Форма соглашения

В общем праве legal mortgage по общему правилу может быть установлен устным соглашением. Хотя для прав требования в основном требуется письменное соглашение, исключая особые случаи для ценных бумаг, в отношении которых предусматривается их передача <58>. Equitable mortgage в основном устанавливается в письменной форме.

--------------------------------

<58> PAU Ali. Op. cit. P. 59.

В Германии договор также может быть устным, но на практике таким соглашениям всегда придается письменная форма <59>.

--------------------------------

<59> Будилов В.М. Указ. соч. С. 72.

В некоторых странах (Чехия) в дополнение к соглашению о передаче права собственности стороны должны заключить отдельное письменное обеспечительное соглашение, в котором обозначаются обеспечиваемое требование, порядок возврата собственности при исполнении обязательства должником и порядок удовлетворения требования кредитора в случае неисполнении должником обязательства <60>.

--------------------------------

<60> Rover J.-H. Op. cit. P. 179.

По российскому праву никаких выводов о форме данного договора нельзя сделать по причине его неурегулированности. Следовательно, подлежат применению общие правила о сделках. Если же договор принимает вид одного из поименованных договоров (две сделки купли-продажи, условные сделки купли-продажи, аренда с правом выкупа, финансовая аренда, отступное и др.), подлежат применению соответствующие нормы ГК РФ и иных законов об этих сделках, касающихся их формы.

Содержание соглашения

В Германии обеспечительная передача права собственности осуществляется в процессе соглашения сторон об условии владения вещью (§ 930 ГГУ). Передача права собственности носит временный характер: с выполнением должником обязательств собственность ему возвращается. Гарантией возврата права собственности должнику служит либо договор, либо изначально принятое отменительное условие <61>. Договор обычно содержит положения, определяющие порядок получения кредитором владения вещью и ее продажи. При этом нормы закона, регулирующие реализацию залога, не применяются <62>. Также соглашение содержит условия, при которых должник может продать вещь третьим лицам и каким образом должна быть использована полученная им покупная цена. Кроме того, соглашение содержит условие, согласно которому право собственности передается обратно в случае исполнения обеспеченного обязательства <63>. В отечественной учебной литературе по зарубежному праву данный институт иногда именуется обеспечительным присвоением, а сделка определяется как основанная на доверии фидуциарная сделка, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства <64>.

--------------------------------

<61> Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.

<62> Security rights in movable property in European private law / Ed. by Eva-Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P. 439.

<63> Norton Rose on Cross-Border Security / Ed. By Norton Rose. Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong; Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000. P. 152.

<64> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 234 (автор главы - Ю.И. Свядосц).

По мнению Ф. Вольфа, в немецкой практике довольно часто возникают затруднения в точном определении имущества, право собственности на которое передается с целью обеспечения. В связи с этим он указывает следующее. Хотя это может звучать довольно прямолинейно, значительное число передачи прав признается недействительным из-за несоблюдения указанного требования. Передаваемые вещи считаются обозначенными с необходимой степенью определенности (Bestimmtheit), если любое третье лицо может точно и определенно идентифицировать передаваемые вещи, обратившись к соглашению о передаче и приложениям к ним (если они имеются), без необходимости прибегать к внешним обстоятельствам или к оценке права или фактов. Поэтому достаточно типичным является составление точного перечня имущества, часто со ссылками на инвентарные номера, которые предварительно наносятся на соответствующее имущество. Также часто имеется условие о том, что все имущество, размещенное или которое должно быть размещено в определенном месте или в определенном помещении, является тем имуществом, право собственности на которое передается. Считается опасным определять имущество, например, таким образом: "все имущество, размещенное на складе А., которое является собственностью должника", поскольку третье лицо должно будет определить, кому принадлежит право собственности, прежде чем решить, передано ли на то или иное имущество право собственности кредитору. К таким же опасным условиям относят, например, и такие: "все аксессуары, расположенные в помещении N 15, общей стоимостью такой-то" <65>.

--------------------------------

<65> Ibid. P. 153.

В Японии соглашение об обеспечительной передаче права собственности должно содержать: 1) положение о передаче права собственности (с обязательством о его обратной передаче при удовлетворении требований кредитора); 2) декларацию об изменении владения; 3) положение об использовании вещи должником (оно может осуществляться на основании аренды (т.е. за плату) или на основании ссуды (т.е. без оплаты), хотя в банковской практике обычно применяется ссуда); 4) обязанность должника пользоваться и содержать вещь в соответствии с условиями соглашения; 5) обязанность должника информировать третьих лиц о том, что право собственности на вещь передано в качестве обеспечения; 6) условие о страховании вещи <66>.

--------------------------------

<66> Ibid. P. 258 - 259.

По российскому праву на практике содержание соответствующего соглашения разнится в зависимости от договорной модели, избранной сторонами (купля-продажа с обратным выкупом, аренда с правом выкупа и т.д.).

Если же представлять себе "чистую" модель обеспечительной передачи правового титула или обеспечительную передачу права собственности sui generis, то содержание соглашения могло бы сводиться к следующим основным положениям. Оно должно предусматривать, что соответствующее право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение исполнения названного основного обязательства. В случае надлежащего исполнения обязательства правовой титул подлежит обратной передаче кредитором должнику. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор управомочен получить владение вещью, а должник обязуется передать владение кредитору в разумный срок, если владение не было передано раньше. Кредитор вправе, предварительно в разумный срок уведомив должника, реализовать вещь по действительной (рыночной) цене, в том числе и в случае неисполнения должником обязанности по передаче владения кредитору. Если вырученные от продажи суммы недостаточны для удовлетворения требований кредитора, должник остается ответственным перед кредитором за остаток долга. Если вырученные от продажи суммы превышают сумму долга, кредитор обязан передать должнику сумму, превышающую сумму долга. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор по соглашению с должником может оставить имущество за собой. При этом основное обязательство прекращается полностью, включая дополнительные требования кредитора, если стороны не предусмотрели иного. Представляется также целесообразным установление пригодной по размеру неустойки за неисполнение соответственно обязанностей кредитора по продаже имущества по действительной (рыночной) цене и обязанности должника по передаче владения. Разумеется, приведенные основные положения могут быть дополнены значительным числом других важных условий соглашения сторон, которые могли бы детализировать различные параметры: сроки, порядок и форму уведомления, место совершения действий, урегулирование расходов, порядок реализации имущества и т.д.