выяснив, сколько Н должен был платить кому-либо, чтобы тот оказывал те услуги, которые оказывала W. С экономической точки зрения это правомерный вопрос, но как ответить на него? Можно несколько конкретизировать вопрос, если свести его к выяснению того, как Н и W согласились бы разделить свои активы (в случае развода) при вступлении в брак, если бы они думали о возможности финансового успеха Н и ввели бы положение об этой возможности в брачный контракт. Хотя успех Н в бизнесе мог быть в значительной степени обусловлен усилиями W, даже если она никогда не работала на рынке, маловероятно, что размах его успеха был обусловлен ее усилиями, а это уже довод против того, чтобы отдать ей сумму, близкую к 25 млн долл. Подобное решение означало бы чрезмерное вознаграждение ее усилий, и Н, по-видимому, не согласился бы на это ex ante. Этот подход гипотетического контракта к проблеме оценки можно было бы операционализи-ровать путем изучения условий предбрачных соглашений с целью выяснения того, какие положения в них обычно содержатся относительно неожиданного финансового успеха одного из супругов. Тем самым можно создать рыночную точку отсчета, которую можно использовать в случаях, когда предбрачное соглашение отсутствовало.7
Кроме предписания пропорций раздела накопленных в браке активов постановление о разводе может обязать мужа выплачивать жене: 1) фиксированную сумму периодически, пока она не вступит в новый брак (алименты); 2) часть издержек воспитания детей от данного брака, которые, как правило, останутся под ее опекой (поддержка детей).8 Алименты — аналитически сложное явление. Как представляется, они выполняют три отдельные экономические функции.
1. Это форма компенсации ущерба от нарушения брачного контракта. Но если бы этим функции исчерпывались, то сумма алиментов выплачивалась бы единовременно, как и в других случаях возмещения ущерба, чтобы минимизировать юридические издержки; и они
7 Должна ли доля активов жены в браке быть сокращена, если расторжение брака произошло по ее вине?
8 В настоящее время стала распространенной совместная опека. Можете ли вы назвать экономическую причину этого?
204
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
никогда не выплачивались бы супругу, который нарушил брачные обязательства, как это часто бывает.
2. Алименты являются методом возмещения жене (в традиционном браке) ее доли активов в брачном партнерстве. Часто основным активом, в который жена вкладывает свой труд в домохозяйстве или на рынке, как в нашем примере жены, которая поддерживала своего мужа во время его обучения, являются возможности мужа по зарабатыванию денег. Это актив, в счет которого трудно занимать деньги (почему?). Поэтому муж может не найти деньги, чтобы компенсировать жене единовременно всю сумму активов, которую она может справедливо потребовать; вместо этого он должен платить ей «в рассрочку» из потока доходов, генерируемых данным активом. Но это тоже не является полным объяснением алиментов, так как, если бы оно было таковым, право не ограничивало бы выплату алиментов моментом вступления жены в новый брак.
3. Наиболее важной экономической функцией алиментов может быть предоставление жене некой формы выходного пособия или пособия по безработице. В традиционной семье, где жена специализируется на производительной деятельности в домохозяйстве, любые навыки, которые она могла бы иметь в рыночном производстве, обесцениваются, и в конце концов ее возможности в занятости — при расторжении брака — сводятся к перспективе вступления в новый брак и создания нового домохозяйства, где она сможет проявить свои способности. Поскольку поиск подходящего супруга часто затягивается и поскольку возраст может снизить возможности (особенно у женщин) по созданию нового брака, который сможет принести супруге столько же реального дохода, сколько и предыдущий, имеет смысл включать в качестве стандартного условия в брачном контракте некую форму выходного пособия или компенсации по безработице, призванных поддержать разведенную жену на прежнем уровне жизни в период поиска нового мужа.
Рассмотрим аналогию из юридической практики. Соглашаясь работать на юридическую фирму, специализирующуюся исключительно на переговорах по закладным на нефтеналивные танкеры, юрист может сделать очень трудным для себя в случае увольнения найти столь же высокооплачиваемую работу (почему?). И это является причиной того, что он может потребовать в качестве условия работы в этой фирме, чтобы она в случае увольнения продолжала выплачивать ему жалованье до тех пор, пока он не найдет столь же высокооплачиваемую работу, даже если поиск затянется.
Альтернативой как в случае с женой, так и в случае с юристом может быть более высокая зарплата, компенсирующая риск долгого отсутствия занятости в случае увольнения. Но в случае брака муж может быть не в состоянии делать необходимые отчисления жене, особенно в первые годы брака, когда домохозяйство может не иметь
j
Правовая защита детей
205
достаточного количества ликвидных активов. Кроме того, слишком сложно заранее подсчитать требуемую компенсацию за риск, который столь же сложно оценить, как и риск развода, особенно потому, что его вероятность на самом деле является последовательностью вероятностей развода в каждый год брака. По этой причине алименты выплачиваются на периодической основе даже тогда, когда они имеют характер компенсации ущерба.
Подобно тому как выходное пособие обычно не зависит от того, был ли работодатель виноват в увольнении работника, алименты, рассматриваемые как форма выходного пособия, не зависят от чьей-либо вины. Но подобно тому, как работник может потерять свое право на выходное пособие, будучи уволенным за нарушение своего контракта, так же и алименты должны быть отменены или сокращены (иногда так и бывает) в случае, если жена несет значительную долю вины за расторжение брака. В идеале любые убытки, которые она принесла семье выходом из брака, следует вычитать из алиментных платежей, если ее доля в активах брака недостаточна для покрытия этих убытков.