Существо гарантии и ее "независимость"

В самом общем виде независимая гарантия - это документ, выданный гарантом по договоренности с определенным лицом (принципалом) и удостоверяющий обязательство гаранта уплатить определенную денежную сумму известному лицу (бенефициару).

два существенных отличия новой редакции определения от прежней:

(1) изъятие упоминания о таком непременном условии осуществления права по гарантии, как "предъявление [бенефициаром] письменного требования об уплате", и его замена более общим указанием - об обязанности гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму "в соответствии с условиями данного гарантом обязательства";

(2) включение уточнения, согласно которому уплата по гарантии должна быть произведена "...независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства". Обе эти правки, несмотря на кажущуюся их значительность, на самом деле имеют технический характер.

Ср. с определениями из п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ и в абз. 14 и 15 ст. 2 URDG. Последний акт разделяет единую у нас и в Конвенции фигуру принципала на (1) аппликанта - должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и (2) инструктирующую сторону - контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию (абз. 3 и 25 ст. 2). Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя - с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами.

В чем же заключается пресловутая независимость независимой гарантии? От чего или от кого она не зависит и в чем это выражается?

"обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство"

1. гарант не имеет права заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370). По всей вероятности, толкование этого предписания должно быть ограничительным: гарант не вправе использовать против добросовестного бенефициара возражения из отношений иных, чем строго личные, т.е. отношения, которые непосредственно связывают данного гаранта с данным бенефициаром. Ссылаться на последние гарант все-таки может, несмотря на независимость гарантии, ибо наличие этих отношений, их существо и дефекты прекрасно известны как гаранту, так и бенефициару. Против требования недобросовестного бенефициара вполне могут быть выдвинуты любые возражения, о существовании которых бенефициар знал или должен был знать в момент приобретения права по гарантии.

2. гарант лишен права "ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии", возражая против требования бенефициара (п. 2 ст. 370).

а вправе ли он ссылаться на обстоятельства, указанные хотя бы и не в гарантии, а в документах, представленных для получения платежа по ней?

В международной торговой практике этот аспект рассматриваемой темы известен как проблема недокументарных условий, характерная, кстати сказать, не только для гарантий, но и для аккредитивов. В самом общем виде он сводится к следующему: если условием получения платежа по гарантии (аккредитиву) является документ, содержащий данные, которые могут быть проверены только путем обращения к другому (вторичному) документу или даже прямую ссылку на такой (вторичный) документ, то вправе ли гарант (исполняющий банк) требовать представления этого - вторичного - документа? Решение этой проблемы дает ст. 7 Унифицированных правил для гарантий по требованию (UniformRules for Demand Guarantees или Uniform Rules on Demand Guarantees) URDG: гарантия не должна содержать подобных условий, а если она все-таки их содержит, то таковые считаются ненаписанными и не принимаются во внимание, кроме как "...для целей проверки на предмет отсутствия противоречия между данными, которые могут содержаться в указанном и представленном по гарантии документе, и данными самой гарантии". Видно, что наш ГК пошел даже дальше, чем сотрудники Банковской комиссии МТП - разработчики URDG-758. Основательно ли? Не уверены.

3. независимость независимой гарантии выражается также в отсутствии у гаранта права "предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом" (п. 3 ст. 370).

иное может быть предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром, в том числе соглашением о зачете такого требования.

• оно не препятствует зачету иных встречных требований гаранта к бенефициару, в том числе тех, которые составляют содержание их строго личных отношений, требований, перешедших к гаранту от принципала в порядке ином, чем общегражданская уступка, и наконец, требований к бенефициару, приобретенных гарантом не от принципала, а от третьего лица. Последняя возможность заставляет серьезно сомневаться в целесообразности узаконения рассматриваемого здесь ограничения. Нет ничего проще, чем совершить две последовательные уступки: от принципала к третьему лицу и от последнего к гаранту.

4. Независимость гарантии воплотилась не только в позитивной, но и в негативной форме, а именно в акте признания утратившей силу ст. 369 Кодекса, в которой говорилось об обеспечительном назначении банковской гарантии (п. 1) и обязанности принципала заплатить гаранту за ее выдачу (п. 2).

• Тезис об обеспечительном назначении независимой гарантии с очевидностью следует из п. 1 ст. 368;

• вознаграждение за выдачу гарантии составляет элемент отношений гаранта с принципалом, т.е. тех самых отношений, на которые, как прямо указывает теперь п. 2 ст. 370 ГК, гаранту в споре с бенефициаром все равно ссылаться нельзя и которые на действительность гарантии - хоть нынешней, независимой, хоть прежней, банковской - влияния не оказывают.