Сделка репо

В истории торгового права России эта сделка известна уже достаточно давно. Вот что об этом писал П.П. Цитович. Репорт есть сделка, в которой между одними и теми же лицами неразрывно слиты покупка немедленно (на наличные) и продажа на срок. Одна сторона сделки есть покупщик немедленно и продавец на срок; другая сторона сделки есть продавец немедленно и покупщик на срок; вся сделка есть и кассовая и срочная. Предмет всей сделки idem: куплена и продана немедленно, продана и куплена на срок одна и та же (или такая же) бумага. Она куплена и продана немедленно, следовательно, сдана покупщику и оплачена продавцу; она продана и куплена на срок, следовательно, будет сдана и оплачена в срок. Покупщик немедленно, reporteur, за свои наличные имеет бумагу, которую он потом сдаст (в срок и за наличные) покупщику на срок, reporte. Кто покупает данную вещь немедленно и платит за нее наличными, обыкновенно покупает ее дешевле, чем она в тот же день и в том же месте продается на срок с отсрочкой платежа. Вот почему при репорте репортер покупает бумагу дешевле, чем ту же (или такую же) бумагу у него покупает reporte. Эта разница в цене немедленно и в цене на срок и составляет заработок репортера. При этом П.П. Цитович отмечает, что цель, которую преследует репортер и reporte, очевидно, такова, что она бы могла быть достигнута и путем займа (ссуды) под обеспечение бумаги; проценты при репорте заменяет разница цены. Но кроме сходства цели, в остальном между репортом и займом ничего общего нет <154>. Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что при репорте разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом <155>, в чем усматривается заемная природа всей этой операции. В то же время если П.П. Цитович упускал разъяснить, почему между репортом и займом ничего общего нет, Г.Ф. Шершеневич этим не пренебрегал. "Первое внешнее впечатление от репорта вызывает представление о займе под залог ценных бумаг. Кажется, что спекулянт получил деньги путем залога полученных по биржевой сделке бумаг. Этой бытовой точке зрения склонны иногда поддаваться даже юристы. Но с юридической точки зрения такое сопоставление репорта с займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализированные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель не собственник предоставленных ему в обеспечение вещей, потому что не может быть права залога на вещи, принадлежащие залогодержателю на праве собственности. Напротив, репортер делается собственником вырученных ему бумаг с момента их передачи". Далее делаются выводы о практических последствиях разграничения двух сравниваемых сделок, которое показывает, что если за репортом признать характер займа под залог, то риск случайной гибели будет лежать на спекулянте, а не на репортере; репортер не будет иметь право на проценты и дивиденды; репортер не получает корпоративных прав <156>.

--------------------------------

<154> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 268 и сн. N 711. См. также: Цитович П.П. Учебник торгового права // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 394 - 395; Малышев К.И. О биржевых фондовых сделках на срок // Избранные труды по конкурсному процессу и иным институтам торгового права. М., 2007. С. 623.

<155> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 490. См. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 241 - 242.

<156> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 491 - 492.

В современном праве различие между репортом и займом, обеспеченным залогом, наиболее отчетливо можно увидеть, ознакомившись с описанием договора репорта-депорта, данным В.А. Беловым. Он определяет этот договор так: "По договору репорта-депорта одна сторона (депортер) передает в собственность другой стороне (репортеру) ценные бумаги и обязуется в обусловленный срок принять эти бумаги обратно в собственность от репортера, уплатив их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ (выделено мной. - С.С.), а репортер, соответственно, уплачивает депортеру определенную денежную сумму и обязуется в обусловленный срок передать бумаги в собственность репортеру*, приняв в платеж их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ (выделено мной. - С.С.)" <157>. Здесь видно, как далее верно отмечает автор, что мы имеем дело со сделкой биржевой игры, поскольку расчеты строятся на текущей цене и, следовательно, одна сторона рассчитывает на понижение курса, а другая - на повышение курса бумаг. Поэтому цель у сторон на самом деле иная, нежели обеспечительная. Если же цены по первой сделке и по второй сделке были бы фиксированные (определенные договором), так что последняя экономически включала бы в себя процент за пользование капиталом, то в таком договоре цель биржевой спекуляции менялась бы на иную цель - заем с обеспечением. Это обстоятельство, со ссылкой на Г. Адамовича, отмечает А.В. Латынцев, указывая, что в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита; разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования <158>. Современная практика на развитых рынках РЕПО отличается значительно большей детализацией, включая вопрос распределения риска изменения цены между сторонами <159>. Последнее обстоятельство во многих случаях может затруднять определение истинной цели сторон соглашения: биржевая игра или заем с обеспечением. Тем более, что стороны в каких-то случаях могут иметь одновременно и одну и другую цель. Кроме того, при совершении сделок РЕПО с ценными бумагами они обычно передаются одной стороной другой, при этом, смотря по условиям сделок, в том числе по сроку выкупа, интерес в сохранении имущества за должником, как при ипотеке иной движимости, может вовсе отсутствовать.

--------------------------------

<157> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 210. Обозначенное знаком "*" слово "репортеру", видимо, является опечаткой, и вместо него следует читать "депортеру".

<158> Латынцев А.В. Указ. соч. С. 42.

<159> См., напр.: Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 214 - 215.

Продажа с правом выкупа была известна и французскому праву, которая, по свидетельству М. Пляниоля, была позаимствована у римлян, где она была известна как pactum de retrovendendo. Как указывает ученый, сделка эта имеет известное сходство с ипотечным займом с той разницей, что элементы ее находятся в обратном хронологическом порядке: тот, кто совершает заем, обременяя свою недвижимость ипотекой, остается предварительно собственником и лишается собственности только тогда, если в срок платежа он не будет в состоянии возвратить занятую сумму; наоборот, лицо, продавшее с правом выкупа, начинает с отчуждения и только иногда приобретет обратно право собственности, если в условленный срок оно будет в состоянии возвратить полученную им сумму. При этом М. Пляниоль отмечал, что продажа с правом выкупа представляет собой плохую систему кредита, но в течение многих веков до введения современной ипотеки она оказывала большие услуги, а в настоящее время существование права выкупа ничем больше не оправдывается и часто скрывает лихвенный заем <160>. Однако надо заметить, что действующий ФГК по-прежнему содержит положения о праве выкупа (ст. 1659 - 1673) и, что интересно, право выкупа действует и в отношении последующих приобретателей вещи, причем даже в тех случаях, когда о праве выкупа не было указано в договорах с ними (ст. 1664 ФГК). Таким образом, право выкупа следует за вещью, в чьих бы руках она ни находилась <161>.

--------------------------------

<160> Пляниоль М. Указ. соч. С. 592.

<161> Там же. С. 593.

В государствах, где ГК основан на Модельном кодексе СНГ, также практикуется заключение договора купли-продажи с обратным выкупом. Например, в юридической литературе Молдовы высказывается мнение, что в скором времени данная разновидность договора может стать одним из типов активных банковских операций. Хотя его описание в некоторых источниках не всегда корректно <162>, в целом он мало чем отличается от сделок РЕПО.

--------------------------------

<162> Так, иногда указывается, что сущность данного договора состоит в приобретении кредитной организацией у индивидуального предпринимателя (фактически это заемщик) какого-либо имущества. В то же время организация обязуется продать это же имущество заемщику через некоторый срок за определенную цену. С юридической точки зрения подобный договор можно представить в виде двух самостоятельных договоров купли-продажи, несмотря на то что они оформляются как единый документ. Единственным отличием данных договоров (учитывая то, что предмет, стороны, содержание и другие условия договора практически одинаковы) является цена. Ценой в первоначальном договоре будет фактически сумма кредита; цена имущества во втором договоре будет эквивалентна сумме кредита, увеличенной на размер процентов. Промежуток времени между заключением обоих договоров фактически представляет собой срок кредитования. Имущество, приобретенное у индивидуального предпринимателя, в данном случае будет выступать в роли обеспечения исполнения обязательства по возврату кредита. В том случае, если индивидуальный предприниматель не уплачивает покупную цену имущества, кредитная организация отказывается заключать второй договор. (Доступно на сайте: www.iatp.md/credit/ru/types.htm.) Последнее не отвечает существу отношения, поскольку обратный выкуп есть порождение уже заключенного договора, который предусматривает, что в случае отсутствия платежа в установленный соглашением срок продавец считается свободным от этого обязательства. Именно тогда кредитор, оставаясь собственником, прекращает свое обязательство по договору продать соответствующее имущество, вследствие чего может свободно распоряжаться им, не опасаясь поступления к нему выкупной цены и соответственно предъявления требования об обратной передаче права собственности.

В российской учебной литературе отмечается допустимость использования сделок РЕПО с ценными бумагами в качестве обеспечения, не предусмотренного законодательством, но не противоречащего ему. При этом кратко описывается существо таких конструкций. "В договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги" <163>. Далее дается обоснованная оценка случаям девиации от описанной конструкции, в результате которой создаются весьма противоречивые и алогичные модели взаимоотношений. Сделки РЕПО позволяют одновременно выдать кредит и получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка РЕПО приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога <164>.

--------------------------------

<163> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2. Полутом I / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54 (автор параграфа - В.С. Ем).

<164> См.: Там же. С. 54.

Некоторая неопределенность российской практики по отношению к сделкам РЕПО, оценка их в литературе как кредитно-залоговых сделок нередко вызывает критику, говорят даже, что борьба за "чистоту теории" сталкивается с потребностями гражданского оборота <165>.

--------------------------------

<165> Иванова Е.В. Сделки РЕПО. Доступно на сайте: http://www.klerk.ru/bank/?46794.

По английскому праву РЕПО отграничивается от обеспечительной передачи права собственности по тому критерию, что этот договор предусматривает продажу имущества должника и его право выкупить такое же (но не то же) имущество <166>.

--------------------------------

<166> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 21, 212 - 216.

Сделка РЕПО, приспособленная под обеспечение, если она не содержит специального положения о защите интересов должника, представляет опасность необоснованного обогащения кредитора и нарушения прав других кредиторов должника, в особенности при банкротстве последнего. Обеспечительный эффект такой сделки наступает тогда, когда должник не уплачивает покупную цену при обратном выкупе (выкупную цену). В этом случае в силу существенности этого нарушения кредитор может отказаться от договора. Часто договор прямо предусматривает: непоступление выкупного платежа к определенному сроку является основанием для прекращения договора. Таким образом, кредитор остается собственником переданного ему имущества, за счет стоимости которого и удовлетворяет свой интерес по собственному усмотрению (он может продать это имущество, оставить его себе, словом, распорядиться по собственному усмотрению). Если выкупной платеж, в который, по существу, входят капитальная сумма и проценты, менее действительной (рыночной) стоимости <167>, то соответствующее превышение стоимости и есть экономически необоснованное обогащение кредитора. Хотя юридически оно основательно. В случае банкротства должника другие его кредиторы могли бы рассчитывать на поступление излишка в конкурсную массу и соответственно на его раздел. Именно такой режим и создает залоговое право при обеспечении возврата долгов. Если правоотношения сторон при наличии у них цели обеспечения рассматривать, не придавая юридического значения этой цели по правилам о купле-продаже, защита интересов иных кредиторов должника, пожалуй, могла быть найдена лишь в специальных правилах законодательства о банкротстве об оспаривании сделок, да и то не во всех случаях, а в рамках "периода подозрительности". Вне банкротства для иных кредиторов вообще не находится правовых средств по защите их законного интереса. Изложенное показывает, что предпочтительнее, в надлежащих случаях, рассматривать такую сделку как обеспечительную, предоставив иным кредиторам должника защиту в отношении части рыночной цены невыкупленного должником имущества, которая превышает размер притязаний кредитора.

--------------------------------

<167> А такое может случаться на практике нередко, ибо кредитор, будучи "хозяином" сделки, по понятным причинам при заключении договора склонен установить такое соотношение выкупной цены и стоимости имущества, служащего обеспечением, чтобы максимально покрыть риски своих имущественных потерь, в том числе добиться, чтобы указанное соотношение создавало для него "стоимостной запас прочности".

Условные сделки

Условная сделка с отменительным эффектом

Условное отчуждение, в том числе и недвижимости, известно еще с древних времен <168>.

--------------------------------

<168> См., напр.: Базанов И.А. Указ. соч. С. 87.

Данная модель описывается в современной российской литературе Р. Хаметовым и О. Мироновой следующим образом. В качестве отменительного условия в договоре купли-продажи выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом <169>. Последнее едва ли возможно, ибо коль скоро договор купли-продажи заключен под отменительным условием, то пока оно не наступило, стороны обязаны его исполнять, следовательно, кредитор в обеспечиваемой такой продажей обязательстве, являясь должником по обязательству купли, должен уплатить цену, однако он же и кредитует должника, в результате он "уплачивает" должнику дважды, что разрушает весь смысл конструкции. Очевидно, что в данном случае условным может быть лишь сам переход права собственности на вещь.

--------------------------------

<169> Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы.

Немецкие ученые отмечают, что хотя передача права собственности может быть установлена в качестве условной сделки с отменительным эффектом, обычно сделка все же не является условной, а кредитор просто обязан вернуть права на имущество после получения платежа <170>. Российские исследователи как будто не согласны с этим. Так, Л.Ю. Василевская отмечает, что гарантией возврата права собственности должнику служит либо сам вещный договор (по которому передается право собственности. - С.С.), либо изначально принятое отменительное условие <171>. Не совсем понятно, что именно автор имеет в виду, говоря, в частности, о том, что гарантией возврата собственности служит сам вещный договор, ибо этот совершенно особый договор только для того и предназначен, чтобы передать право собственности от одного лица другому; он не порождает каких-либо обязательств, в том числе обязательства по возврату правового титула должнику в случае надлежащего исполнения им обязательства. Таким образом, если должник и имеет гарантии возврата ему права собственности на вещь, то юридические основы этой гарантии могут быть найдены в обеспечительном обязательственном договоре (соглашении), в котором устанавливается обязанность кредитора возвратить правовой титул, но не в вещном договоре.

--------------------------------

<170> Drobnig U. Op. cit. P. 751.

<171> Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 182 - 183. Надо заметить, что в дальнейшем Л.Ю. Василевская не называет отменительное условие в качестве гарантии возврата права собственности, утверждая, что таковыми являются "вещный договор и оговорка о возврате права собственности", при этом тем не менее между оговоркой о возврате права собственности и отменительным условием ставится знак равенства (см.: Там же. С. 216).

В отечественной юридической литературе указывается, что французская юридическая доктрина, рассматривая случаи так называемой обеспечительной (фидуциарной) передачи права собственности под отменительным условием, испытывает затруднения, связанные с тем, что обеспечительная передача плохо согласуется с признаком бессрочности права собственности. При этом упоминается, что чаще всего французские юристы отмечают, что право собственности прекращается не вообще, а только для фидуциарного приобретателя (кредитора); по наступлении отменительного условия право собственности переходит вновь должнику (прежнему собственнику), т.е. различается бессрочность права собственности в объективном и субъективном смысле <172>.

--------------------------------

<172> Останина Е.А. Функции сделки как основания приобретения вещного права // Правоведение. 2007. N 1. С. 70.

Отменительное условие, как представляется, едва ли можно эксплуатировать для опровержения обеспечительной передачи права собственности по мотиву того, что право собственности является бессрочным. Последнее действительно верно. Право собственности бессрочно <173>. К.П. Победоносцев в свое время весьма категорично высказывался на этот счет: право собственности само по себе предполагается и бессрочное. Срочного права собственности, т.е. такого, которое по самому существу своему подлежит в известный срок прекращению или передаче, нельзя себе представить <174>. Если собственник на определенных договором условиях принял на себя обязательство передать соответствующее право собственности на определенную вещь, это вовсе не означает, что само право собственности оказывается срочным, т.е. ограниченным известным периодом времени. Право собственности существует на эту вещь как до его передачи по упомянутому соглашению, так и после. Другое дело, кому оно принадлежит, но это уже вопрос не о праве, а о субъекте.

--------------------------------

<173> См., напр.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 81.

<174> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 198.

Таким образом, если и возможно построение обеспечительной сделки на основе условной с отменительным эффектом, то сама такая сделка, соединенная с кредитным договором, должна иметь своим предметом только передачу права собственности, а не куплю-продажу.