!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

определяет оплату акций, фонды общества и его активы. В ст. 34 Закона об АО определяется оплата акций и иных ценных бумаг общества. Акции общества при его учреждении должны быть полностью оплачены в течение срока, определенного уставом общества, при этом не менее пятидесяти процентов уставного капитала общества должно быть оплачено к моменту регистрации общества, а оставшаяся часть - в течение года с момента его регистрации, если иное не установлено федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (абзац 1 пункта 1 ст. 34 Закона об АО). Дополнительные акции, которые должны быть оплачены деньгами, оплачиваются при их приобретении в размере не менее двадцати пяти процентов от их номинальной стоимости; акции и иные ценные бумаги общества, которые должны быть оплачены неденежными средствами, оплачиваются при их приобретении в полном размере, если иное не установлено договором о создании общества при его учреждении или решением о размещении дополнительных акций (абзацы 2, 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО). При оплате дополнительных акций и иных ценных бумаг общества неденежными средствами денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций и иных ценных бумаг, производится советом директоров (наблюдательным советом) общества, а если номинальная стоимость акций и иных ценных бумаг общества составляет более двухсот установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, то денежная оценка имущества производится независимым оценщиком (аудитором) (абзацы 2, 3 пункта 3 ст. 34 Закона об АО).

Пункт 4 ст. 34 Закона об АО содержит попытку обеспечить полную оплату акций в установленный срок акционерами, которые внесли “аванс” в счет оплаты акций. Так, акция не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, за исключением акций, приобретаемых учредителями при создании общества (абзац 1 пункта 4 ст. 34 Закона об АО). Более того, в случае неполной оплаты акции в установленные сроки она поступает в распоряжение общества; деньги и (или) иное имущество, внесенное в оплату акции, не возвращаются, и уставом общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций (абзац 2 пункта 4 ст. 34 Закона об АО).

Наибольшую озабоченность в положениях ст. 34 Закона об АО вызывает то, что в противоположность другим нормам, указанные положения, похоже, основываются на предположении, что номинальная стоимость акций приближается, если не равна, их балансовой стоимости или даже рыночной стоимости. Иными словами, указанные положения основаны на предположении, что номинальная стоимость будет реально отражать стоимость акции. Однако, мы бы с полной определенностью сделали обратное предположение. Учитывая все рисковые последствия уменьшения уставного капитала акционерного общества, предусмотренные ст. 101 ГК РФ и ст. 30 Закона об АО, лица, занимающиеся корпоративным планированием, будут использовать все

возможности для установления низкой номинальной стоимости акций, весьма далекой как от рыночной, так и балансовой стоимости акций общества.

Вторым моментом, вызывающим озабоченность в положениях ст. 34 Закона об АО, является то, что Закон об АО не ограничивает сделки с неполностью оплаченными акциями на вторичном рынке ценных бумаг. Плохо разбирающиеся в этих вопросах лица, не зная об этом, могут приобрести акции, не предоставляющие право голоса и даже подлежащие поступлению в распоряжение общества, если какой-то “добродетель” не внесет оплату за акции в полном размере цены их выпуска. Еще больше осложняет ситуацию положение о том, что акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность перед кредиторами по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (абзац 2 пункта 1 ст. 96 ГК РФ, абзац 3 пункта 1 ст. 2 Закона об АО). У авторов настоящего Комментария нет уверенности в том, что указанная ответственность не будет возложена на приобретателей неполностью оплаченных акций.

Представляется, что в Законе об АО не следовало допускать неполной оплаты акций; непосредственно после учреждения акционерного общества акции должны быть полностью оплачены учредителями. Выполняемую неполностью оплаченными акциями роль можно с успехом заменить выпуском иных ценных бумаг, таких как варранты или опционы. В действительности, неполностью оплаченные акции, поступающие в распоряжение акционерного общества в случае их неполной оплаты в течение одного года, представляют собой не что иное как варрант, выпускаемый сроком на один год.

Резервный фонд и иные фонды; минимальные чистые активы общества (ст. 35 Закона об АО)

В ст. 35 Закона об АО определены требования к резервным средствам акционерного общества и минимальным чистым активам общества. Пунктом 1 ст. 35 Закона об АО на общество возложена обязанность создать резервный фонд в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее пятнадцати процентов от его уставного капитала, который формируется из чистой прибыли общества и предназначен для покрытия убытков общества, а также для погашения облигаций и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств. Указанный резервный фонд является “мертвым” капиталом для акционерного общества, заинтересованного в максимальном извлечении прибыли, и с точки зрения законодательства об акционерных обществах не имеет особого смысла. Вместе с тем, отчисления в резервный фонд акционерного общества исключены из обложения налогом на прибыль предприятий и организаций, что, как мы понимаем, и явилось причиной, по которой требования об обязательном резервном фонде были включены в Закон об АО.

В отличие от нормы пункта 1 ст. 35 пунктом 2 ст. Закона об АО предусмотрена возможность формирования из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества, средства которого расходуются исключительно на приобретение акций общества, продаваемых акционерами этого общества, для последующего размещения его работникам. Основная двусмысленность, которая усматривается в положении пункта 2 ст. 35 Закона об АО, состоит в том, распространяется ли на приобретение акций из средств фонда акционирования работников общества ограничение, предусмотренное абзацем 2 пункта 2 ст. 72 Закона об АО и связанное с возможностью общества приобрести акции по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества (а не общего собрания акционеров) в пределах десяти процентов от уставного капитала. Представляется, что требования пункта 2 ст. 72 Закона об АО распространяются на все случаи приобретения размещенных акций общества, включая те случаи приобретения, при которых используются средства фонда акционирования работников общества.

Наконец, положения ст. 35 Закона об АО о чистых активах акционерного общества дают лицам, занимающимся корпоративным планированием, последнее основание для того, чтобы определить размер уставного капитала общества на минимальном уровне. Порядок оценки стоимости чистых активов общества устанавливается Министерством финансов Российской Федерации и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (пункт 3 ст. 35 Закона об АО). В соответствии с пунктом 4 ст. 35 Закона об АО, если по окончании второго и каждого последующего финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, вынесенным на утверждение общего собрания акционеров, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до величины, не превышающей стоимости его чистых активов. Если стоимость чистых активов общества окажется меньше величины минимального уставного капитала, указанной в ст. 26 Закона об АО (не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации, для открытого общества, и не менее стократной суммы - для закрытого общества), общество обязано принять решение о своей ликвидации (пункт 5 ст. 35 Закона об АО). Если решение об уменьшении уставного капитала или ликвидации общества не было принято, его акционеры, кредиторы, а также органы, уполномоченные государством, вправе требовать ликвидации общества в судебном порядке (пункт 6 ст. 35 Закона об АО).

Лица, занимающиеся корпоративным планированием, мало, что могут сделать в целях снижения риска, связанного с необходимостью ликвидировать акционерное общество в том случае, если стоимость чистых активов общества упадет ниже требования к минимальной капитализации. В условиях инфляционной экономики требования пункта

5 ст. 35 Закона об АО могут в значительной степени привести к необходимости ликвидировать акционерные общества, которые в состоянии продолжать осуществлять выплаты по своим обязательствам по мере предъявления последних. Использование данных бухгалтерского баланса для введения требования о ликвидации общества является непродуманным инструментом защиты интересов кредиторов. Но у лиц, занимающихся корпоративным планированием, по крайней мере, имеется возможность уменьшить риск, связанный с необходимостью уменьшать уставный капитал общества по окончании финансового года, посредством сохранения размера уставного капитала общества на предельно низком уровне.

Глава IV. Размещение обществом акций и иных ценных бумаг

Глава IV Закона об АО определяет порядок размещения акционерным обществом обыкновенных акций, привилегированных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции.

В России, как и во многих других государствах, размещение ценных бумаг регулируется как законодательством о ценных бумагах, так и законодательством об акционерных обществах. Целью регулирования, вводимого Законом об АО, является прежде всего защита прав существующих акционеров и владельцев иных ценных бумаг при дополнительном размещении ценных бумаг акционерными обществами. В противоположность указанному регулированию Закон о рынке ценных бумаг имеет своей целью прежде всего защиту прав приобретателей ценных бумаг при их первичном размещении эмитентами. К сожалению, положения Закона о рынке ценных бумаг распространяются на любое размещение ценных бумаг, включая частное размещение обыкновенных акций закрытым акционерным обществом одному-единственному инвестору (см. ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). Таким образом, размещение акционерным обществом акций или иных ценных бумаг должно во всех случаях осуществляться в соответствии и с тем и другим федеральным законом.

Защита от размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости

Основная задача законодательного регулирования отношений с участием акционерных обществ состоит в том, чтобы обеспечить акционерам защиту от размещения ценных бумаг акционерного общества “инсайдерам”255 по цене ниже их рыночной стоимости.

Закон об АО предусматривает ряд положений, гарантирующих акционерам защиту от размещения ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости, в частности: 1) оплата акций акционерного общества должна осуществляться по их рыночной стоимости (пункт 1 ст. 36 Закона об АО); 2) решение о заключении акционерным обществом сделки с “инсайдером” (включая приобретение акций общества), подпадающей под категорию сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, принимается большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в ее совершении, или большинством голосов акционеров, не заинтересованных в ее совершении (глава XI Закона об АО); 3) решение о количестве объявленных акций акционерного общества каждой категории (типа), которые могут размещаться по решению совета директоров

255 О содержании понятия “инсайдер” см. Часть I Комментария, глава I.

(наблюдательного совета) общества, принимается общим собранием акционеров (ст.ст. 12, 28 Закона об АО); и 4) акционерам закрытого акционерного общества предоставляется преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества (абзац 4 пункта 3 ст. 7 Закона об АО). Преимущественное право приобретения акций также предоставляется акционерам открытого акционерного общества, но только в случае, если это право предусмотрено уставом общества и если акции размещаются посредством открытой подписки с их оплатой деньгами (пункт 1 ст. 40 Закона об АО). Как это указывается в комментарии ст. 40 Закона об АО (см. настоящую главу Комментария ниже), представляется, что уставом открытого общества может быть также предусмотрено предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в иных случаях, в том числе в случае проведения закрытой подписки или размещения акций, оплачиваемых в неденежной форме; кроме того уставом закрытого общества может быть также предусмотрено предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в случае дополнительного размещения акций.

В целом, перечисленные положения Закона об АО обеспечивают достаточный уровень защиты интересов акционеров от размещения акционерными обществами ценных бумаг по цене ниже их рыночной стоимости. Однако, самым существенным пробелом главы IV Закона об АО является то, что предоставление преимущественного права приобретения акций не является обязательным требованием для открытых и закрытых акционерных обществ, что существенно отличает Закон об АО от законов большинства европейских государств, которые обязывают акционерные общества предоставлять их акционерам преимущественное право приобретения акций.256

Регулирование ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов на приобретение акций

Вторым слабым местом Закона об АО является то, что он не вводит регулирования для “непрямого” размещения акций, аналогичного регулированию прямого размещения. Закон об АО в целом и глава IV в частности предусматривают отдельные элементы регулирования размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции, аналогичного регулированию размещения акций. Однако ст. 38 Закона об АО,

256 Ст. 37 Модели закона об акционерных обществах предусмотрено требование о предоставлении акционерными обществами преимущественного права приобретения акций в случае размещения акций, оплачиваемых деньгами, за исключением случаев принятия общим собранием акционеров решения о неприменении преимущественного права. Акционеры, голосовавшие против или не принявшие участия в голосовании по вопросу о неприменении преимущественного права, приобретают право на участие в приобретении акций, продаваемых другим лицам, по цене приобретения акций этими другими лицами. О праве на участие в приобретении акций см. Часть I Комментария, глава

5.

устанавливающая общее требование о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции, по их рыночной стоимости, содержит исключение из этого требования для конвертируемых в акции облигаций. Это исключение является настолько широким, что делает указанное требование Закона об АО полностью неработающим, поскольку требование о размещении акций только по их рыночной стоимости легко обойти путем размещения облигаций, которые незамедлительно будут конвертированы в акции.

Обойти положения Закона об АО о размещении акций, включая требование о размещении акций по их рыночной стоимости, также не составит особого труда путем размещения опционов на приобретение акций по цене ниже рыночной стоимости этих опционов. Затем владельцы опционов могут очень быстро обменять их на акции. И к сожалению, пробелом Закона об АО является полное отсутствие какого-либо регулирования опционов на приобретение акций.

Отсутствие в Законе об АО регулирования опционов на приобретение акций явилось намеренным. Законодательством Российской Федерации такой вид ценных бумаг как опцион на приобретение акций не предусмотрен. Ст. 143 ГК РФ содержит незакрытый перечень видов ценных бумаг и включает акции, облигации и другие ценные бумаги, в число которых опцион на приобретение акций не входит. Ст. 143 ГК РФ предусмотрено, что к ценным бумагам относятся “и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.” Однако в настоящее время в России имеется только один недавно принятый федеральный закон о ценных бумагах257, который также не упоминает опцион на приобретение акций.

Опционом на приобретение ценных бумаг признается ценная бумага, удостоверяющая право ее владельца на приобретение определенного количества ценных бумаг определенного вида. Но что есть опцион на приобретение акций, если не ценная бумага? Опцион на приобретение акций обладает всеми признаками ценной бумаги, и законодательство других государств признает его ценной бумагой. Перед лицом сложившейся ситуации российский законодатель выбрал наиболее легкий путь - отказаться от регулирования и даже упоминания опциона на приобретение акций в Законе об АО.

Представляется, что наиболее простым решением проблемы, связанной с необходимостью установить законодательное регулирование опционов на приобретение ценных бумаг в России, могло бы явиться определение опциона как документа, относящегося к ценным бумагам, или в ГК РФ или в каком-либо из федеральных законов о ценных бумагах.258 В таком случае положения Закона об АО, устанавливающие

257Имеется в виду Закон о рынке ценных бумаг.

258United States Securities Act of 1993, § 2 (1), 15 United States Code, § 77 b (1), в понятие ценной бумаги включает “любой ...опцион...на приобретение ценной бумаги”.

регулирование для ценных бумаг, конвертируемых в акции, с самыми минимальными изменениями (а скорее всего и без таковых), будет возможным распространить на опционы на приобретение акций как один из видов ценных бумаг, конвертируемых в акции.

В условиях, когда российское законодательство не относит опцион на приобретение акций к ценным бумагам, вторым возможным вариантом решения имеющейся проблемы могло бы стать введение Законом об АО непосредственного регулирования опционов на приобретение акций (не называя при этом опционы ценными бумагами), аналогичного тому регулированию, которое было бы необходимым, если бы опцион на приобретение акций законодательством был формально отнесен к ценным бумагам. Именно такой вариант предлагается Моделью закона об акционерных обществах. Там, где предусмотрено регулирование ценных бумаг, конвертируемых в акции, аналогичное регулирование предусматривается для опционов на приобретение акций. В пункте 4 ст. 36 Модели закона об акционерных обществах предлагается определение опциона на приобретение акций, которое в последующем может быть включено и в какой-либо из российских законов о ценных бумагах.

Отсутствие в Законе об АО регулирования опционов на приобретение акций порождает вопрос о том, может ли вообще акционерное общество выпускать опционы на приобретение акций. Представляется, что в связи с отсутствием в ГК РФ и Законе об АО упоминания опционов на приобретение акций, отсутствует и прямой запрет на их выпуск акционерными обществами. В то же время в соответствии со ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся только перечисленные в ней документы и другие документы, которые федеральными законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Таким образом, в связи с отсутствием прямого на то запрета акционерные общества смогут выпускать опционы на приобретение акций, которые не будут признаваться ценными бумагами. Если опционы на приобретение акций не будут признаваться ценными бумагами, к ним не будут применяться устанавливаемые Законом об АО и Законом о рынке ценных бумаг требования, что позволит избежать выполнения требований ряда норм указанных законов, введенных специально с целью защиты интересов акционеров и иных инвесторов на рынке ценных бумаг. Например, условия выпуска опционов на приобретение акций по их содержанию можно сделать в значительной степени аналогичными условиям размещения неголосующих обыкновенных акций, при этом в Законе об АО нет запрета на размещение опционов на приобретение акций по цене, ниже их рыночной стоимости.

Цена размещения акций общества (ст. 36 Закона об АО)

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 36 Закона об АО акционерное общество: 1) обязано осуществить размещение акций по их

рыночной стоимости, но 2) не вправе размещать акции по цене ниже их номинальной стоимости.259 Требование о размещении акций по их рыночной стоимости является “новеллой” российского Закона об АО, не имеющей прямых аналогов в законах об акционерных обществах западных государств, и связана с реальным риском того, что российские акционерные общества будут размещать акции по цене ниже их рыночной стоимости.

В развитых странах размещение акций по цене ниже их рыночной стоимости используется исключительно как форма поощрения “управленцев”. Запрещение размещения акций по цене ниже их рыночной стоимости в Законе об АО, применяемое по отношению к должностным лицам акционерного общества, имеет практическое значение, состоящее в том, что общество, которое намерено распределить акции между его должностными лицами, вместо этого должно будет выплатить им вознаграждение, размер которого станет известен и которое в дальнейшем может быть использовано для приобретения акций общества по их рыночной стоимости. Таким образом, указанное требование Закона об АО является требованием о раскрытии информации. Информация о размере выплачиваемого должностным лицам “поощрения” становится известной в случае его выплаты в форме заработной платы или иных компенсаций. В идеале размер заработной платы и компенсаций, выплаченных должностным лицам акционерного общества со значительным числом акционеров, должен быть доведен до сведения акционеров в годовом отчете общества. Закон об АО такого требования не содержит. Однако, как нам представляется, указанное требование следует установить для акционерных обществ, имеющих определенную численность акционеров.260

Первый вопрос, который встает в связи с требованием о размещении акций по их рыночной стоимости, это вопрос, как определить рыночную стоимость. Ответ содержится в ст. 77 Закона об АО (“Определение рыночной стоимости имущества”). Подробный комментарий ст. 77 Закона об АО смотри в Части II Комментария, глава IX; содержание вводимого регулирования в целом состоит в определении рыночной стоимости акций советом директоров (наблюдательным советом) общества. Размер определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества рыночной стоимости акций может быть оспорен в суде только в случае, если он настолько не соответствует действительной рыночной стоимости акций, что свидетельствует о том, что члены совета директоров

259Сравните со ст. 35 Модели закона об акционерных обществах, которая устанавливает, что акционерное общество осуществляет размещение акций по цене не ниже их рыночной стоимости. Модель закона об акционерных обществах не содержит концепции уставного капитала и номинальной стоимости акций.

260Раскрытие указанной информации Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более пятидесяти (см. абзац 2 пункта 3 ст. 65, пункт 4 ст. 70, пункт 2

ст. 73).

(наблюдательного совета) общества действовали недобросовестно и неразумно, или если решение об определении рыночной стоимости акций принято с участием членов совета директоров (наблюдательного совета), имеющих заинтересованность в размещении обществом акций (пункт 1 ст. 71 Закона об АО).

Запрет на размещение акций по цене ниже их номинальной стоимости является традиционным в законах об акционерных обществах, в основу которых положена концепция уставного капитала и номинальной стоимости акций.261 Основной проблемой, которую порождает указанный запрет, является опасность того, что акционерное общество вообще не сможет осуществить размещение акций в случае, если рыночная стоимость акций упадет ниже их номинальной стоимости. В ряде стран, лица, занимающиеся корпоративным планированием, используют два способа решения этой проблемы. Во-первых, акционерное общество может разместить акции с номинальной стоимостью значительно ниже рыночной. Например, общество может разместить акции, номинальная стоимость каждой из которых составляет одну тысячу рублей, а рыночная стоимость - пятьдесят тысяч рублей. В таком случае следует предположить, что общество скорее всего не окажется в ситуации, когда рыночная стоимость его акций упадет настолько, что станет ниже их номинала. Во-вторых, акционерное общество может уменьшить номинальную стоимость акций, если их рыночная стоимость упадет ниже их номинала.

К сожалению, недостаточно гибкая концепция уставного капитала, положенная в основу соответствующих положений ГК РФ и в меньшей степени Закона об АО, затрудняет применение и того и другого из вышеуказанных способов решения проблемы. Рассмотрим сначала пример с размещением акций с малым номиналом и значительно более высокой рыночной стоимостью. При учреждении акционерного общества совокупная номинальная стоимость акций, размещаемых среди учредителей, должна быть достаточно высокой с тем, чтобы минимальный уставный капитал общества составил не менее размера, установленного ст. 26 Закона об АО (для открытого общества не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а для закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда).

В случае, если учредители российского акционерного общества намерены инвестировать средства в размере большем нежели минимальный уставный капитал, установленный Законом об АО, как правило им следует установить номинальную стоимость акций низкой настолько, насколько это возможно, с тем, чтобы уставный капитал общества соответствовал только тому минимуму, который установлен

261 См. Bayless Manning & James Hanks, Legal Capital 21-26 (3d ed 1990).