!!Экзамен зачет 2023 год / Агарков. Избранные труды-1

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

В Англии и США цивилистическая наука до последнего времени не сосредоточивала своего внимания на общей теории сделки. Соответствующие вопросы разрабатывались главным образом в курсах договорно-обязательственного права (Law of contract). Для отдельных вопросов работы таких юристов, как Pollock, Anson, Salmond и др., представляют значительный интерес. Но в настоящее время в Англии делаются попытки создания общей теории сделки. Об этом свидетельствует известная частная кодификация Дженкса1.

Для общей теории сделки представляет интерес частная кодификация договорно-обязательственного права (Restatement of the law of contracts), составленная American Law Institute.

Своеобразная судьба постигла проблему сделки в Германии. Общие положения о действиях, направленных на возникновение и прекращение гражданских прав, содержались еще в прусском земском уложении. Саксонское гражданское уложение давало определение и общую регламентацию сделки. Наконец, германское гражданское уложение подробно разработало учение о сделке. Проблема сделки занимала очень много места в пандектной литературе и в литературе, посвященной германскому гражданскому уложению (работы Windscheid, Enneccerus, Lenel, Regelsberger, Zittelmann, Kohler, Lotmar, Tuhr, Manigk и др.). Правда, имела место и нигилистическая тенденция, получившая выражение в работах Schlossmann2, но до 30-х годов XX в. она не оказала заметного влияния. Во время же господства в Германии нацистов нигилистическая тенденция резко возобладала. Нацисты стали отрицать общее учение о сделке, а вместе с тем и общую часть гражданского права вообще3. Против нигилистической тенденции пытался возражать Manigk, выпустивший ряд работ по теории сделки задолго до появления нацизма на политической арене. В своих книгах, вышедших после 1933 г. 4, он пытался доказать, с использованием нацистской демагогии, что такие понятия, как субъективное право, сделка и ряд других общих понятий гражданского права, совместимы с нацистскими бреднями. Однако его позиция не имела успеха среди нацистов. Таким образом, в то время, когда цивилистическая наука других буржуазных стран вступила на путь разработки общей теории сделки, гер-

1  Jenks. A Digest of English Civil Law. V. I–II.

2  Der Vertrag, 1876; Willenserklärung und Rechtsgeschäft, Festgabe für Hänel, 1907. 3  Larenz K. Vertrag und Unrech, I, 1936; Stoll H. Vertrag und Unrecht I, 1937.

4  Neubau des Privatrechts, 1938; Das rechtswirksame Verhalten, 1939.

211

М.М. Агарков

манская литература гражданского права отказалась и от того, что было раньше сделано в Германии по этому вопросу.

Советская цивилистика мало занималась вопросом о сделке. Мы не можем указать работ, которые рассматривали бы вопрос о сделке в целом, кроме учебников и комментария проф. И.С. Перетерского1. Очень мало уделено внимания самому понятию сделки по советскому праву. Между тем анализ этого понятия представляет значительный интерес для понимания нашего права. Социалистическое право создало новые формы возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Для анализа этих форм необходимо точное выявление существенных черт таких понятий, как сделка, договор, односторонняя сделка. Точное их определение необходимо и для подготовки будущей кодификации.

Ii. Сделка и нормативный акт

Ст. 26 ГК определяет сделку как действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Ст. 26 таким образом рассматривает сделку как юридический факт. Юридическим фактом является факт, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. В противоположность этому нормативный факт (издание закона, указа, образование обычая и т.д.) устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. Учение о юридических фактах, в частности о сделках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, составляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопоставления юридических фактов нормативным.

Однако такая концепция не является общепризнанной. Еще в старой литературе встречалась иная точка зрения2. В новейшее время отступления от классического учения встречаются гораздо чаще. Иногда соответствующие взгляды высказываются как бы попутно и не ведут к последовательной переработке учения о сделке. Так, например, обстоит дело в курсе Colin et Capitant, где сделка относится к числу источников права3.

1  Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий / Институт советского права, РАНИОН. Вып. V. М., 1929.

2  См., например: Bierling. Juristische Prinzipienlehre, II, 5. 117. 3  Colin et Capitant. Cours du droit civil, I, 1914. P. 60.

212

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

Но в современной юридической литературе взгляд на сделку как на нормативный факт представлен и как вполне развитое учение. Это учение так называемой венской школы. Главными его представителями являются Kelsen и Merkl1. Merkl, исходя из теории права Kelsen, развил учение о ступенчатом образовании права. Kelsen присоединился к учению Merkl. Учение о ступенчатом образовании права получило большую известность. Литературная деятельность Kelsen в США способствовала ознакомлению с ним англо-американских ученых. Оно имело отклики и во Франции2.

Учение A. Merkl заключается в следующем.

Правовая норма может быть не только общей, но и индивидуальной. Сущность нормы заключается в том, что она в качестве д о л - ж е н с т в о в а н и я противопоставляется с у щ е м у. Долженствование может быть выражено как в общей форме, так и в индивидуальной. Долженствование имеет место как в содержании общих норм, так и в том, что традиционное учение называет юридическими отношениями. Но в юридических отношениях обязанность является индивидуализированной. Исходя из этих положений Merkl строит следующую картину правопорядка. Юридические нормы располагаются по определенной иерархической лестнице. Каждая норма высшего порядка определяет, кем и как может быть установлена норма низшего порядка. Вместе с тем каждая норма низшего порядка является более конкретной, чем нормы, расположенные выше. При переходе от высших норм к низшим происходит все бóльшая и бóльшая конкретизация. Конкретизация, наконец, доходит до индивидуализации. Общая норма в конечном счете порождает индивидуальную.

На каждой ступени, согласно учению Merkl, установление нормы является, во-первых, актом исполнения по отношению к вышестоящей норме, во-вторых, актом создания права. Особое положение занимают высшая и низшая ступени. Высшая ступень является только актом создания права, но не актом исполнения, так как нет вышестоящей нормы, на основании которой была бы образована высшая ступень. Низшая ступень представляет собой чистый акт исполнения.

Учение Merkl оказало очень большое влияние на буржуазную юридическую науку, особенно – на международное, государственное и ад-

1  Merkl. Die Lehre von der Rechtskraft, 1923; его же. Allgemeine Verwaltungslehre, 1927; Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925.

2  Bonnard R. La théorie de la formation du droit par degrés l̓oeuvre d̓Adolf Merkl, 1928; его же. Les origines de l̓ordonnencement juridique. Mélanges Hauriou, 1929.

213

М.М. Агарков

министративное право. В цивилистику оно проникало с большим трудом. Однако в составе венской школы была представлена и наука гражданского права. F. Schreier, последователь Kelsen, посвятил специальную работу вопросу о толковании закона и сделок, в которой он исходит из того, что сделка представляет собой лишь одну из низших ступеней в процессе образования права1.

Учение о сделке как о нормативном факте, как об источнике права развивается иногда с совершенно иных позиций, чем теория Kelsen

иMerkl, а именно – с позиций буржуазного социологизма. Если теория Kelsen и Merkl включает сделку в иерархию источников права, то с точки зрения социологического учения сделка может рассматриваться как источник права, не зависимый от закона, стоящий вне его. Сделка может быть включена законом в систему официальных источников и занять в ней определенное место, но она может быть и источником того права, которое создается самим обществом непосредственно, помимо государства. Если рассматривать сделку с точки зрения действующего официального права, то за ней можно признавать силу лишь, поскольку она удовлетворяет требованиям этого права. Но с точки зрения социологической сделка сама по себе является фактом, образующим нормы права, а не просто правоотношения. Таково, в основном, учение о сделке Raiser2. Это учение примыкает к социологическому учению о праве E. Ehrlich3. Утверждение, что сделка является источником права, встречается и у других авторов (Manigk и др.).

Источник разногласия по вопросу о нормативной или ненормативной природе сделки заключается в следующем.

Для одних (например, Kelsen) содержание правовой нормы исчерпывается обязательным (должным) поведением, которое она устанавливает. Содержание сделки также устанавливает обязательное (должное) поведение для определенных лиц. Следовательно, сделка создает норму права и является нормативным актом (источником права). Остается лишь включить ее в систему нормативных актов, что

иделает теория Merkl.

Для других содержание правовой нормы не исчерпывается тем, что она к чему-то обязывает. Правовая норма не только обязывает, но и предоставляет. Она обязывает одну сторону и предоставляет другой

1  Schreier F. Die Interpretation der Gezetze und Rechtsgeschäfte, 1927. S. 74. 2  Raiser L. Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935.

3  Ehrlich E. Grundlagen der Soziologie des Rechts, 1913.

214

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

право требовать выполнение обязанности от первой (субъективное право). Необходимо различать установление типичных правоотношений и установление конкретных правоотношений между определенными лицами. Например, ст. 180 и следующие ГК устанавливают типические правоотношения между продавцом и покупателем. Договор же купли-продажи такой-то вещи, заключенный Ивановым и Семеновым в такое-то время и в таком-то месте, устанавливает конкретные правоотношения между этими лицами. Типические правоотношения, составляющие содержание правовых норм, представляют собой некоторую абстракцию. Они формулируют то общее, что содержится в конкретных правоотношениях. Но и конкретные правоотношения являются правоотношениями лишь потому, что соответствующее типическое правоотношение установлено правовой нормой. «Общее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое отдельное есть (так или иначе) общее. Всякое общее есть (частичка или сторона или сущность) отдельного»1.

Нормы права формулируют общее правило. Акт, создающий норму права, является нормативным актом. Юридический факт влечет за собой возникновение, изменение или прекращение конкретного правоотношения. Юридический факт является в с и л у н о р м ы п р а в а необходимым условием возникновения, изменения и прекращения правоотношения.

Анализ правовых норм должен вскрыть и систематизировать те типические правоотношения, которые этими нормами установлены и закреплены. В частности, одной из важнейших задач анализа является точная формулировка того, какие факты устанавливают, изменяют или прекращают правоотношения (являются ю р и д и ч е с к и м и фактами).

Если встать на точку зрения Kelsen и его последователей, то содержание правовых норм как бы выпадает из поля зрения правоведения. Понятно, поэтому, что Kelsen отрицает понятие субъективного права.

Нельзя не отметить, что, несмотря на значительный срок, истекший с того времени, как Kelsen предложил свою концепцию, и на значительное распространение его теории, не было сделано ни одной попытки изложить гражданское право в соответствии с его взглядами. Все авторы, излагающие гражданские право, излагают его как систему субъективных гражданских прав (или, что то же, как систему правоотношений).

1  Ленин. Философские тетради, 1936. С. 327.

215

М.М. Агарков

Так же поступает и наш ГК. Советское гражданское право дано в нем как система правоотношений. В частности, ст. 26 (а также и ст. 39, 41, 42, 44, 106, 107 и др.) не оставляют никаких сомнений в том, что ГК исходит из противопоставления нормативного и юридического факта (сделка и др.). Тем самым сделка ставится в один ряд с другими юридическими фактами, как, например, некоторые правомерные действия, не являющиеся сделкой, а также правонарушения. По- этому-то анализ понятия сделки и должен указать место сделки среди других юридических фактов.

Iii. Сделка как правомерное юридическое действие

Сделку относят к числу юридических фактов, которые называют юридическими действиями. Юридическими действиями являются проявления вовне внутреннего состояния человека, с которым нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение юридических отношений. Понятие юридического действия обнимает не только действие в собственном смысле слова, т.е. такое проявление внутреннего состояния, которое находит выражение в совершении тех или иных движений, но и бездействие, т.е. проявление внутреннего состояния, которое выражается в отсутствии движений.

Не является юридическим действием внутреннее состояние человека, не получившее выявления вовне. Не является им также действие, обусловленное не внутренним состоянием, а внешней неодолимой причиной (vis absoluta).

Юридические действия принято делить на правомерные и неправомерные (правонарушения). К числу правомерных действий относят и сделки. Так, проф. И.С. Перетерский пишет: «Сделка есть действие, д о з в о л е н н о е з а к о н о м. Действия, хотя бы и вызывающие юридические последствия, но не пользующиеся охраной закона (например, неисполнение обязательства – 117 или причинение вреда – 403), не являются сделками. Равным образом, если действие имеет вид сделки, но направлено против закона или в обход закона, то оно не является сделкой (30). Поэтому сделками являются лишь действия, имеющие целью установить правоотношение, дозволенное законом, т.е. отвечающее интересам господствующего класса и защищаемое государственной властью1. Дру-

1  ГК РСФСР: Научный комментарий. Вып. V. М., 1929. С. 6.

216

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

гими словами, с д е л к а р а с с м а т р и в а е т с я к а к п р а - в о м е р н о е ю р и д и ч е с к о е д е й с т в и е.

Однако такое понимание сделки сталкивается с словоупотреблением закона. ГК пользуется термином «сделка» для обозначения действия, направленного на установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения, независимо от того, производит ли это действие указанный эффект или нет. В ст. 29, 30, 31 и 34 сделкой называются действия, которые не приводят к тем юридическим последствиям, на которые они направлены. Волеизъявление, совершенное лицом, вполне лишенным дееспособности или же временно находящимся в таком состоянии, когда оно не может понимать значения своих действий (ст. 31), а также волеизъявление, которое по соглашению сторон совершено лишь для вида и без намерения породить юридические последствия (ст. 34), сами по себе взятые, являются действиями юридически безразличными. Они не являются неправомерными, так как не нарушают ни повелений, ни запретов закона. Но они не принадлежат и к числу правомерных юридических действий, так как их совершение не вызывает ни установления, ни изменения, ни прекращения правоотношений. То же следует сказать и по поводу сделок, недействительных вследствие несоблюдения требуемой законом формы. Совершенное в простой письменной форме завещание, не удостоверенное нотариальным порядком, именуется законом сделкой, но не является ни правонарушением, ни правомерным юридическим действием.

В силу ст. 30 ГК недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, совершенная к явному ущербу для государства. Допустим, что совершена продажа жилой площади в коммунальном доме. Такая операция является правонарушением (ст. 98 УК). Но по терминологии ст. 30 она также является сделкой.

Таким образом, ГК пользуется термином «сделка» не только для обозначения действий, производящих тот юридический эффект, на который они направлены, но и для обозначения действий, хотя и направленных на такой эффект, но его не производящих потому, что они не удовлетворяют условиям действительности сделок. В некоторых случаях ГК называет сделкой неправомерное юридическое действие (правонарушение).

Поэтому, е с л и п о л ь з о в а т ь с я т е р м и н о л о г и е й ГК, в классификации юридических действий должна получить место не «сделка», а «действительная сделка».

С точки зрения законодательной техники целесообразнее иметь разные термины для обозначения действия, направленного на юри-

217

М.М. Агарков

дический эффект, независимо от того, наступает ли этот эффект или нет, и для обозначения действия, направленного на определенный эффект, и действительно устанавливающего, изменяющего или прекращающего правонарушения.

Аналогичный вопрос возник в США при составлении Restatement of the law of contracts. Он был поставлен применительно не к сделке, а к обязательному договору (contract). Авторы Restatement указывают, что неудачно говорить о недействительном договоре, так как договор по самому своему определению является операцией, создающей обязательство (объяснения к § 13). Они разрешили эту проблему, дав, наряду с определением соглашения (agreement) как взаимного согласия друг другу двумя или несколькими лицами (§ 3) и договора как соглашения, порождающего обязательство (§ 1), также и определение сделки. Сделка (bargain) определена в § 4 как соглашение двух или более лиц об установлении взаимных обязательств или же об установлении обязательства против исполнения («A bargain is a agreement of two or more person to exchange promises or to exchange a promise for a performance»). В соответствии с задачей Restatement кодифицировать лишь д о г о -

во р н о - о б я з а т е л ь с т в е н н о е право, понятие «сделки» (bargain) не распространяется на односторонние операции. Поэтому

вRestatement сделка обозначает соглашение, направленное на установление обязательства, независимо от того, возникает ли обязательство или нет, договор же обозначает лишь соглашение, действительно порождающее обязательство. Авторы Restatement, таким образом, избежали необходимости говорить о «недействительном договоре»1.

Мы думаем, что применительно к советскому праву вопрос может быть решен следующим образом. Термин «с д е л к а» должен быть сохранен лишь для обозначения действий, создающих тот правовой эффект, на который они направлены. Кроме этого следует воспользоваться термином «в о л е и з ъ я в л е н и е». Волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, может быть действительным либо недействительным. Если оно действительно, оно является сделкой.

Для наличия сделки достаточно, чтобы волеизъявление о б ъ е к - т и в н о было направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения, т.е. чтобы можно было разумным образом

1  O Restatement см.: Patterson. The Restatement of the Law of Contracts // Columbia Law Review. v. 33, 1933. P. 397.

218

Понятие сделки по советскому гражданскому праву

заключить о таком именно смысле совершенного действия. Не требуется, чтобы действующее лицо сознавало, что оно совершает изъявление воли, тем более изъявление воли, направленное на определенный юридический эффект. ГК требует лишь совершения лицом действия, направленного на цель, указанную в ст. 26.

Если лицо, совершая сделку, действовало под влиянием обмана, или заблуждения, или другого обстоятельства, указанного в ст. 32 или 33 ГК, то сделка может быть оспорена потерпевшей стороной, а в случае, предусмотренном ст. 33, – также и компетентным должностным лицом или общественной организацией. Оспоримость сделки означает, что сделка не ничтожна, а действительна, но действительна под легальным резолютивным и потестативным условием, а именно, что она не будет оспорена соответствующим лицом.

Такой характер оспоримых сделок хорошо выявлен в английской литературе1. У нас он несколько завуалирован традиционной классификацией – принятым делением сделок на действительные и недействительные. Недействительные сделки делят на ничтожные и оспоримые. Такая классификация неудачна. Как было указано выше, неточно говорить о ничтожных сделках, так как ничтожной является не сделка, а волеизъявление. Кроме того, сделки, указанные в ст. 32 и 33 ГК, не недействительны, а условно действительны.

Было бы правильнее пользоваться иной классификацией. Волеизъявления, направленные на установление, изменение или прекращение правоотношений, следовало бы делить на ничтожные (не сделки) и действительные (сделки). Первые не производят того эффекта, на который они направлены, хотя и могут в определенных случаях вести к определенным юридическим последствиям (например, в качестве правонарушений или по ст. 147 ГК). Вторые, т.е. сделки, производят тот эффект, на который они направлены. Их надо делить на безусловно действительные и на условно действительные (или оспоримые). Такая классификация более соответствует существу дела.

Iv. Сделка и другие правомерные действия

Сделка не является единственным видом правомерных действий. Необходимо произвести соответствующее разграничение. Ст. 26 ГК указывает в качестве характерного признака сделки направленность

1  См.: Pollock. Principles of Contract. 9th ed. p. 9; Anson. Principles of the English Law of Contract. 18th ed. P. 4.

219

М.М. Агарков

действия на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Сделка производит тот юридический эффект, на который указывает ее содержание. В связи с этим возникают некоторые вопросы, ответ на которые должен быть уточнен.

Было высказано мнение, что нельзя требовать, чтобы волеизъявление лица, совершающего сделку, было направлено именно на юридический эффект. В громадном большинстве случаев стороны не настолько знают законы, чтобы отчетливо представлять себе этот эффект. Обычно, совершая сделку, стороны имеют в виду не столько юридические, сколько экономические последствия. Поэтому достаточно, чтобы действие, являющееся сделкой, было направлено на определенный экономический результат.

С этим мнением нельзя согласиться. Ст. 26 ГК с определенностью, не допускающей сомнений, указывает, что действие должно быть направлено на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. В соответствии с этим ст. 34 говорит о мнимых сделках как о сделках, совершенных лишь для вида и без намерения породить юридические (а не экономические) последствия. Да и de lege ferenda указанное мнение должно быть признано несостоятельным. Если волеизъявление направлено лишь на одни экономические последствия и в нем не выражена воля установить, изменить или прекратить правоотношение, то нельзя признать наличие сделки. В таком случае мы имеем дело с предположениями, проектами, иногда даже с твердо принятым решением добиться определенного экономического результата, но нет еще намерения установить, изменить или прекратить те или иные права и обязанности. Практически особенно существенно, что сторона, принимающая на себя обязательство, еще не связала себя. Конечно, для того, чтобы сделка считалась заключенной, нет надобности, чтобы она была направлена на все детали того юридического эффекта, который она произведет. Достаточно наличия определенного минимума. Этот минимум заключается в том, чтобы в сделке была выражена воля совершить действие, имеющее юридическое значение. Даже при отсутствии юридических знаний каждому понятно, что такое приобрести право сделаться должником. Непонимание таких элементарных вещей свидетельствовало бы о том, что лицо не понимает значения своих действий и не может совершать сделок.

Другое сомнение, которое может вызвать определение ст. 26, заключается в следующем. Еще Регельсбергер указал, что только большинство сделок направлено на установление, прекращение или изме-

220