- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
Мы видели, что в силу строгости уголовных санкций, применение их к случайным (и a fortiori неизбежным) действиям создает стимулы к воздержанию от значительного количества действий, относящихся к сфере совершенно законной деятельности, с целью избежания риска уголовного наказания. Но есть много исключений из этого обобщения; кроме уже упомянутых, есть еще два.
1. Существует аргумент в пользу уголовной ответственности, когда В в формуле Хэнда ниже PL, причем L велико. Это два условия, а не одно. Если В и PL близки, существует значительный риск ошибочного присуждения ответственности, и социальные издержки этого риска сильно возрастают, когда речь идет об уголовной ответственности. Даже если В намного меньше PL, но L невелико, нет причин не оставлять дело системе гражданского правосудия. Однако предположим, что в результате чрезмерно неосторожного вождения вы создаете значительный риск чьей-либо смерти. В будет намного меньше PL, и L будет большим. Правда, В будет больше, а Р — меньше, чем в случае, когда вы действительно стремитесь убить кого-либо, но это всего лишь означает, что в случае преднамеренного преступления уголовная от-
28 Дальнейший анализ проблемы незнания законов в уголовном праве см. в работе Louis Kaplow. Optimal Deterrence, Uninformed Individuals, and Acquiring Information About Whether Acts Are Subject to Sanctions, 6 J. Law, Econ. & Organization 93 (1990). :
Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
325
ветственность будет строже. Случай безрассудного поведения или чрезмерной небрежности удовлетворяет основной модели уголовной ответственности, поэтому не стоит удивляться, что безрассудное и чрезмерно небрежное поведение, создающее угрозу жизни, уголовно наказуемо.
Другой пример — убийство в искренней, но необоснованной уверенности, что оно необходимо для самозащиты. Это обдуманное убийство, поэтому и Р, и L высоки. В также высоко: убийца, по определению, боится за собственную жизнь. Тем не менее, разрыв между PL и В вполне может быть значительным. Это наряду с тем фактом, что L велико, может создать условия для уголовного наказания поведения, которое в важном смысле случайно. В данном примере преступление может классифицироваться как непреднамеренное, а не как обдуманное убийство; разрыв между PL и В меньше, чем в случае безрассудного убийства, наказываемого как убийство второй степени.
2. В соответствии с этим анализом простая небрежность и чрезмерная небрежность, не создающая угрозы человеческой жизни, лишь в редких случаях приводят к уголовной ответственности. Однако существуют преступления со строгой ответственностью, в которых отсутствует как намерение, так и даже простая небрежность. Наиболее распространенным преступлением такого типа является вождение с превышением установленного ограничения скорости, которое часто является преднамеренным, но иногда совершенно случайным. Однако, за исключением экстремальных случаев, в которых оно становится частью вышеупомянутой категории 1, превышение скорости не является преступлением в функциональном смысле, поскольку оно наказывается небольшим и не оказывающим клеймящего эффекта штрафом, практическим эквивалентом компенсационной выплаты при неумышленном причинении ущерба.
Наиболее интересным вопросом относительно превышения скорости и других преступлений со строгой ответственностью (распространенными примерами являются продажа спиртного малолетним и продажа фальсифицированных пищевых продуктов) является следующий: почему считается необходимым дополнять гражданские средства наказания небрежного поведения какими-либо государственными насильственными санкциями. Ответ выводит на сравнительный анализ санкций ex ante и ex post29 и потому направляет нас вперед, к обсуждению регулирования безопасности в главе 13. В случае поведения, создающего угрозу жизни, — а это элемент большинства преступлений со строгой ответственностью — фиксирование L в иске о гражданском правонарушении (т. е. после того, как несчастный случай уже произошел) трудноосуществимо в результате сложности опре-
29 См. Steven Shavell. Liability for Harm Versus Regulation of Safety, 13 J. Leg. Stud. 357 (1984).
326
Уголовное право
деления ценности человеческой жизни и, что более важно для текущего анализа, вполне может оказаться бесполезным актом, так как виновник не будет иметь достаточно денег, чтобы уплатить столь значительную компенсацию. Альтернативой является вмешательство государства и (в идеальном случае) присуждение превысившему скорость штрафа, равного PL,30 чтобы стимулировать принятие надлежащих мер предосторожности, которое достигается соблюдением ограничения скорости. PL будет намного меньше L.
Термин «строгая ответственность» не совсем правильно употреблять в данной ситуации; ограничение скорости является приближенным выражением В. Так же обстоит дело с другими регулирующими правилами, нарушение которых приводит к строгой уголовной ответственности. Поскольку В и PL могут быть близки по абсолютному значению, дорогостоящие уголовные санкции не являются оптимальными, даже если L велико, однако могут быть оптимальными небольшие трансфертные платежи государству.
Упоминание преступлений со строгой ответственностью поднимает вопрос о том, следует ли позволять людям покупать страхование от уголовной ответственности. Обычно это не разрешается, и причиной считается острота проблемы угрозы недобросовестного поведения. Но так ли это? Можно предположить, что, если бы проблема угрозы недобросовестного поведения стояла так остро, не было бы необходимости запрещать страхование, поскольку страховые компании отказывались бы предоставлять его. На самом деле проблема угрозы недобросовестного поведения не так уж велика в случае строгой уголовной ответственности (почему?) и, возможно, менее серьезна, чем в случае ответственности по гражданским правонарушениям за ущерб, причиненный по небрежности. Если бы страхование от уголовной ответственности ограничивалось штрафами, судебными сборами и другими чисто денежными последствиями обвинения или наказания за криминальную деятельность, уменьшило ли бы это сколько-нибудь серьезно сдерживающий эффект уголовного права? Если так, то можно ли сохранить сдерживающий эффект, не запрещая страхование?
Обсуждение в этом и п. 7.4 показывает существенную близость между экономическим анализом преднамеренных гражданских правонарушений (см. п. 6.15) и уголовных преступлений. В обоих случаях намерение можно интерпретировать как форму выражения экономических интересов. Вот последний пример. В высокой степени безрассудное поведение в гражданском и уголовном праве иногда приравнивается к умышленному поведению. Если X просто ради острых ощущений стреляет из винтовки по светящимся окнам проходя-
30 Как можно определить PL? См. п. 6.12.
Освобождение от ответственности по принципу необходимости... 327
щего поезда и убивает Y, пассажира поезда, X будет нести ответственность за убийство первой степени. Как Р, так и (особенно) L велики в этом случае, а В отрицательно, так как X затратил ресурсы на создание опасности для пассажиров. Конечно, существует «компенсация»: удовлетворение, которое X получает от стрельбы. Однако оно должно быть небольшим, так как X мог бы получить такое же удовлетворение от стрельбы по мишени. Если это не так в силу того, что удовлетворение связано с созданием угрозы жизни людей, то мы имеем разновидность преступления по злому умыслу (взаимозависимые отрицательные полезности), обсужденного в п. 6.15, и по изложенным там причинам данный тип удовлетворения не должен учитываться при вычислении общественного благосостояния.