!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

числе прочих сведений должен содержать полное и сокращенное фирменные наименования общества и место нахождения общества.

Норма пункта 3 ст. 4 Закона об АО основана на изучении законодательства США, хотя и не является копированием соответствующих положений. Так, положение (1) § 5.01 Revised Model Business Corporation Act предусматривает наличие у корпорации “зарегистрированного офиса”, место нахождения которого может совпадать с местом осуществления ею деятельности. Согласно положению (2) § 102 (а) Delaware General Corporation Act сертификат об инкорпорации должен включать адрес с указанием улицы, номера дома, города и графства зарегистрированного в этом штате офиса корпорации. Место нахождения юридического лица по месту его государственной регистрации можно определить только теоретически, а где и как на практике искать это юридическое лицо его кредиторам или даже участникам? В связи с этим норма о почтовом адресе, который должно иметь общество, развивает положение ГК РФ о месте нахождения акционерного общества. Общество также обязано уведомлять органы государственной регистрации юридических лиц об изменении своего почтового адреса. Таким образом, орган государственной регистрации будет иметь информацию, куда обращаться кредиторам общества и иным заинтересованным лицам.

Филиалы и представительства акционерного общества (ст. 5 Закона об АО)

Нормы ст. 5 Закона об АО, относящиеся к филиалам и представительствам, основаны на ст. 55 ГК РФ. Пункты 2 и 3 ст. 5 Закона об АО воспроизводят пункты 1 и 2 ст. 55 ГК РФ, в которых приводится понятие филиала и понятие представительства юридического лица. Филиал и представительство являются обособленными подразделениями акционерного общества и расположены вне места его нахождения. Они не пользуются правами юридического лица и осуществляют деятельность от имени создавшего их акционерного общества. Полномочия руководителя филиала и руководителя представительства оформляются доверенностью, выданной обществом (пункты 4, 5 ст. 5 Закона об АО).

Филиал может осуществлять все функции акционерного общества или их часть, в том числе функции представительства. В отличие от филиала функции представительства акционерного общества ограничены представлением интересов общества и осуществлением их защиты (пункты 2, 3 ст. 5 Закона об АО).

Закон об АО также допускает создание филиалов и открытие представительств российскими акционерными обществами за пределами территории Российской Федерации в соответствии с законодательством того иностранного государства, на территории которого создается филиал или открывается представительство. Иной порядок может быть

предусмотрен международным договором Российской Федерации (абзац 2 пункта 1 ст. 5 Закона об АО).

На стадии разработки проекта Закона об АО серьезные споры вызывал абзац 3 пункта 3 ст. 55 ГК РФ, предусматривающий, что представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица. Проблема состоит в том, что, например, “крупный бизнес” во многих иностранных государствах идет по пути создания филиалов и открытия представительств корпорации как в стране ее происхождения, так и на территории других государств. И лучше всего в интересах бизнеса в таких случаях работает солидная деловая репутация корпорации, формировавшаяся десятилетиями. Большее доверие у клиентов и кредиторов будет заслуживать именно филиал или представительство солидной корпорации, которая будет нести ответственность за их деятельность, а не вновь созданная коммерческая организация, по обязательствам которой корпорация как участник этой организации будет нести ограниченную ответственность. В этих целях также имеет большое значение сохранение фирменного наименования солидной корпорации.

К сожалению в Законе об АО не удалось в достаточной мере скорректировать жесткую формулировку ГК РФ. В соответствии с пунктом 6 ст. 5 и пунктом 3 ст. 11 Закона об АО устав общества должен содержать сведения о филиалах и представительствах. Единственное, что допускается, это предусмотренная пунктом 6 ст. 5 Закона об АО возможность предоставления органу государственной регистрации юридических лиц сообщений об изменениях в уставе общества, связанных с изменением сведений о его филиалах и представительствах, в уведомительном порядке вместо регистрации указанных изменений. Однако основная проблема заключается не в необходимости зарегистрировать изменения, что осуществить не так уж сложно, а в необходимости созывать общее собрание акционеров общества, чтобы внести соответствующее изменение в его устав, что как раз достаточно сложно именно для “крупного бизнеса”, для которого и имеется основная потребность в создании филиалов и открытии представительств. Кроме того, решение о создании филиала или открытии представительства, на наш взгляд, не должно относиться к тем вопросам, которые решаются исключительно общим собранием акционеров. Этот вопрос имеет значение только для эффективности организации текущей хозяйственной деятельности акционерного общества, ответственность за которую несет исполнительный орган общества. В случае необходимости акционерное общество в своем уставе могло бы предусмотреть требование о согласовании советом директоров (наблюдательным советом) общества решения исполнительного органа о создании филиалов и открытии представительств. Подобная практика сложилась в большинстве развитых стран.

Филиал или представительство действуют на основании положения, утверждаемого органом управления акционерного общества. Целесообразным будет потребовать регистрации филиала или представительства юридического лица органом государственной регистрации юридических лиц по месту его создания или открытия, что и осуществляется уже сейчас на практике в целях упорядочения налогообложения.

Дочерние и зависимые общества (ст. 6 Закона об АО)

В основу ст. 6 Закона об АО положены правила, установленные ГК РФ в ст.ст. 105, 106. Закон об АО устанавливает регулирование только для дочерних и зависимых акционерных обществ, в то время как ст.ст. 105, 106 ГК РФ регулируют дочерние и зависимые хозяйственные общества, включая акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, полные товарищества и товарищества на вере. Дочерним по отношению к обществу (товариществу) может быть как акционерное общество, так и общество с ограниченной ответственностью. Основным по отношению к дочернему обществу могут быть хозяйственные товарищества и общества всех видов - полное товарищество и товарищество на вере, общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество.

При анализе ст. 6 Закона об АО необходимо решить два основных вопроса: 1) в каких случаях акционерное общество признается дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу (товариществу); и 2) в каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) несет ответственность по обязательствам дочернего акционерного общества. При этом первый вопрос, в каких случаях акционерное общество признается дочерним, имеет значение только в связи со вторым вопросом, связанным с возможной ответственностью основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего.

Вкаких случаях акционерное общество признается дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу (товариществу)

Всоответствии с пунктом 1 ст. 105 ГК РФ и пунктом 2 ст. 6 Закона об АО акционерное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом: 1) в силу преобладающего участия в его уставном капитале; либо 2) в соответствии с заключенным между ними договором; либо 3) в силу возможности определять решения иным образом.

По мнению авторов настоящего Комментария указанный подход при определении отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) предоставляет возможность для неоднозначного

толкования. Размер преобладающего участия в уставном капитале общества ни ГК РФ, ни Законом об АО не устанавливается.

Представляется, что основное хозяйственное общество (товарищество) должно признаваться имеющим преобладающее участие в уставном капитале акционерного общества только в том случае, когда основное хозяйственное общество (товарищество) имеет возможность определять все принимаемые общим собранием акционеров дочернего акционерного общества решения. В соответствии с пунктом 4 ст. 49 Закона об АО большинство важнейших решений акционерного общества принимается большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. При этом общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в общем собрании акционеров принимают участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций148 общества (пункт 1 ст. 58 Закона об АО).

Для упрощения предположим, что акционерное общество разместило только обыкновенные акции. Чтобы определять итоги голосования по вопросу, для решения которого требуется три четверти голосов, на общем собрании акционеров, которое имеет кворум, акционер должен владеть не менее чем семьюдесятью пятью процентами от пятидесяти процентов акций, владельцы которых принимают участие в собрании, или 37,5 процентов всех акций. И таким образом, акционер, владеющий менее, чем 37,5 процентами обыкновенных акций общества, по нашему мнению, не имеет преобладающего участия в уставном капитале акционерного общества.

Многие решения общего собрания акционеров могут быть приняты простым большинством голосов акционеров. При этом акционерное общество не может признаваться дочерним, если решаются одни вопросы, и не признаваться дочерним, если решаются другие. Критерии определения, в каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) имеет преобладающее участие в уставном капитале дочернего акционерного общества, должны быть одними и теми же, независимо от того, простое или квалифицированное большинство голосов требуется для принятия общим собранием акционеров решения. Кроме того, в акционерном обществе, у которого для проведения общего собрания акционеров, как правило, отсутствует кворум, акционер, владеющий менее, чем 37,5 процентами акций, может определять решения, принимаемые на общем собрании акционеров, созванном взамен несостоявшегося собрания (кворум составляют тридцать процентов акций). Однако определение того, является ли акционерное общество дочерним по отношению к основному хозяйственному обществу

148О понятии “голосующие акции” акционерного общества см. более подробно Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО.

(товариществу), не должно зависеть от того, будет ли то или иное общее собрание акционеров конкретного акционерного общества правомочным.

Представляется, что в Законе об АО следовало бы раскрыть понятие преобладающего участия в уставном капитале акционерного общества, использованное ГК РФ. Под преобладающим участием в уставном капитале общества следует понимать процент участия в уставном капитале, который составляют большинство обыкновенных акций общества. Указанное понимание будет соответствовать определению “дочернего” общества в других государствах, и как нам представляется, будет соответствовать концепции преобладающего участия в уставном капитале, введенной ГК РФ.149

В отдельных случаях правом голоса на общем собрании акционеров обладают владельцы привилегированных акций. На наш взгляд, в том случае, если право голоса по привилегированным акциям предоставляется при принятии всех решений, а не по отдельным вопросам повестки дня общего собрания акционеров, размещение обществом привилегированных акций не должно оказывать влияния на определение отношений основного и дочернего общества (товарищества). Основной является проблема, описанная выше: акционерное общество не может признаваться дочерним в случае решения общим собранием акционеров одних вопросов и не признаваться дочерним в случае решения общим собранием акционеров других вопросов.

Вторым основанием признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) является заключение договора. Значение указанного основания, на наш взгляд, непонятно. Решение большинства важнейших вопросов управления акционерным обществом не может определяться, исходя из договоров, заключенных акционерным обществом, поскольку указанные решения принимаются общим собранием акционеров в соответствии с волеизъявлением акционеров (ст.ст. 48, 49 Закона об АО). Представляется, что передача акционерами возможности определять решения, принимаемые акционерным обществом, путем заключения договора с хозяйственным обществом (товариществом), невозможна. Более того, положение ст. 105 ГК РФ, воспроизведенное в ст. 6 Закона об АО, есть свидетельство недопонимания порядка, в котором акционерное общество принимает решения.

Полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (абзац 3 пункта 3 ст. 103 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 69 Закона об АО). Однако общее собрание акционеров свои полномочия по договору передать не может. Кроме того,

149 В соответствии с пунктом 2 ст. 6 Модели закона об акционерных обществах общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) является владельцем более пятидесяти процентов обыкновенных акций первого общества.

общее собрание акционеров (или совет директоров (наблюдательный совет) общества) вправе досрочно прекратить полномочия исполнительного органа общества (подпункт 3 пункта 1 ст. 103 ГК РФ, пункт 4 ст. 69 Закона об АО). Таким образом, на наш взгляд, акционерное общество, передавшее по договору полномочия своего исполнительного органа другой коммерческой организации, отнюдь не становится дочерним обществом указанной коммерческой организации. В полном соответствии с вышеизложенным Закон об АО не содержит указания на то, что договор между обществом и управляющей организацией есть договор, являющийся основанием возникновения отношений основного и дочернего хозяйственного общества (товарищества) в смысле ст. 6 Закона об АО.

Третьим основанием признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) является возможность определять решения акционерного общества иным образом. Указанное положение имеет те же проблемы, которые приведены выше. Также как возможность определять решения акционерного общества не может быть передана другому юридическому лицу по договору, поскольку она основывается на осуществлении своих полномочий органами общества (в первую очередь общим собранием акционеров), возможность определять решения общества “иным образом” другое юридическое лицо иметь не может.

В каких случаях основное хозяйственное общество (товарищество) несет ответственность по обязательствам дочернего акционерного общества

Предположим, что наличие отношений основного и дочернего в обществах (товариществах) установлено. Тогда вторым вопросом, связанным с определением ответственности основного хозяйственного общества (товарищества), является вопрос о сфере применения указанной ответственности. В данном случае в ст. 6 Закона об АО использован тот же подход, что и в ст. 3 Закона об АО: сначала Закон об АО воспроизводит норму ГК РФ, устанавливающую ответственность, а затем дает суженное толкование сферы применения ответственности. Указанный подход в ст. 6 Закона об АО использован трижды в связи с каждым из оснований признания отношений основного и дочернего в обществах (товариществах), установленных в ст. 105 ГК РФ. Также как и в случае со ст. 3 Закона об АО, если судебные органы сочтут, что установленное Законом об АО ограничение ответственности не противоречит положениям ГК РФ, это позволит обеспечить достаточную защиту основного общества от ответственности по обязательствам дочернего, кардинально не отличающуюся от регулирования, установленного в других государствах.

Абзац 2 пункта 3 ст. 6 Закона об АО сначала воспроизводит норму абзаца 2 пункта 2 ст. 105 ГК РФ:

“Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний”.

Как уже указывалось в настоящей главе Комментария (комментарий ст. 3 Закона об АО), о “праве давать обязательные указания” можно вести речь в том случае, когда это право юридически применимо. И во втором предложении абзаца 2 пункта 3 ст. 6 Закона об АО содержится соответствующее разъяснение: указанное право возникает только в том случае, когда оно предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. В частности, представим себе, что основному обществу принадлежат все акции дочернего общества, что свидетельствует о том, что у основного общества есть возможность определять решения дочернего. Но до тех пор пока в договоре между основным обществом и дочерним или в уставе дочернего отсутствуют “странные” положения о праве давать обязательные указания, у основного общества отсутствует юридическое право давать обязательные указания дочернему обществу. В противоположность этому, юридическим правом определять решения дочернего общества обладают органы управления этого общества, включая общее собрание акционеров.

Как уже указывалось выше, представляется, что договор о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации не порождает отношений основного и дочернего общества между управляющей организацией и акционерным обществом. Однако, предположим, что указанные отношения возникли на основании того, что основное общество является владельцем акций дочернего, и в то же время основное общество по договору передает полномочия его исполнительного органа дочернему. В указанном случае, на наш взгляд, наличие у основного общества права давать дочернему обязательные для последнего указания будет зависеть от конкретного вопроса, решение по которому принимается дочерним обществом. Если решение должно приниматься советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров, тогда у основного общества юридическое право отсутствует. Если же решение совета директоров (наблюдательного совета) общества не требуется, тогда на основании договора о передаче полномочий исполнительного органа у основного общества возникает право давать обязательные указания дочернему.

Поскольку основное общество, передавшее по договору полномочия своего исполнительного органа дочернему обществу, в определенных случаях может нести ответственность по обязательствам дочернего, наиболее безопасным для основного общества было бы не заключать подобных договоров, также как и не включать специфических положений в устав дочернего общества, непосредственно дающих основному обществу право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания.

В связи с тем, что право давать обязательные указания Законом об АО в значительной степени сужено, представляется, что в таком случае ответственность основного общества по обязательствам дочернего не породит серьезных проблем на практике.

Отдельная проблема с ответственностью основного общества по обязательствам дочернего имеется в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества. Абзац 3 пункта 3 ст. 6 Закона об АО воспроизводит норму абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ:

“В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам”.

И вслед за вышеприведенным положением Закон об АО тут же дает суженое толкование ответственности основного общества (товарищества) в случае несостоятельности дочернего общества:

“Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанное право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества”.

Указанное положение, связанное с наличием умышленной вины, аналогично положению ст. 3 Закона об АО, сужающему норму пункта 3 ст. 56 ГК РФ, устанавливающую ответственность акционеров и иных лиц, имеющих возможность определять действия общества.

Ограничение ответственности наличием умышленной вины в пункте 3 ст. 6 Закона об АО более убедительно, нежели аналогичное требование в пункте 3 ст. 3 Закона об АО, поскольку оно основано на норме абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ. В отличие от абзаца 3 пункта 2 ст. 105 ГК РФ пункт 3 ст. 56 ГК РФ не содержит указания на ограничение ответственности наличием умышленной вины. Вместе с тем, нет абсолютной уверенности в том, что судебные органы воспримут сужение понятия вины, использованное в пункте 3 ст. 6 Закона об АО. Судебные органы могут пойти по пути истолкования понятия “вина”, употребляемого в пункте 2 ст. 105 ГК РФ, как вины умышленной, так и неосторожной. И в обосновании такого вывода судебные органы могут опереться на норму абзаца 1 пункта 1 ст. 401 ГК РФ:

“Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности”.

Вопрос о том, что указанное положение определяет используемое в ГК РФ понятие “вина” как вину в форме умысла, так и в форме неосторожности, является спорным. Однако, можно допустить, что понятие “вина” будет толковаться именно таким образом.

Существует также определенная проблема с использованием конструкции вины юридического лица. Заведомое знание о последствиях принимаемого решения имеет правовое значение для физического лица

(гражданина), который принимал такое решение (принимал участие в его принятии).150

Если от имени основного общества действовало одно лицо, например, единоличный исполнительный орган общества, представляется, что “заведомое знание” указанного лица и будет признаваться “заведомым знанием” основного общества. Ситуация становится менее ясной, если от имени основного общества действовал коллегиальный орган управления - совет директоров (наблюдательный совет) общества или коллегиальный исполнительный орган общества. Судебным органам придется решать вопрос, требуется ли для установления “заведомого знания” основного общества установить “заведомое знание” одного члена коллегиального органа управления, принявшего решение, или большинства его членов. На наш взгляд, ответственность должна наступать только в том случае, когда большинство членов коллегиального органа управления основного общества при принятии решения заведомо знали, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Представляется, что в редакции текста Закона об АО (пункт 4 ст. 6) вместо слов “заведомо зная” следовало употребить слова:

“Если лицо, принявшее решение, или большинство членов коллегиального органа управления общества, принявшего решение, заведомо знали”.151

Третье из требований пункта 3 ст. 105 ГК РФ об ответственности основного общества по долгам дочернего воспроизведено в абзаце 4 пункта 3 ст. 6 Закона об АО:

“Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу”.

Ивслед за указанным требованием Закон об АО опять требует, чтобы

вдействиях основного общества была установлена вина:

“Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки”.

150Аналогичная проблема возникает с нормой абзаца 2 пункта 3 ст. 3 Закона об АО в том случае, если акционером или иным лицом, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, является юридическое лицо.

151Авторы настоящего Комментария отнюдь не предлагают решить указанную проблему в Законе об АО. Вместо этого, на наш взгляд, эту проблему следует решать в законодательном акте, регулирующем отношения с участием юридических лиц в целом.

В указанном случае, в отличие от всех ранее описанных исключений из принципа ограниченной ответственности, основания быть уверенным в том, что судебные органы будут руководствоваться нормой абзаца 4 пункта 3 ст. 6 Закона об АО о наличии вины в действиях основного общества (товарищества), имеются. Так, в соответствии с пунктом 3 ст. 105 ГК РФ, в отличие от остальных положений ГК РФ, связанных с ответственностью и приведенных ранее, участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу,

если иное не установлено законами о хозяйственных обществах.152

Зависимое акционерное общество

В соответствии с пунктом 1 ст. 106 ГК РФ хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Абзац 1 пункта 4 ст. 6 Закона об АО предусматривает аналогичную норму в отношении акционерных обществ. Указанные нормы являются более ясно выраженными нежели понятие отношений дочернего акционерного общества и основного общества.

Вместе с тем, для акционерного общества, осуществившего размещение привилегированных акций, понятие зависимого общества имеет определенную двусмысленность, поскольку двусмысленность имеется в понятии голосующих акций. Более подробно о понятии голосующих акций смотри Часть II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО. Вторая двусмысленность в понятии зависимого общества вызвана тем, что понятие “общество” в Законе об АО употребляется в значительно более узком смысле нежели в ГК РФ. Совершенно неясно, имеется ли в виду, что двадцать процентов акций акционерного общества принадлежит хозяйственному обществу, включая акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью, или в Законе об АО определяются только отношения зависимого акционерного общества и преобладающего акционерного общества. Следуя логике сокращений, введенных Законом об АО, представляется, что в пункте 4 ст. 6 Закона об АО, определены именно отношения зависимого акционерного общества и преобладающего акционерного общества, в то время как в пункте 1 ст. 106

152 Модель закона об акционерных обществах предусматривает иное положение. В соответствии с пунктом 4 ст. 6 дочернее акционерное общество не отвечает по долгам основного хозяйственного общества (товарищества), а основное хозяйственное общество (товарищество) не отвечает по долгам дочернего, если иное не предусмотрено заключенным между ними договором. Использование указанного положения потребует внесения соответствующих изменений в пункты 2, 3 ст. 105 ГК РФ.