!!Экзамен зачет 2023 год / Black Kraakman Tarasova - commentary

Глава II. Создание, реорганизация и ликвидация акционерного общества

Глава II Закона об АО озаглавлена “Создание и ликвидация общества.” Однако, фактически в указанной главе регулируются вопросы создания, реорганизации и ликвидации акционерных обществ. Лежащие в основе главы II Закона об АО положения в основном предусмотрены ст.ст. 51-52 ГК РФ (государственная регистрация и учредительные документы юридического лица); ст.ст. 57-60 (реорганизация юридического лица); ст. 68 ГК РФ (преобразование хозяйственных товариществ и обществ); ст. 98 ГК РФ (образование акционерного общества) и ст. 104 ГК РФ (реорганизация и ликвидация акционерного общества).

Создание общества (ст. 8 Закона об АО)

Абзацем 1 ст. 8 Закона об АО предусмотрено два способа создания акционерного общества:

1)путем учреждения вновь, и

2)путем реорганизации существующего юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование).

Порядок учреждения нового акционерного общества преимущественно регулируется ст.ст. 51-52, 98 ГК РФ; ст.ст. 9-11, 13, 34 Закона об АО и федеральным законом о регистрации юридических лиц, который должен быть принят в ближайшее время. Порядок реорганизации в различных формах преимущественно регулируется ст.ст. 57-60, 68, 104 ГК РФ и ст.ст. 15-20 Закона об АО. Имеющееся в абзаце 1 ст. 8 Закона об АО указание на возможность создания общества путем реорганизации содержит техническую ошибку: в ней перечислены все пять форм реорганизации из числа возможных. Вместе с тем, присоединение не связано с созданием нового общества.

Абзац 2 ст. 8 Закона об АО воспроизводит положение, установленное в пункте 2 ст. 51 ГК РФ. Представляется, что приведение данного положения в указанной статье является явно излишним, поскольку аналогичная норма предусмотрена пунктом 4 ст. 2 Закона об АО.

Независимо от того, создано ли акционерное общество путем учреждения или путем реорганизации, размер его уставного капитала на момент создания должен отвечать требованиям ст. 26 Закона об АО. Вместе с тем, “преобразование” типа общества из закрытого в открытое (или из открытого в закрытое) не является реорганизацией и не влечет за собой создания нового общества как такового.162 Поэтому, представляется, что обществу, меняющему свой тип с закрытого на

162 См. более подробно Часть II Комментария, глава I, комментарий ст. 7 Закона об АО.

открытый, нет необходимости увеличивать свой уставный капитал до уровня, требуемого для открытого общества в соответствии со ст. 26 Закона об АО.

Учреждение общества (ст. 9 Закона об АО)

Ст. 98 ГК РФ и ст. 9 Закона об АО устанавливают некоторые требования к порядку учреждения акционерного общества. Кроме того, положения, регламентирующие порядок учреждения общества, содержатся в ст.ст. 51-52 ГК РФ и ст.ст. 10-11, 34 Закона об АО. Дополнительные требования к порядку учреждения обществ будут установлены федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц (абзац 1 ст. 13 Закона об АО), который в настоящее время находится в стадии разработки. Общество учреждается на основании решения учредительного собрания; учредители общества также заключают письменный договор о создании общества (пункты 1, 4 ст. 98 ГК РФ, пункты 1, 5 ст. 9 Закона об АО). В случае учреждения общества одним лицом, решение о его учреждении принимается этим лицом единолично (абзац 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ, пункт 1 ст. 9 Закона об АО).

Только учредители общества могут стать его акционерами на момент учреждения общества. Указанное правило подразумевается пунктами 3-5 ст. 9 Закона об АО и прямо выражено в пункте 3 ст. 99 ГК РФ и абзаце 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО, содержащим указание на то, что при учреждении общества все его акции должны быть распределены среди учредителей.

В большинстве случаев каждый учредитель станет акционером. Однако, ГК РФ и Закон об АО этого не требуют. Но, если учредитель не приобретает акции, которые он согласился приобрести, указанные акции должны быть приобретены другим учредителем в целях выполнения требования, что все акции общества должны быть распределены среди учредителей (пункт 3 ст. 99 ГК РФ, абзац 2 пункта 2 ст. 25 Закона об АО). Если указанное требование выполнить невозможно, учредители должны заново созвать учредительное собрание и утвердить новый устав с меньшим количеством акций, подлежащих размещению.

Общество с одним-единственным учредителем или акционером

Для акционерного общества с одним-единственным учредителем, который впоследствии станет одним-единственным акционером, порядок учреждения общества является достаточно простым. Учредитель принимает решение об учреждении общества, утверждает его устав и избирает его органы управления (совет директоров (наблюдательный совет) общества и исполнительный орган общества) (абзац 3 пункта 1 ст. 52 ГК РФ, пункт 2 ст. 9 Закона об АО). Учредитель также должен подготовить и подписать документ, отражающий принятие им указанных

решений, для представления в орган государственной регистрации юридических лиц.

В оплату за акции учредитель может внести деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права, имеющие денежную оценку (пункт 3 ст. 9 Закона об АО). Вместе с тем, если учредитель в оплату за акции вносит иное имущество, кроме денег, он должен решить вопрос о денежной оценке вносимого имущества или иных прав, если уставом общества прямо предусмотрена указанная форма оплаты (абзац 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО).

Пунктом 6 ст. 98 ГК РФ предусмотрены специальные требования к обществу с одним-единственным учредителем или одним-единственным акционером. В соответствии с абзацем 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в случае создания общества одним учредителем или, если оно имеет одного акционера, сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения. Совершенно непонятны основания для введения указанного требования, представляется, что его следует исключить из ГК РФ.

Если общество имеет одного-единственного учредителя, это может быть отражено в его уставе. ГК РФ не содержит прямого указания на то, что в уставе общества должно быть определено имя (наименование) учредителя. Таким образом, по нашему мнению, в устав общества будет достаточным внести следующую запись: “Настоящее общество учреждено одним учредителем”.

Необходимость указания в уставе на наличие только одного акционера более проблематична. Общество может иметь одного акционера в начале своего существования, а затем разместить дополнительные акции среди других лиц, или акционер, первоначально владевший всеми акциями общества, может продать акции другим лицам. И наоборот, акции общества, которое изначально имело несколько акционеров, могут впоследствии быть приобретены одним лицом. По нашему мнению, указанное требование к уставу общества будет соблюдено, если в уставе определить, что “все акции общества могут принадлежать одному акционеру”. Надеемся, что это позволит избежать нарушения обществом требований ГК РФ даже в случае ситуации, когда оно будет иметь одного акционера в последующем, а не с самого начала своего существования. И для общества, имеющего одного акционера с момента создания, это положение не потеряет своей силы, если впоследствии число его акционеров увеличится. ГК РФ не содержит прямого указания на то, что в уставе должно быть определено имя (наименование) одного-единственного акционера.

Мы не уверены в том, каким образом должна регистрироваться информация об одном-единственном учредителе или акционере общества. Надеемся, что общего упоминания в уставе общества будет достаточным для соответствия вышеуказанному требованию, поскольку устав

подлежит представлению в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц.

Требование об опубликовании для всеобщего сведения информации о наличии у общества одного учредителя или акционера, на наш взгляд, не преследует какой-либо цели. Общество с одним учредителем (акционером) может опубликовать в малотиражной газете объявление, состоящее из одного предложения: “Общество N имеет одного учредителя (акционера).” Вряд ли эта информация кого-либо заинтересует, но, по крайней мере, газета получит прибыль.

Требование абзаца 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ в отношении одного учредителя можно обойти за счет наличия второго “номинального” учредителя общества. От указанного “номинального” учредителя не требуется становиться акционером общества. Однако, если общество имеет двух или более учредителей, между ними должен быть заключен договор о создании общества и должно быть проведено учредительное собрание. Учредитель общества должен будет решить для себя, что доставит ему меньше хлопот - соблюдение требований ГК РФ к обществу с одним учредителем или поиск второго учредителя, подготовка договора о создании общества и формальное проведение учредительного собрания.

Требования абзаца 1 пункта 6 ст. 98 ГК РФ к обществу с одним акционером также можно обойти, если “основной” акционер сможет найти второго акционера, который будет владеть одной акцией. Однако, следует внимательно подойти к подбору второго акционера. В соответствии с пунктом 3 ст. 83 Закона об АО “основной” акционер не может участвовать в голосовании при решении вопроса о заключении сделки, в совершении которой он имеет заинтересованность. Если “основной” акционер выберет вторым акционером члена своей семьи, то последний также может быть дисквалифицирован при голосовании как аффилированное лицо “основного” акционера (ст. 81 Закона об АО). Таким образом, никто не сможет принять решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Возможно в таком случае Закон об АО будет истолкован таким образом, что, если все акционеры будут признаны лицами, заинтересованными в совершении сделки, то они, тем не менее вправе принимать решение по данному вопросу. Альтернативный подход заключается в том, что “основной” акционер может найти второго акционера, который будет формально независим, и, следовательно, сможет принимать решения о заключении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, но которому можно доверять, что он проголосует в соответствии с указаниями “основного” акционера.163

163 О принятии решения о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность со стороны всех акционеров, см. более подробно Часть II Комментария, глава XI, комментарий ст. 83 Закона об АО.

Абзац 2 пункта 6 ст. 98 ГК РФ и аналогичная норма абзаца 2 пункта 2 ст. 10 Закона об АО содержат дополнительное требование к обществу с одним учредителем или одним акционером: единственный учредитель или акционер не может быть другим хозяйственным обществом, состоящим из одного лица. Указанная норма прямо направлена на защиту интересов инвесторов от “наложения” одного юридического лица на другое с целью сокрытия реального собственника или чинения препятствий кредиторам, особенно кредиторам по обязательствам, возникающим из деликтов. Однако, акционер может обойти указанное требование путем создания двух независимых друг от друга обществ, которые соoбща владеют всеми акциями третьего. Результатом указанного требования станет повышение стоимости законного бизнеса и создание проблем для мелких предпринимателей, не пользующихся услугами юристов при создании акционерного общества.

Мы согласны с концепцией ГК РФ, разрешающей создание обществ одним-единственным учредителем или с одним-единственным акционером. Общества с одним акционером выполняют важную экономическую функцию, распределяя риски, связанные с различными видами предпринимательской деятельности одного собственника между различными кредиторами, которые сознательно принимают на себя указанные риски. Законодательные акты о компаниях некоторых других стран не позволяют даже такой гибкости. Например, в Германии акционерное общество должно иметь не менее пяти учредителей, приобретающих акции.164

Вместе с тем, специальные правила, предусмотренные пунктом 6 ст. 98 ГК РФ для обществ с одним учредителем или одним акционером, отражают настороженное отношение к указанным обществам разработчиков ГК РФ. И эта настороженность не безосновательна. Однако, формальные правила, которые ограничивают создание обществ с одним учредителем или с одним акционером, слишком легко обойти, чтобы признать их целесообразными. К сожалению, не существует исчерпывающего решения проблемы наличия бизнесменов, пытающихся сокрыть свои активы от кредиторов с помощью множественных юридических лиц. Развитые страны, длительно боровшиеся с указанной проблемой, добились лишь незначительного успеха. Иногда отсутствие регулирования лучше, нежели введение правил, которые не решат проблемы, которую они призваны решить, однако увеличат стоимость легитимной коммерческой деятельности.165

164Artiengesellschaft (Закон об акционерных обществах Германии), ст. 2.

165Установление повышенного размера минимального уставного капитала может частично решить проблему использования множественных юридических лиц для сокрытия активов от кредиторов.

Общество с несколькими учредителями: договор о создании общества и учредительное собрание

Если общество имеет двух или более учредителей, то в соответствии с пунктом 1 ст. 98 ГК РФ и пунктом 5 ст. 9 Закона об АО учредители должны заключить между собой письменный договор о создании общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Однако, пунктом 3 ст. 98 ГК РФ предусмотрено, что единственным учредительным документом акционерного общества является его устав. Это еще раз подтверждается пунктом 5 ст. 9 Закона об АО, определяющим, что договор о создании общества не является учредительным документом общества.166 Тем не менее, учредители общества должны быть готовы к тому, что орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, потребует представить договор о создании общества как составную часть порядка регистрации.

Положение о том, что устав общества является его единственным учредительным документом, является новеллой ГК РФ и Закона об АО в отличие от требований, предъявляемых ранее действовавшими правовыми актами. В соответствии с пунктом 14 Положения об АО учредительными документами общества являлись три документа: устав, заявка на регистрацию и протокол учредительного собрания. Введенное ГК РФ и Законом об АО изменение привело к недопониманию правового статуса договора о создании общества. Некоторые считают, что договор о создании общества теряет юридическую силу с момента государственной регистрации общества. Указанное мнение, на наш взгляд, не имеет под собой оснований. Договор о создании общества – это прежде всего договор, прекращение действия которого должно связываться с

166 В соответствии с пунктом 3 Постановления №4/8 Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам (пункт 5 ст. 9 Закона об АО).

В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок. В случае несоответствия такого договора требованиям закона или иных правовых актов он является ничтожным (полностью или в соответствующей части) независимо от признания его таковым судом (ст. 168 ГК РФ). Поскольку ГК РФ не исключает возможности предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной, с таким иском может обратиться в суд любое заинтересованное лицо (с учетом подведомственности спора).

истечением указанного в нем срока или с его исполнением. Ни ГК РФ, ни Закон об АО не содержат положения о прекращении договора о создании общества с момента регистрации общества. Договор о создании общества, без сомнения, определяет права и обязанности только для учредителей общества и не может определять права и обязанности органов управления общества или акционеров, которые не являлись его учредителями.

Требования к договору о создании общества следовало бы существенно упростить. Учредители должны утвердить устав общества на учредительном собрании. В уставе будут определены размер уставного капитала и количество и категории (типы) акций общества. Таким образом, нет необходимости включать те же сведения в договор о создании общества. С другой стороны, договор о создании общества должен содержать информацию о количестве акций, приобретаемых каждым учредителем.167

Для учреждения общества требуется не только заключить договор о его создании, но и провести учредительное собрание. На учредительном собрании учредители должны принять решение об учреждении общества, утвердить его устав, избрать органы управления общества (пункт 2 ст. 9 Закона об АО).

Если оплата акций будет производиться неденежными средствами, форма оплаты должна быть определена либо в уставе общества, либо в договоре о создании общества (абзац 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО). По нашему мнению, вопросы оплаты акций на момент учреждения общества будет более логичным определять в договоре о его создании. Учредители также должны произвести денежную оценку имущества или прав, вносимых в оплату за акции (абзац 2 пункта 6 ст. 66 ГК РФ, абзац 1 пункта 3 ст. 34 Закона об АО). Пунктом 3 ст. 9 Закона об АО прямо предусмотрено, что денежная оценка должна производиться по решению учредителей.

Решения об учреждении общества, утверждении его устава, и в случае необходимости, об утверждении денежной оценки имущества и прав, вносимых в оплату за акции, должны быть приняты единогласно (пункт 3 ст. 9 Закона об АО). Решение об избрании органов управления общества принимается учредителями квалифицированным большинством в три четверти голосов. При голосовании по этому вопросу каждый учредитель обладает количеством голосов, равным количеству приобретаемых им акций (пункт 4 ст. 9 Закона об АО). Голосование на учредительном собрании при избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества вероятно должно проводиться в обычном порядке.

167 Моделью закона об акционерных обществах предусмотрено, что в договоре об учреждении общества должны быть определены только вопросы, регулирующие порядок совместной деятельности учредителей по учреждению общества, а также количество, категории (типы) и стоимость акций, приобретаемых учредителями (см. пункт 5 ст. 9).

Вместе с тем, по указанным вопросам учредители также могут провести кумулятивное голосование. Решения, принятые учредительным собранием, должны быть оформлены отдельным документом, который может быть представлен в орган государственной регистрации юридических лиц.

Обычно учредительное собрание созывается только для проформы. Учредители заранее подготавливают устав общества и принимают все необходимые существенные решения до собрания. Любое лицо, несогласное с уставом общества или условиями договора о создании общества, со всей очевидностью не станет учредителем общества и не примет участия в учредительном собрании. Положение Закона об АО, допускающее избрание органов управления общества не единогласным решением, рассчитано на те редкие случаи, когда учредители единогласно принимают решение об учреждении общества, утверждении его устава и капитализации, но не могут прийти к согласию по вопросу о составе органов управления общества, решение которого они выносят на окончательное голосование учредительного собрания.

Размещение акций. Способ и сроки оплаты

При учреждении общества акции размещаются по их рыночной стоимости и по их номинальной стоимости (пункт 1 ст. 36 Закона об АО). Таким образом, номинальная стоимость акций равна их рыночной стоимости.168

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 ст. 34 Закона об АО не менее половины стоимости акций, выпускаемых при учреждении общества, должно быть оплачено к моменту государственной регистрации общества. В уставе общества должен быть определен срок полной оплаты, который не может превышать одного года с момента государственной регистрации. Ограничение срока одним годом применяется, если иное не установлено федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. В настоящее время указанный закон еще не принят, а существующий проект закона изменений по срокам полной оплаты не предусматривает.

Представляется, что в Законе об АО должно быть установлено требование o полной оплатe акций, размещаемых как при, так и после учреждения общества. Но, если частичная оплата акций допускается, в пункте 1 ст. 34 Закона об АО следовало бы определить, что срок полной оплаты акций должен быть установлен в договоре о создании общества или для общества с одним учредителем – в уставе. В настоящее время в соответствии с пунктом 1 ст. 34 и пунктом 5 ст. 9 Закона об АО в обществе с несколькими учредителями указанный срок должен быть определен как в уставе, так и в договоре о создании общества.

168 Более подробно о способах обойти указанное требование см. Часть II Комментария, глава IV, комментарий ст. 36 Закона об АО.

Норма пункта 3 ст. 9 Закона об АО, основанная на норме абзаца 1 пункта 6 ст. 66 ГК РФ, ограничивает форму оплаты за акции при учреждении общества деньгами, ценными бумагами, другими вещами, имущественными правами, либо иными правами, имеющими денежную оценку. Абзацем 1 пункта 2 ст. 34 Закона об АО предусмотрен аналогичный перечень разрешенных форм оплаты за акции, применяемых при размещении акций как при, так и после учреждения общества. Указанные статьи несколько различаются по формулировкам, но аналогичны по содержанию. Перечень форм оплаты широк, но не безграничен. Он включает в себя неимущественные права, такие как право на интеллектуальную собственность, но не включает “оплату” в виде обещания работать на общество в будущем или неразвитого “ноухау”.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО акции и иные ценные бумаги, которые должны быть оплачены неденежными средствами, оплачиваются при их приобретении в полном размере, если иное не установлено договором о создании общества. Указанное требование порождает проблему технического порядка для одногоединственного учредителя, который намерен оплатить акции неденежными средствами и при создании общества оплатить только часть их стоимости. Договора о создании общества он ни с кем не заключает, поэтому можно считать, хотя это мнение спорно, что в соответствии с абзацем 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО учредитель должен полностью оплатить акции, если он оплачивает их недежными средствами. Однако, данное ограничение может явиться таковым только для непрофессионалов. Его с легкостью можно обойти, имея в наличии второго учредителя, который подписывает договор о создании общества, но не приобретает акции общества. Единственный учредитель также может положиться на технический дефект абзаца 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО, применяемого по отношению к акциям, которые должны быть оплачены неденежными средствами. Можно спорить, что указанное требование абзаца 3 пункта 2 ст. 34 Закона об АО не будет применяться, если в уставе предусмотрена возможность оплаты акций либо денежными, либо иными средствами.

Пунктом 6 ст. 9 Закона об АО устанавлено, что создание общества с участием иностранных инвесторов осуществляется в соответствии с федеральными законами Российской Федерации об иностранных инвестициях. Поскольку пункт 6 включен в статью Закона об АО, регулирующую порядок учреждения общества, он применяется только к обществам, в которых иностранный инвестор выступает в роли учредителя и первоначального акционера. Его требования не могут быть применимы к обществу, акции которого иностранный инвестор приобретает уже после учреждения; или даже к обществу, учредителем которого является российское юридическое лицо, акции (доли, паи) которого частично или полностью принадлежат иностранным лицам. Также представляется, что требования пункта 6 ст. 9 Закона об АО не

распространяются на общество с участием иностранных инвесторов, если оно было создано путем реорганизации юридического лица, несмотря на

использование неточного понятия “создание”, вместо понятия “учреждение”.169

Учредители общества (ст. 10 Закона об АО)

Ст. 10 Закона об АО устанавливает общие и, по большей части, неограничительные требования к тому, кто может быть учредителем акционерного общества.

Абзац 1 пункта 1 ст. 10 Закона об АО прямо указывает на то, что учредителями акционерного общества могут быть как граждане (физические лица), так и юридические лица. При этом в составе учредителей общества могут быть: а) только граждане; или б) только юридические лица; или в) и граждане, и юридические лица.

Право гражданина на участие в акционерном обществе основано на правоспособности гражданина, т.е. способности иметь гражданские права и нести обязанности (гражданской правоспособности), признаваемой в равной мере за всеми гражданами (пункт 1 ст. 17 ГК РФ). В содержание правоспособности граждан включается право граждан заниматься предпринимательской деятельностью и создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами (ст. 18 ГК РФ).

Юридическое лицо вправе быть учредителем акционерного общества в силу своей правоспособности (ст. 49 ГК РФ).

Чтобы быть субъектом вышеуказанных прав, гражданин должен быть способен реализовать эти права, т.е. быть дееспособным. Дееспособностью гражданина признается его способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность). Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста (пункт 1 ст. 18 ГК РФ). Указанная норма является общим правилом, из которого ГК РФ устанавливает ряд исключений, которые условно можно выделить в три группы.

Первым исключением являются случаи, когда федеральным законом допускается вступление гражданина в брак до достижения восемнадцати лет. Гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает гражданскую дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Дееспособность, приобретенная гражданином в результате заключения брака, сохраняется в полном объеме и в случае

169 Рассмотрение порядка регулирования иностранных инвестиций в акции и иные ценные бумаги российских эмитентов выходит за пределы рассмотрения настоящего Комментария.