!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Ценность частного права

щами в своих узкоэгоистических интересах, но может раздать их согласно евангельскому завету. Он может воспользоваться ими для достижения целей, вообще не связанных с чьим-либо интересом, напр., стремясь познать истину, употребить их для научного исследования, желая служить красоте, так или иначе использовать их для создания художественного произведения. Игра мотивов создает из людских поступков, являющихся осуществлением частных прав, определенный социальный результат. В большинстве случаев, конечно, эгоистический мотив, интерес самого субъекта в соединении с интересами его близких (жены, детей, родственников и т.д.) будет иметь основное и решающее значение. Проф. Петражицкий дал блестящий анализ социальных проявлений тех частных прав, на которых держится капиталистический общественный строй, – частной собственности, свободы договоров и прав наследования. Он показал, как частное право дает в области экономической простор действию комбинированной эгоистической и альтруистической мотивации, направленной на достижение интересов самого субъекта и близких ему людей. Но в своем анализе он указал тенденцию массового поведения, которая не исключает возможности уклонения от шаблона. Впрочем, условно допустим, что уклонения не имеют места. Все же частный интерес, ради коего осуществляются право собственности, право завещания, право наследования и т.д., не может быть противопоставлен общественному интересу как регулятору публичных правомочий. Частный инте-

рес существует как особый самостоятельный мотив, рядом с правовым

мотивом. Лично-свободное право только дает простор его проявлению.

Наоборот, общественный интерес предписывается публичным правом как цель, характеризующая объект этого права. Публичные права направлены к одному центру – социальному благу. Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров, следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. Фактически в отдельных случаях последние тоже могут осуществляться в интересах блага социальной группы, только соответствующее поведение будет не предписано содержанием

правовой нормы, а допущено ею наравне с другими возможными и завися-

щими от самого субъекта способами осуществления права.

Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, чтобы

51

М.М. Агарков

наряду с критерием социального служения помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один должен отпасть. Каждый из них может иметь самостоятельное значение. Признак централизации получает, как мы выше видели, такое значение у проф. И.А. Покровского. Проф. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы правоотношений единым субъектом – государством. Те замечания, которые по этому поводу могут быть сделаны и на которые мы указали выше, как нам кажется, показывают, что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда, в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской, хозяйской и т.п.). Но и проф. Покровский не делает государство, как субъект правоотношений, признаком публичного права, что видно из того, что он допускает частноправовыеотношения между казной и ее контрагентами. Он не отождествляет своих взглядов с теорией Рогэна.

Насколько понятия юридической централизации и децентрализации являются расплывчатыми и неопределенными, настолько же ясны и наглядны понятия социально-служебного и лично-свободного права. Именно их надо принять для определения права публичного и права частного, откинув дополнительные признаки, которые их не разъясняют, а, наоборот, делают менее точными и менее пригодными служить основой классификации юридического материала.

b) Не совпадает с делением права на публичное и частное различие двух функций права – организационной и распределительной. Различие этих функций проводится в юридической литературе довольно часто1. В первом томе своей «Теории права» проф. Петражицкий также пользуется им. Он характеризует эти функции следующим образом. Эффект распределительной функции заключается в прикреплении за определенными субъектами тех или иных материальных или нематериальных благ. Институт права собственности служит к тому хорошей иллюстрацией. Благодаря ему материальные блага распределяются известным образом между членами общества. Таким же образом распределяются блага, охраняемые различными правами личности, – напр., свобода в разных ее направлениях. Организационная функция объединяет деятельность людей в одно целое, создает необ-

1  См. в новейшей литературе: Meszleny. Das Privatrecht als Organisationsrеcht (Zeit. f. d. vergleichende Rechtwissenschaft, 1913). Мешлени пользуется этим признаком для классификации институтов гражданского права.

52

Ценность частного права

ходимую иерархию, отношения власти и подчинения. Проф. Петражицкий поясняет распределительную функцию анализом права собственности, организационную – анализом государственной власти.

Соотношение частного лично-свободного права организационной и распределительной функциями права не является во всех случаях одинаковым. Некоторые частные права, напр., право на собственное изображение, право авторства и др., не только не имеют в общественной жизни никакого организационного значения, но не являются предпосылкой какой-либо социальной организации. Они только наделяют определенным личным благом. Несколько иначе обстоит дело с правом частной собственности. Право собственности служит для распределения материальных благ между гражданами. Но, кроме того, оно является предпосылкой для социальной организации определенного типа, именно построенной на частной господской власти. Существование различных промышленных, вообще хозяйственных предприятий, где объединяющим центром является власть хозяина, предполагает право частной собственности на орудия производства. Наконец, такие институты, как рабство, крепостное право, дают примеры частных прав, непосредственно осуществляющих организационную функцию. Но эти права столь же непосредственно выполняют и распределительную функцию, так как господская частная власть, которую они представляют одному над другими, распределяется как некое благо между членами общества. Согласно обычному представлению распределяемые подвластные – рабы, крепостные, на которых установлено право собственности. Вообще мы можем сказать, что распределительная функция всегда присуща частным правам. Это положение подтверждается не только обобщением эмпирического материала истории права, но также и следующими соображениями. Всякое частное право наделяет своего субъекта определенными возможностями, которыми он может так или иначе воспользоваться по личному свободному усмотрению. Сам субъект является источником целеполагания и может распорядиться этими возможностями для им самим поставленных целей. Эти возможности, следовательно, являются благами, закрепленными за ним правом. Блага эти могут иметь материальный или идеальный характер. Закрепляя их за определенными субъектами, частное право тем самым распределяет их. Распределительная функция, таким обра-

зом, вытекает из самой природы частного права. Наоборот, организационная функция имеет место лишь тогда, когда есть частная власть человека над человеком, когда человеческая личность или ее рабочая си-

53

М.М. Агарков

ла превращены в благо, подлежащее распределению. Организационная функция является привходящим элементом в частных правоотношениях; она не связана с ними неизбежно и по существу.

с) В юридической литературе и раньше публичное право характеризовалось, как право не свободное, а связанное с определенными обязанностями. Очень часто указывали, что всякое публичное право есть вместе с тем и обязанность. «Der Satz, dass öffentliche Rechte zugleich Pflichten sind, ist wohl als ein gemeingut der heutigen Rechtswissenschaft zu betrachten», – сказал Бирлинг. Но эта особенность публичных прав отмечалась не с достаточной точностью, что давало возможность довольно удачно оспаривать означенное мнение. А. Тон указывал, что обязанность связана с правом не потому, что право публичное, а не частное, а потому, что органы государства осуществляют не свои права, а чужие, такие, которые мы приписывали обществу в целом. «Die Stellung der Genanten (органов власти) als Vertreter des Staätes bringt ihre Verpflichtung mit sich». Оставляя в стороне спорный вопрос о том, можно ли пользоваться в этой области понятием представительства, необходимо отметить следующее. Согласно Тону государственная власть, которой принадлежат эти права, не обязана их осуществлять. Следовательно, она может относиться к ним так же, как частное лицо к своим правам. В частности, государственная власть может не творить правосудие, не охранять общественную безопасность

ит.д. Эта точка зрения несовместима с современным правосознанием, да и с современным положительным публичным правом.

Публичные права мы рассматриваем как установленные ради общественного блага. Но далеко не всегда они являются вместе с тем

иправовой обязанностью. Напр., избирательное право, если нет обязательного вотума, гражданин может и не осуществлять. Однако оно является публичным субъективным правом.

Для публичного права определяющим моментом является не непременно наличность сопутствующей обязанности, а представление

облаге подвластных или социальной группы. Лица, входящие в ее со-

став, могут и не быть субъектами прав на соответствующие действия, а только дестинаторами. Поэтому традиционная формула была слишком узка и не охватывала характерной особенности публичного права. Для определения частноправовой или публично-правовой природы того или иного правомочия иногда необходимо рассмотреть юридический институт в целом и в совокупности связанных друг с другом норм и найти те положения, которые покажут, выражает ли содержание отдельного субъективного права начало социального служения или нет.

54

Ценность частного права

Разграничивая публичное право социального служения и частное лично-свободное право, мы все время говорим о правомочиях, о субъективных правах. Между тем принято говорить об институтах частного и об институтах публичного права (даже об институтах гражданского, торгового, государственного, административного права и т.д.), т.е. распределять между тем и другим видом права не отдельные правомочия, а целые институты. Это было бы возможно, если бы всегда все правоотношения, правомочия и обязанности, составляющие отдельный институт, были построены или по типу социального служения, или же по лично-свободному. В действительности дело обстоит не так. Можно а priori сказать, что должны иметься институты смешанные. Действительно, юридическим институтом мы называем совокупность правоотношений, объединяемых общим бытовым назначением, общей социальной целью. Признаки, по которым мы объединяем отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совершенно других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое регулирование тех или иных социальных отношений. Конечно, есть институты, в состав которых входят только частные или же только публичные права. Но, кроме того, есть институты смешанные, которые являются причиной больших затруднений и вечных споров при попытках отнести их к тому или другому отделу права. Ниже нам придется столкнуться с некоторыми примерами этого явления, взятыми из административного права, – из теории публичных служб. Напр., до настоящего времени еще окончательно не ликвидирован спор о частноправовом или публично-правовом характере страхования рабочих1, хотя и одерживает безусловно верх публицистическая точка зрения. Мы считаем последний взгляд более правильным, однако с некоторыми оговорками, которые вытекают из необходимости рассматривать не институт в целом, а отдельные правомочия, на которые он разлагается. Ниже, в связи с некоторыми деталями, нам придется ближе подойти к этим примерам.

Делая сводку изложенного выше по вопросу о разграничении публичного и частного права, можно установить следующие положения:

а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности. Оно действительно в общем

1  См. литературные указания у Розина: Die Rechtsnatur der Arbeitversicherungs.

55

М.М. Агарков

соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.

б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а субъективные права.

в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право и исключает действие других мотивов.

г) Признак централизации и децентрализации является неопределенным и излишним. Рядом с признаком социального служения он не дает ничего нового, но вносит неясность и противоречия.

д) Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ и в прикреплении их за определенными субъектами. Частное право имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господстве над чужой личностью. Это господство может принимать различные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр., собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.

IV

Выяснив понятие частного права, следует его конкретизировать и остановиться на его содержании. Это необходимо для выяснения социальной роли частноправового начала в регулировании взаимоотношений людей друг к другу. Содержание гражданского права в течение истории менялось. Мы возьмем право начала XX столетия и выделим в нем то, что входит в область цивилистики согласно изложенному выше взгляду. Не претендуя на какую бы то ни было полноту, мы отметим основные группы частных прав.

Частные права делятся на абсолютные и относительные. К абсолютным правам относятся: права вещные, права исключительные и права личные.

56

Ценность частного права

Абсолютные права, преграждающие всякому и каждому возможность вторжения в определенную сферу, предоставленную свободному усмотрению субъекта права, являются, как было указано выше, наиболее типичными для частного права. Вещные права наиболее типичны для абсолютных прав. Исключительные права долгое время рассматриваются как особый вид собственности, т.е. как вещное право. Эта точка зрения далеко не оставлена и в настоящее время, особенно во французской науке. Личные права отчасти также испытали на себе силу притяжения права собственности. Французская судебная практика традиционно рассматривала право на имя как собственность1. Научный прогресс состоял в отделении от понятия собственности, которое как бы символизировало собой всякое частное право, других абсолютных прав. Но тенденция видеть в собственности основу гражданского права не изжита до сих пор. Она вызывается тем значением, которым обладает право собственности. К собственности и к семье, «к этим двум основным учреждениям гражданского права примыкают – так или иначе – все его положения», пишет проф. Ю.С. Гамбаров2. И действительно, в современных законодательствах собственность является главным стволом гражданского права, от которого разветвляются наиболее существенные по их социальному значению институты. В соответствии с важным ее значением ей придавался раньше ореол, далеко выходящий за пределы ее непосредственной функции – распределения материальных благ между членами общества. В ней видели гарантию гражданской свободы. «Большую ошибку правительства составляет чрезмерное стремление к отеческой опеке над собственностью; благодаря этому оно разрушает и свободу и собственность», – говорит Наполеон в Государственном Совете3. До самого последнего времени мы встречаем в литературе (напр., Beudant, Франк и др.) продолжателей старого взгляда естественного права, которые видят в праве собственности осуществление идеи свободы. «Первое явление свободы в окружающем мире есть собственность», – еще сравнительно недавно писал Чичерин в своей, изданной уже после его смерти, «Филосо-

1  См. сводку французской судебной практики у Perreau, Le droit au nom en matière civile et commerciale. См. также нашу статью «Право на имя» (Сбор. памяти Шершеневича).

2  Гамбаров Ю.С. Право собственности (Русская высшая школа общественных наук в Париже). СПб., 1905. С. 435.

3  Locré. La législation civile, commerciale et criminelle de la France. IX. P. 403. Цитирую по проф. В.А. Юшкевичу, Наполеон I на поприще гражданского правоведения и законодательства. 2-е изд. М., 1905.

57

М.М. Агарков

фии права»1. Наконец, в одном из новейших университетских курсов2 мы находим горячую защиту этой точки зрения. Правда, среди современной юридической и социально-политической литературы означенные авторы производят впечатление королей в изгнании. Но в свое время эта теория была боевой и красивой идеологией. Под ее ударами некогда пали твердыни феодализма. Под знаком ее родился XIX век.

Современности, конечно, чужды взгляды на собственность как на абсолютное начало, непосредственно вытекающее из свободы личности. Идея ограничения права собственности успешно воплотилась

вжизнь. Нам уже очень далеко до римской квиритской собственности. Больше того, самое отрицание права собственности является для нас чем-то привычным, по крайней мере в области мысли. Мы видим

вней только юридический способ распределения материальных благ, основной для капиталистического общества. Социальный анализ собственности приводит к традиционному уже различению частной собственности на средства и орудия производства и частной собственности на предметы пользования и, наконец, на предметы непосредственного потребления. Мы знаем, что право собственности на средства и орудия производства является необходимым условием, предпосылкой капиталистической организации производства и труда. И, заглядывая в будущее, современные авторы видят в будущей судьбе этого института не то или иное воплощение человеческой свободы, а различные возможные формы юридической регламентации других хозяйственных порядков. Одни полагают, что понятие собственности, как правовое прикрепление вещи к определенному субъекту, который может быть и коллективным (государство, то или иное публично-правовое установление), совместимо с самыми разнообразными экономическими отношениями3. Другие думают, что социалистические кодексы будущего будут включать в себя многообразные формы собственности, среди которых могут быть и совершенно новые4.

Таким образом, в настоящее время можно считать выясненным, что собственность, распределяя материальные блага, нимало не яв-

1  Чичерин Б. Философия права. М., 1900. С. 120.

2  Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. § 603–610.

3  См.: Гримм Д.Д. К вопросу о соотношении институтов гражданского права с хозяйственным опытом народа // Журнал Министерства Юстиции. 1907. № 8.

4  Tarbouriech. Essai sur la propriété, 1904; его же. Понятия индивидуальной и коллективной собственности в Сборнике Русской Высшей Школы общественных наук в Париже.

58

Ценность частного права

ляется носительницей абсолютной свободы, тем более она и не проявление «права разумного существа, человека, налагать свою волю на физическую природу и подчинять ее себе»1. Со свободой она связана лишь постольку, поскольку она открывает многочисленные возможности счастливым обладателям более или менее крупной собственности. Субъект волен, свободен распоряжаться предметом своего права собственности, если он является носителем такового. Bieati possidentes.

Другие, кроме собственности, вещные права или неизбежно вытекают из фактического распределения вещей между различными лицами (соседское право, различные сервитуты, вещные аренды, – римские эмфитевзы, суперфиций, а также чиншевое право, право застройки

идр.), или же являются следствием современного гражданского оборота (различные формы залога).

Исключительные права (авторское право, право на промышленное изобретение и т.п.), представляя своим субъектам монопольную возможность совершать определенные действия, имеющие имущественную ценность, служат для закрепления за ними того или иного дохода, который извлекается путем осуществления права. Эти институты закрепляют за своими обладателями некоторые не материальные, но имущественные блага. Их монопольный характер не ставит их в какое-то особое положение среди юридического строя, основанного на институте частной собственности и промысловой свободе, т. е. они не более исключают последнюю, чем частное обладание каким-либо участком земли

икакой-либо вещью. Авторское право, право на промышленное изобретение и т.п., таким образом, выполняют распределительную функцию, присущую им, как и всем институтам частного права.

Идея прав личности вырастает на почве старого естественного права. О них говорят такие его теоретики, как Гуго Гроций и Вольф. На законодательстве эти концепции отразились в § 16 Австрийского гражд. уложения: «Jeder Mensch hat angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte und ist daher als eine Person zu betrachten». В течение XIX столетия чисто цивилистическая литература просто отмахивалась от вопроса о правах личности, очень охотно рассматривая их как рефлексы объективного права, выраженного в полицейских или уголовных законах, или даже, как было указано выше, подводила отдельные институты под понятие собственности. Даже те авторы, которые определенно признавали их за субъективные права, не останавлива-

1  Чичерин В. Указ. соч. С. 120.

59

М.М. Агарков

лись на более подробном их исследовании. Поэтому действительное включение их в систему частного права можно рассматривать как относительно новое явление. В настоящее время они заняли твердую позицию не только в доктрине, но и в современных кодексах или в виде отдельных институтов (право на имя – в § 12 Герман. гражд. улож.), или даже в форме общего их признания (§ 28 Швейц. гражд. улож.: «Wer in seinen personlichen Verhältnissen uberfugter Weise verletzt wird, kann auf Beseitigung der Störung klagen»).

В настоящее время мы не смотрим на собственность как на выявление самой личности и ее свободы в гражданских отношениях. Социальный опыт прошлого века наглядно показал, что институт частной собственности не может охранять всех интересов человека, что в некоторых своих проявлениях он является предпосылкой для умаления человеческой личности, т. е. на нем основана экономическая эксплуатация и частная, хозяйская власть одного над другими. Естественно, поэтому, что для охраны чисто личных благ, наконец, широко признана необходимость включения в систему частного права прав личности.

Юридическая природа этих прав еще очень мало выяснена. До сих пор еще не разрешен вопрос о том, имеем ли мы дело с единым правом на собственную личность, из которого вытекают различные правомочия, ограждающие ту или иную сторону, то или иное проявление индивидуальной жизни, или же с целым рядом отдельных институтов (право на имя, право авторства, право на собственное изображение, право на честь, право на свою интимную сферу и т.д.)1.

Наконец, только благодаря работам Колера можно считать окончательно установленной принципиальную разницу между личными правами и правами исключительными (правами на нематериальные блага).

Несмотря на неразработанность данного вопроса, ясно, что для закрепления за субъектом прав тех благ, которые лежат в собственной его личности и в ее внешних проявлениях, права личности должны быть признаны законом и наделены позитивно-юридической охраной.

Права личности имеют строго распорядительную функцию. Всякая организационная роль им совершенно чужда. Они обеспечивают человеку известную сферу личной неприкосновенности, но не создают отношений власти и подчинения.

1  См.: Specker. Die Persönlichkeitsrschte mit besonderer Berücksichtigung des Rechts auf die Ehre im Schweizerischen Privatrecht, 1911.

60