При заключении сделки с маклером он лишается права на вознаграждение

Согласно австрийскому закону о маклерах, маклер не может предложить себя в качестве контрагента. Сделка должна обязательно заключаться с третьим лицом, поскольку это вытекает из предмета договора. Если сделка заключается с самим маклером или связанным с ним лицом, первый лишается права на вознаграждение. Если маклер и третье лицо связаны личными или экономическими отношениями, маклер должен незамедлительно уведомить об этом доверителя. В противном случае он лишается права на вознаграждение.

Также в § 4 австрийского закона закреплена базовая модель «маклер от случая к случаю»: при отсутствии соглашения об ином маклер не обязан прикладывать усилия для посредничества, а доверитель не обязан заключать сделку, которая для него была подготовлена. Для возникновения права на вознаграждение по маклерскому договору неважно, какие конкретно действия совершил маклер, объем этих действий может варьироваться от случая к случаю. Главное, что при его посредничестве желаемая для клиента сделка заключена*.

Одним из условий уплаты вознаграждения является заключение именно той сделки, которая отражена в маклерском договоре (либо экономически равнозначной или равноценной по цели сделки). На первое место выдвигается причинная связь, то есть сделка должна быть результатом действий маклера. Причинность определяется вне зависимости от срока действия маклерского договора.

Аналогичное положение содержится в ст. 8 Директивы ЕС в отношении независимых коммерческих агентов от 18.12.1986 № 86/653/EEC**. Торговый представитель (агент) имеет право на вознаграждение за сделки, совершенные после прекращения срока действия договора, в двух случаях: 1) если заключение сделки преимущественно связано с деятельностью, которую он осуществлял во время агентского договора и заключение сделки происходит в разумные сроки после окончания этого агентского договора; 2) когда третье лицо, с которым заключается сделка, было найдено агентом до прекращения агентского договора, но с ним заключаются другие сделки после окончания агентского договора.

По австрийскому закону право на вознаграждение возникает с момента получения юридической силы сделки, заключенной при посредничестве маклера. То есть, если сделка заключена под условием, то право на вознаграждение возникнет только после его наступления (хотя формально сделка заключена). При этом право на вознаграждение отпадает, когда точно становится понятно, что договор между доверителем и третьим лицом не исполняется по причинам, за которые доверитель не отвечает. При просрочке исполнения третьим лицом доверитель должен доказать, что он предпринял все шаги, которые от него было разумно ожидать для того, чтобы побудить третье лицо к осуществлению предоставления.

В параграфе 9 австрийского закона говорится, что в отличие от поручения, комиссии, агентирования, маклерский договор не содержит положения о возмещении расходов. То есть все расходы маклер несет за свой счет. Однако расходы маклера в рамках дополнительных заданий могут возмещаться, если это четко прописано в договоре.

Маклер получает вознаграждение в случае заключения клиентом подготовленной им сделки

В российском правопорядке природа маклерского договора на уровне законодательства и правоприменительной практики четко не определена. Судебная практика зачастую рассматривает маклерский договор как возмездное оказание услуг. Во многом такой подход продиктован правовой квалификацией, которую стороны сами задают своим отношениям, и универсальностью положений гл. 39 ГК РФ применительно к любым видам услуг⁸. Однако применительно к услугам маклера термин «услуга» используется в экономическом смысле, выражающем деятельность определенного субъекта, но ни в коем случае не в правовом, подразумевающем плату за совершенные исполнителем действия⁹.

На первый взгляд схожесть двух договорных конструкций налицо. Так, ключевым признаком услуги является отсутствие овеществленного результата, что вроде бы и имеет место в маклерском договоре.

Ценность услуги состоит в самой деятельности исполнителя. Действия исполнителя иногда способны приводить к какому-либо результату, тем не менее это обстоятельство не является решающим. Напротив, в маклерском договоре заключение сделки клиентом встает на первый план, а деятельность маклера, как правило, не учитывается.

Оказываемая услуга потребляется заказчиком немедленно в процессе самого ее оказания, что именуется свойством синхронности получения услуги. Оказание услуги исполнителем и ее получение происходят одновременно. Заказчик не может потребить услугу до ее оказания, равно как исполнитель не может «накапливать» услуги¹⁰. Такая характеристика не применима к маклерскому договору, поскольку заказчик пользуется плодами деятельности маклера уже по прошествии некоторого времени с момента совершения им действий. Кроме того, заказчик может быть не ограничен во времени при совершении сделки с контрагентом, которого нашел маклер. Вместе с тем у него все равно остается предоставленная маклером информация о контрагенте (контакты, предлагаемые им условия сделки и т. п.).

Услуги не охватывают своим содержанием достижение результата, риск его недостижения не возлагается на исполнителя. Последний имеет право требовать оплаты за надлежащее совершение действий, вне зависимости от достижения их полезного эффекта. Таким образом, законодатель моделирует обязательства по оказанию услуг как обязательства «максимального приложения усилий»¹¹. Качество оказываемых услуг оценивается по самим действиям, совершаемым исполнителем. Соответственно, недостижение полезного эффекта услуги не является доказательством допущенных исполнителем нарушений. Более того, Конституционный суд РФ подчеркнул, что при отсутствии особого нормативного предписания стороны договора не вправе по своему усмотрению перераспределить риск недостижения полезного эффекта действий исполнителя (постановление от 23.01.2007 № 1-П). Включение в договор условия об обязанности достигнуть результата либо установление зависимости вознаграждения от результата является ничтожным ( п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»).

Возможно ли перенесение подобного подхода на отношения, опосредуемые маклерским договором? Едва ли. Следует различать две ситуации: когда клиент платит за осуществляемую исполнителем деятельность (и это справедливо, поскольку при этом он потребляет полезный эффект от услуги одновременно с ее оказанием). И вторую ситуацию, когда клиент платит только за сделку, заключенную в результате предварительных действий исполнителя. При этом клиенту безразлично, какие именно действия совершил исполнитель для подготовки данной сделки. Он может не действовать вообще. Именно поэтому при наложении модели возмездного оказания услуг на маклерский договор происходит смещение координат, стирается особая правовая природа маклерского договора.

В то же время рассматриваемый договор следует отличать и от подряда, поскольку маклерский договор имеет своеобразную структуру обязательств. В договоре подряда по факту получения результата возникает обязанность заплатить подрядчику, так как это встречные взаимосвязанные между собой обязанности сторон. Иначе обстоит дело с маклерским договором: обязанность клиента заплатить маклеру возникает только после заключения договора с контрагентом, которого подберет маклер. При этом заключение такого договора лежит вне сферы контроля маклера¹².

Добавим также, что попытки регулировать отношения маклера с клиентом положениями об агентском договоре следует также признать неудачными, поскольку по общему правилу маклер совершает только фактические действия¹³.

Посредник может быть защищен, если стороны заключили подготовленную им сделку без его участия

В российской судебной практике нередко встречаются споры, связанные с маклерским договором и выплатой вознаграждения по нему. При этом суды, разрешая их, совершенно по-разному квалифицируют отношения сторон. Как правило, суды применяют положения о договорах оказания услуг либо об агентских договорах. Исходя из этих норм, суды определяют, в каком случае посредник имеет право на оплату своих услуг.

Зачастую схема привлечения посредника используется при оказании риэлторских услуг.

Так, в одном деле исполнитель обязался оказать заказчику услуги по поиску объектов недвижимости, организации просмотра объекта, сбору общедоступной информации об объекте и проч. В свою очередь заказчик обязался оплатить эти услуги по стоимости, указанной в подписываемом акте просмотра. В исполнение принятых на себя обязательств исполнитель организовал просмотры объектов недвижимости. По результатам были составлены акты просмотра объекта. Впоследствии заказчик заключил договор купли-продажи осмотренного здания, но акт оказания услуг не подписал и вознаграждение не выплатил. При этом заказчик сослался на дефект доверенности представителя, подписавшего акты с его стороны. Суд констатировал, что акты просмотра сами по себе фиксируют действия сторон по исполнению договора на оказание риэлтерских услуг и не являются сделками. Однако ст. 174 ГК РФ к полномочиям подписанта актов не применима, поскольку подписант не является органом юридического лица. Суды установили, что заказчик в дальнейшем приобрел право собственности на предложенный исполнителем объект. Суд пришел к выводу, что действия подписанта одобрены заказчиком, а посредник имеет право на вознаграждение ( определение ВАС РФ от 29.11.2012 по делу № А40-116512/11-98-1030 ).

В другом деле клиент и агент заключили агентский договор на риэлтерское обслуживание по приобретению нежилого помещения. После выполнения агентом поручения стороны должны были подписать приложение с указанием данных помещения и размера агентского вознаграждения. Агент обязался вернуть полученное вознаграждение, если совершение сделки невозможно из-за форс-мажорных обстоятельств или по вине агента. Стороны подписали приложение к договору, после чего клиент произвел оплату агенту. Впоследствии клиент обратился в суд, ссылаясь на то, что помещение не было зарегистрировано за продавцом и не могло быть предметом купли-продажи. Поэтому агента нельзя считать исполнившим надлежащим образом свои обязательства по договору. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования истца о возврате агентского вознаграждения. Они исходили из того, что раз найденное агентом помещение не принадлежало продавцу на праве собственности, оно непригодно для целей, указанных в агентском договоре. Значит, агент исполнил обязательства ненадлежащим образом. Однако кассация посчитала, что суды не выяснили, являлось ли предметом договора совершение агентом действий, необходимых для приобретения клиентом нежилого помещения, или для заключения именно договора купли-продажи интересующего клиента помещения. Кроме того, не были установлены причины несовершения сделки, в зависимости от которых определяется обязанность агента возвратить вознаграждение. В связи с этим дело было направлено на новое рассмотрение ( постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.11.2007 по делу № А05-14101/2006 ).

А вот другой пример. Стороны заключили договор, по условиям которого риэлтор обязуется по поручению и за счет клиента оказать услуги и совершить действия, направленные на поиск объекта недвижимости, и оказать содействие в приобретении данного объекта в собственность. Вознаграждение риэлтора должно было выплачиваться поэтапно (при нахождении объекта, осуществлении действий, направленных на приобретение объекта, и сдачи договора купли-продажи в УФРС). После исполнения сторонами договора клиент не заплатил оставшуюся сумму вознаграждения. Более того, он предъявил встречный иск о возврате части вознаграждения. Клиент ссылался на то, что агент оказал услуги только по поиску объекта, доказательств оказания услуг по содействию в приобретении объекта не представлено, спорный объект в собственность клиента не передан. Между тем клиент самостоятельно выполнил все необходимые действия для заключения договора купли-продажи объекта. Однако в договоре было установлено, что клиент не вправе предпринимать самостоятельных действий по приобретению предложенного риэлтором объекта в течение срока действия договора и в течение 6 месяцев после прекращения его действия. Исходя из этого, суды удовлетворили требования риэлтора о взыскании с клиента оставшейся суммы вознаграждения ( постановление ФАС Уральского округа от 15.05.2013 по делу № А60-31387/2012 ).

Конструкция маклерского договора часто используется для подбора персонала

Маклерский договор может использоваться не только в целях заключения сделок, но и, например, при оказании услуг по поиску кадров. При этом на практике часто возникают споры при взыскании исполнителем причитающегося ему вознаграждения.

Так, стороны заключили договор, в соответствии с которым заказчик поручил исполнителю подбор профессиональных сотрудников. Вознаграждение исполнителя должно было выплачиваться в виде аванса и окончательного расчета после приема кандидата на работу. Заказчик перечислил аванс. Впоследствии он отказался от договора и просил вернуть перечисленные средства. Суд сослался на ст. 782 ГК РФ, в соответствии с которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В этой связи суд отказал в удовлетворении иска, поскольку исполнителем работа для заказчика выполнялась. Кроме того, возврат аванса не предусмотрен условиями договора ( постановление ФАС Московского округа от 13.01.2003 № КГ-А40/8870-02 ).

В другом деле стороны заключили агентский договор на поиск и подбор персонала. Клиент принял на работу сотрудника, которого подобрал агент, но не подписал акт выполненных работ и не выплатил вознаграждение. Нижестоящий суд отказал в удовлетворении иска, исходя из того, что акт приема-сдачи выполненных работ, как основание для выплаты вознаграждения, сторонами не подписан, документальное подтверждение сведений о приеме на работу отсутствует. При этом суд решил, что агент не доказал факт исполнения принятых на себя обязательств. Однако кассационная инстанция признала такой вывод неправомерным. Вышестоящий суд отметил, что в качестве доказательства исполнения обязанностей по договору агент предоставил в материалы дела акт приема-сдачи выполненных работ, который был направлен принципалу с претензией. Акт приема-сдачи выполненных работ принципалом подписан не был со ссылкой на то, что работник проходит испытательный срок, о чем сообщил агенту в ответе на претензию. Суд посчитал это достаточным для удовлетворения требований агента ( постановление ФАС Уральского округа от 28.04.2004 по делу № А60-5615/03 ).

Из материалов еще одного дела также усматривается, что стороны заключили договор на подбор кандидатов с условием о частичной предоплате. Окончательный расчет должен быть произведен заказчиком после подписания сторонами акта выполненных работ. При этом акт направляется заказчику, как только выбранный им кандидат подпишет трудовой договор. Однако ни один трудовой договор с кандидатами исполнителями подписан не был. После истечения срока действия договора заказчик не подписал направленные ему акты и направил уведомление о расторжении договора. Он также потребовал вернуть уплаченные денежные средства в связи с отсутствием надлежащим образом оказанных услуг. Суд апелляционной инстанции установил, что денежные средства заказчика являются авансовыми платежами и подлежат возврату, поскольку в договоре было закреплено, что при расторжении договора по инициативе заказчика аванс подлежит возврату ( постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу № А40-33549/10-10-247 ).

Итак, ни одна из закрепленных ныне договорных конструкций в ГК РФ не может в полной мере защитить интересы сторон маклерского договора. Субсидиарное применение к нему положений о возмездном оказании услуг, подряде, агентировании несет за собой негативные последствия в одних случаях для клиента, в других — для маклера, а иногда и для обоих.

Маклерский договор является договором sui generis¹⁴. При этом на сегодняшний день он не нашел закрепления в Гражданском кодексе РФ, следовательно, его необходимо отнести к непоименованным договорам. В свою очередь любой непоименованный договор неудобен тем, что ввиду отсутствия наработанной судебной практики по его применению, существует риск неправильной квалификации судом заключенного между сторонами соглашения. Соответственно вероятность получить защиту у сторон снижается.Поэтому сторонам необходимо тщательнее подходить к разработке договорных условий при регламентации своих отношений: (1) определить надлежащим образом предмет, перечислив не просто круг действий маклера, а указать на единую цель их совершения (заключение сделки), тем самым не давая возможности суду полагать, что за совершение каждого отдельного действия маклеру полагается вознаграждение, или что без совершения какого-либо из них маклер не может рассчитывать на него; (2) подробнее прописывать положения, касающиеся предоставления информации о подобранных маклером вариантах, закрепляя подписание не только финального акта, но и промежуточных актов осмотров и проч., что подтверждало бы заслуги именно маклера в заключении сделки, а также недопустимости самостоятельных действий клиента в отношении предложенных маклером вариантов, тем самым не позволяя клиенту освободиться от обязательства по оплате; (3) детализировать порядок возмещения расходов, понесенных маклером, возврата аванса и проч.

Несмотря на указанные сложности, маклерский договор может быть интереснее для гражданского оборота по сравнению с другими закрепленными в законе конструкциями, поскольку в рамках этого договора клиент оставляет последнее слово за собой. Даже если маклер подготовил более-менее соответствующую описанным критериям сделку, клиент все равно может взвесить все «за» и «против» и только после этого принять решение. Следовательно, у клиента появляется дополнительный рычаг контроля над ситуацией.

¹ Параграфы 652–656 ГГУ. Режим доступа: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/index.html. ² См.: Семушина О. В. Фактическое посредничество на рынке недвижимости // Актуальные проблемы гражданского права: сборник работ выпускников РШЧП 2009 года. Вып. 14. М., 2012. С. 358–360, 380–381. ³ Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 470. ⁴ См.: Егорова М. А. Коммерческое право: учебник для вузов. М., 2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ⁵ См.: Семушина О. В. Основные права и обязанности маклерского договора в сфере недвижимости // Закон. 2010. № 1. С. 157–164. ⁶ Bundesgesetz über die Rechtsverhältnisse der Makler (Maklergesetz — MaklerG). Режим доступа: https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10003415. ⁷ См.: Семушина О. В. Указ. соч. С. 158. ⁸ На это также указывает: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ⁹ См. об этом: Семушина О. В. Договор фактического посредничества // Хозяйство и право. 2011. № 9. С. 103. ¹⁰ См.: Степанов Д. И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005. С. 182–184. ¹¹ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010 (автор комментария — А. А. Павлов) [Электронныйц ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» ¹² В связи с этим несправедливо было бы накладывать риски подрядчика на маклера (см.: Семушина О. В. Договор фактического посредничества. ... С. 104). ¹³ См. подробнее по этому вопросу: Семушина О. В. Фактическое посредничество на рынке недвижимости // Актуальные проблемы гражданского права. ... С. 361–373. ¹⁴ К этому выводу в рамках своего исследования приходит А. В. Егоров (см.: Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Залоговая революция. Новые поправки в ГК РФ

Роман Сергеевич Бевзенко  к. ю. н., начальник управления частного права ВАС РФ, профессор РШЧП

• В чем состоит «эластичность» залога

• Как изменилась система регистрации залоговых прав

• Почему больше не нужно детализировать предмет 

С 1 июля 2014 года вступила в силу новая редакция Гражданского кодекса РФ, которая существенно реформировала нормы о залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). Одновременно утратил силу Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге» (далее — Закон о залоге), таким образом, все общие нормы о залоге сосредоточены теперь только в Гражданском кодексе. Какие-то изменения просто подтвердили уже сложившуюся судебную практику, какие-то являются абсолютными новеллами. В этой статье представлен краткий анализ новых правил и их значение для практики.

ГК РФ исходит из вещно-правовой природы залога

Чтобы понять основной смысл залоговой реформы и тот вектор, в направлении которого движется залоговое право, необходимо разобраться с природой залога. Сейчас в доктрине существует две основные точки зрения по этому поводу. Первая сводится к тому, что залог — это вещное право. Второй подход предлагает квалифицировать залог как договор, обязательство. Последние полсотни лет российское право исходило из отношения к залогу скорее как к договору. И в ГК РСФСР 1964 года, и в ГК РФ 1994 года залог регулируется в разделе «Обязательственное право». Но так было не всегда. Классический для российского права подход — это квалификация залога, как вещного права. Именно это было установлено в ГК РСФСР 1922 года, который был написан на базе Проекта Гражданского уложения Российской империи. В новой редакции ГК РФ залог структурно остался в разделе об обязательствах, но кодекс исходит из его вещно-правовой природы, как права на ценность вещи. Более того, в законопроекте о вещных правах, который сейчас готовится к обсуждению в Государственной Думе, есть отдельная глава, посвященная ипотеке как вещному праву. Поэтому, несмотря на то, что нормы о залоге есть и в вещном, и обязательственном разделах ГК, законодатель сейчас склоняется к вещно-правовой природе залога.

Проблемы, связанные с залогом, в большинстве своем обусловлены именно путаницей в понимании его правовой природы: договора или вещного права. Простейший пример: заложено недостроенное здание, ипотека зарегистрирована, после завершения строительства должник нарушает обеспеченное обязательство, и залогодержатель требует обратить взыскание на предмет залога — здание. Но первоначального предмета залога уже нет, ведь заложен был объект незавершенного строительства, а теперь это уже совсем другой объект — готовое здание. Бывали случаи, когда суд, исходя из договорной природы залога, отказывал в иске об обращении взыскания на предмет залога, потому что этого предмета уже не существовало и стороны не внесли в договор о залоге изменения. Зачастую суды делали вывод о том, что договор залога прекратился в связи с прекращением предмета договора.

Но Президиум ВАС РФ решил этот казус иначе: залог — это право на ценность вещи (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90). Даже в случае изменения вещи, в ней «сидит» ценность, которая была обещана залогодержателю. Поэтому можно обратить взыскание на то, чем в результате изменений стал предмет залога.

Или другой известный казус. Был заключен договор залога, по которому залогодателем был не должник, а третье лицо. Позднее размер обеспеченного обязательства был увеличен без согласования с залогодателем. В большинстве случаев суды, руководствуясь договорной природой залога, решали, что он прекращается, поскольку в договор залога не были внесены изменения размера обеспеченного обязательства. ВАС РФ категорически не согласился с таким подходом: увеличение размера обеспеченного обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. Залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»). Такой подход исходит из вещной природы залога как права кредитора присвоить себе некоторую обговоренную ценность заложенной вещи.

Как работает принцип «эластичности» залога

В статье 334 ГК РФ дается классическое для нас определение залога как права на получение удовлетворения стоимости вещи. В этом определении залог рассматривается как право на ценность вещи, а не право требования в отношении залогодателя.

Цитата: «Залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет: — страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает; — причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности, если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом; — причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами; — имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога» (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

В пункте 2 ст. 334 ГК РФ заложена идея, которую можно условно назвать принципом «эластичности» залога. Он означает, что залог — это не только право на ценность заложенной вещи, но и право требовать удовлетворения из ценности любого фактического или юридического заменителя этой вещи. Представим себе ситуацию: был застрахован заложенный автомобиль, который угнали, что является страховым случаем. В силу принципа эластичности залог распространится на сумму страхового возмещения, которое уплатит страховая компания.

Предметом залога могут быть будущие вещи

Предметом залога может быть все, что можно продать. Это легко объясняется тем, что продажа — это и есть способ извлечения ценности из вещи, которая была обещана залогодержателю. Это аксиома: то, что не может быть оборачиваемо, не может быть заложено.

Цитата: «Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом» (п. 1 ст. 336 ГКРФ).

Сейчас ст. 336 ГК РФ дает возможность заключать договоры залога по поводу вещи, которая будет приобретена залогодателем в будущем. Раньше на практике возникали проблемы: суды признавали такую сделку ничтожной со ссылкой на ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что собственность должна быть у залогодателя. Но статью 335 следует понимать в том смысле, что право собственности нужно залогодателю не тогда, когда он заключает договор, а когда устанавливает залоговое право. Он не может установить залоговое право, если у него нет собственности. Алгоритм такой: заключен договор о залоге будущих вещей, у залогодателя возникает обязательство отдать вещь в залог, он становится ее собственником и именно тогда возникает залоговое право.

Статья 338 ГК РФ предусматривает, что право владения предметом залога по умолчанию у залогодателя. Это довольно необычная конструкция для классического залогового права, которое, напротив, исходит из того, что владение должно быть у залогодержателя. В этом заключается преимущество российского залогового права, которое в качестве общей модели предусматривает так называемый «непосессорный залог», то есть залог без передачи владения залогодержателю. Современная форма залога движимости, в первую очередь автомобильное кредитование, немыслимо без передачи имущества залогодателю. Это в некотором смысле провоцирует наше залоговое право на создание конструкций, связанных с тем, чтобы третьи лица могли знать о том, что хоть залогодатель и владеет вещью, но эта вещь обременена. Идея с посессорным залогом, подталкивает к приданию залогу качеств публичности, чтобы о нем знали третьи лица (ведь в посессорном залоге такую функцию предполагает изъятие предмета залога из владения залогодателя во владение залогодержателя. Статья 338 сама предлагает решение: это так называемые знаки о залоге, которые выступают в роли таких своеобразных «маячков», сигналов для третьих лиц о том, что ценность вещи уже обещана третьему лицу — залогодержателю. На практике, к сожалению, это не сильно развито, так как знаки можно легко удалить. Но в рамках договорных отношений можно установить право залогодержателя на внезапные инспекции. Если он увидит, что знак удален, в договоре можно предусмотреть право на досрочное обращение взыскания. Пока такой практики нет.