Вступление независимой гарантии в силу

Правило ст. 373 о моменте выдачи банковской гарантии как о моменте вступления ее в силу заменено правилом о моменте ее отправки или передачи гарантом; иное, впрочем, может быть предусмотрено в гарантии.

• нет никаких уточнений о том, кому (бенефициару ли, принципалу или вообще постороннему лицу) здесь подразумевалась отправка (передача, выдача), - неважно, стало быть, кому.

• не было и не предвидится уточнений насчет того, в каких именно видах гарант отправил (выдал, передал) гарантию, - значит, считается, что он мог это сделать только с намерением обязаться по ней, и никак иначе.

• остается не вполне ясным, возможно ли доказывать тот факт, что гарантия выбыла из сферы контроля гаранта способом иным, нежели отправка (передача, выдача).

моментом (и основанием) вступления независимой гарантии в силу является на самом деле вовсе не ее отправка (передача, выдача) гарантом, а выбытие из сферы контроля (из владения) гаранта, безотносительно к тому способу, которым оно состоялось, в том числе событию, следствием которого оно стало.

Отзыв независимой гарантии

Кодекс сохранил общий принцип, согласно которому вступившая в силу банковская гарантия является безотзывной, т.е. не может быть отозвана гарантом без согласия бенефициара; исключение из него если и может быть предусмотрено, то только в самой гарантии (ст. 371 ГК в прежней и п. 1 ст. 371 в новой редакции)

Уточнять, что гарантия или тем паче обязательство(!) гаранта являются безотзывными, - значит либо ломиться в открытую дверь (ибо оно столь же "безотзывно", сколь и любое другое обязательство), либо не понимать, что независимая гарантия является источником нормального классического денежного обязательства, такого, односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий которого, разумеется, невозможны. С тем же успехом можно воспевать "безотзывный характер" обязательств продавца, покупателя, заемщика, арендатора, заказчика и т.д.

Новинкой является решение в новых п. п. 2 - 4 ст. 371 некоторых прежде не привлекавших внимания законодателя вопросов, касающихся отзыва независимой гарантии, а именно:

а) о зависимости формы отзыва или изменения независимой гарантии от формы самой этой гарантии (п. 2);

б) о получении гарантом согласия бенефициара как моменте, с которого считается измененным или прекращенным обязательство по отзывной гарантии (п. 3);

в) о том, что "изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу (!) не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение", т.е. (читаем между строк) не способно ни увеличить объем регрессного возмещения принципала гаранту, ни удлинить срок существования такой обязанности, ни парализовать какие бы то ни было возражения, которые мог бы иметь принципал против требования уплатившего гаранта.

Передача права из (по) независимой гарантии

Общее правило о презумпции невозможности передачи права из независимой гарантии, сохранившееся в новой редакции ст. 372, теперь дополнено правилами о новых особых условиях, осложняющих передачу права в том случае, когда она - по условиям независимой гарантии - все-таки возможна.

Таких условий два: передача права из независимой гарантии может осуществляться не иначе как (а) с одновременной уступкой приобретателю прав по гарантии еще и прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1), подобно тому как это происходит при уступке залогового права (п. 2 ст. 354), и при этом (б) только с согласия гаранта, если опять-таки в гарантии прямо не предусмотрено иное.

НУ И ЕЩЕ НЕМНОЖКО КРИТИКИ

• ни один из международных источников, выступающих предметом нашего сравнения, не пользуется понятием "передача права (требования)" из (или по) гарантии, предпочитая говорить либо о переводе самой гарантии, либо о так называемой уступке выручки, или уступке поступлений по гарантии.

• Ни один из них в полной мере не совпадает с нашим представлением о передаче (уступке) прав (требований), или цессии. Так, перевод (трансферация) гарантии осуществляется, как ни странно, вовсе не бенефициаром, а гарантом, причем он может быть осуществлен по инициативе как бенефициара (правообладателя), так и принципала. Что же касается уступки поступлений (выручки), то этот институт вовсе не похож на уступку права, скорее, он представляет собой наше переадресование исполнения: у лица, в пользу которого осуществлена "уступка выручки", не возникает требования, а у гаранта - обязанности ее уплаты данному лицу. Тем не менее если гарант все-таки воспользуется появившейся у него таким образом возможностью (!) произвести полный или частичный платеж не самому бенефициару, а лицу - адресату уступки поступлений, то такой платеж погасит (в соответствующей сумме) обязательство гаранта перед бенефициаром.