6. Ковенанты

Ковенанты — особый способ обеспечения, который нетрадиционен для российского права (из английского права — по стандартам Loan Market Association). Возможность потребовать возврата кредита или доначислить штрафные санкции — под условием специальных условий.

Эти дополнительные условия могут и не повлечь убытков, но являются сигналами для кредитора о том, что должник может быть не выплатить сумму займа.

У нас тоже есть нечто похожее:

Старая редакция	Новая редакция
П. 2 ст. 811: Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.	П. 2 ст. 811: Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата .
Ст. 813: При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.	Ст. 813: При невыполнении заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата займа и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование займом, если иное не предусмотрено договором займа. Причитающиеся за пользование займом проценты уплачиваются заемщиком по правилам пункта 2 статьи 811 настоящего Кодекса.";
Ст. 814: Если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.	Ст. 814: Если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием займа.

Таким образом, непредоставление информации, утрата обеспечения, неуплата суммы в срок дает банку право требования досрочного возврата кредита (секундарное право). Можно ли добавить другие условия?

Природа такая: банк получает условие получить в одностороннем порядке изменить условие о сроке возврата займа. Но было непонятно, можно ли включать другие ковенанты.

Позиции:

• Только то, что в Кодексе.

• Свобода договора = можно. Только формулируем их как отдельные обязательства: я, как заемщик, обязуюсь поддерживать определенный оборот по счетам или не сменять менеджмент. Чаще всего: не уступать поручителям обязательства, не брать других кредитов, не отдавать имущество в залог. ЭТО ЖЕ ОТКАЗ ОТ ПРАВА. Но мы же просто убытки будем начислять, нам не нужно исполнение.

Два типа ковенантов:

Позитивные ковенанты	Негативные ковенанты
Работники прошли обучение.	Работники НЕ судимы Я НЕ беру другой кредит.

Реакция судов до ИП 147 ВАС:

Неопределенная.

Московские суды признавали такие ковенанты:

• о кросс-дефолте (сообщаю, что ко мне не будут предъявлены другие требования других участников);

• о том, что не будет возбуждено дело о банкротстве;

• о том, что буду работать только с одним банком.

Критерии:

• находится ли такое обстоятельство в сфере контроля должника — смена менеджемента (формулируем как обязательство);

• если не зависит — наша судебная практика относится настороженно к таким обязательствам (считается, что ты можешь обязаться только о том, что зависит только от твоих действий). Можно обязаться, что ты пешком донесешь товар из Москвы во Владивосток (хоть и помрешь на Урале), но нельзя обязаться донести товар на ковре-самолете. Можно обязаться достать звезду с неба? Может, скоро разрешат звезды доставать¹.

• Формулирование ковенантов как ососбых обязательств или как секундарных прав на досрочное истребование суммы займа (договором можно расширить). Ковенанты как распоряжения тоже следует структурировать как обязательств. Не исполняет? У нас есть астрент — принуждайте так. А можно ли требовать исполнения дополнительного обязательства? Это большой вопрос.

О возмещении потерь и заверения и гарантиях

Они дают много бонусов: санкция за нарушение таких заверений очень широкая: хотите убытки, неустойку, досрочный возврат займа, хотите признать сделку на основании заблуждения — все пожалуйста. Но можно ли это сочетать? Сами разработчики говорят, что непонятно: а мы-то хотим как в Англии. Обязался, что не будешь поручителям уступать — принарушении или неустойка, или досрочный возрат, или недействительность сделки? Наши теоретики говорят так: если можно — то это кабальные условия!!! Но если предприниматель сам под это подписался — то какая же здесь кабальность?!

Макс считает, что суды будут признавать такие условия незаключенными: непонятно, что ты на сам деле хочешь. Не может одно и то же обстоятельство являться триггером, который запускает секундарное право, одновременно является обязательством (нарушение которого несет ответственность) и одновременно дает право на заблужение (хотя это спорно).

Макс рекомендует структурировать или как секундарное право, или как обязательство. Смотря что выгоднее.

Судебная практика

ВАС сказал, что обязательства не быть поручителем, не вступление в отношения залога — не отказ от права (по ст. 9), не ограничение дееспособности (что влекло бы ничтожность) — и уже спасибо за это.

Это обязательство особого рода, потому что оно ограничено временем (я отказываюсь выступать залогодателем на срок действия кредитного договора). Макс спорит: это ни от куда не вылезает (про время). Но практика это восприняла. Больше кртериев нет.

Нужно разграничивать с отказом от права: проблема решена — если вы предприниматель, вы можете отказаться реализовывать какое-либо право — а дальше будет эстопель. Но критерий временности реализации — он так или иначе должен все-таки отпасть. Он испльзовался для того, чтобы хоть как-то запустить механизм действия таких обязательств.