Подход, исключающий участие сумм ндс в формировании условия о цене товара (работы, услуги), представляется более обоснованным.

«Условие» о размере налога не соответствует сложившимся в цивилистической доктрине представлениям об условиях гражданско-правового договора. Последние способны быть предметом индивидуального согласования¹². Это означает, что при заключении договора стороны могут повлиять на его условия. Императивное же положение закона, коим является правило о необходимости перечисления одним контрагентом другому сумм НДС, рассчитанных на основании предусмотренных законом ставок, действует независимо от того, к чему пришли стороны в соглашении. Следовательно, размер налога, на который контрагенты не способны повлиять, не может рассматриваться в качестве условия договора.

Будучи установленной нормами налогового права (п. 1 ст. 168 НК РФ), обязанность по перечислению одним контрагентом другому сумм НДС сверх цены (тарифа) на товар, работу, услугу или имущественное право носит публично-правовой характер. То обстоятельство, что поставщик и покупатель не обладают властными полномочиями в отношении друг друга, не влияет на юридическую природу соответствующей обязанности. Ее исполнение надлежит рассматривать в качестве обязательного элемента установленного Налоговым кодексом РФ механизма исчисления и уплаты НДС. В отрыве от данного механизма анализируемая обязанность лишена правового значения.

В связи с этим указываемый в тексте соглашения размер НДС не является ни самостоятельным условием договора, ни элементом условия о цене товара, работы или услуги, не влияет на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей¹³ и, как следствие, не может быть признан недействительным по правилам § 2 главы 9 ГК РФ.

Признание же судами отношений по необоснованному начислению одним контрагентом другому сумм НДС "гражданско-правовыми отношениями, возникающими при исполнении договора«¹⁴, не учитывает юридическую природу отношений по уплате покупателем поставщику денежных средств в счет налога.

Иск о возврате неосновательно приобретенного поставщиком имущества в виде сумм, излишне уплаченных покупателем в счет налога

Представляется, что отношения по возврату излишне уплаченных в счет налога денежных сумм не могут регулироваться нормами главы 60 «Обязательства вследствие неосновательного обогащения» Гражданского кодекса РФ, так как для возникновения кондикционного обязательства требуется наличие ряда условий, которые в данном случае отсутствуют.

Во-первых, для возникновения неосновательного обогащения необходимо приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица. Приобретение имущества имеет место в случае увеличения объема имущества одного лица и одновременного уменьшения такого же объема имущества у другого лица. Речь идет о количественном приращении имущества обогащающегося, о повышении его стоимости без соответствующих затрат приобретателя. Сбережение же имущества происходит в ситуации, когда лицо должно было израсходовать свое имущество, но избежало этого благодаря затратам другого лица.

В случае с излишне уплаченными суммами НДС поставщик товаров (работ, услуг) не приобретает и не сберегает имущества за счет покупателя. Эти суммы в полном объеме уплачиваются поставщиком в виде налога в федеральный бюджет согласно ст. 173 НК РФ. В результате не происходит приобретения или сбережения имущества поставщиком.

Во-вторых, для возникновения неосновательного обогащения требуется приобретение или сбережение одним лицом имущества за счет другого лица без правовых оснований.

Вопрос о том, что следует понимать под основанием (каузой) имущественного предоставления применительно к кондикционным обязательствам, является предметом бурной научной дискуссии, которая проецируется на правоприменительную практику¹⁵.

Анализ имеющихся по данному вопросу мнений приводит к выводу об обоснованности позиции, занятой Д. В. Новаком. С его точки зрения, "кауза (т. е. надлежащее правовое основание) имущественного предоставления применительно к обязательствам вследствие неосновательного обогащения должна пониматься двояко — как экономическая цель имущественного предоставления, легитимированная соответствующим юридическим фактом. Одновременное наличие этих двух элементов: 1) соответствия обогащения экономической цели предоставления и 2) юридического факта, легитимирующего эту цель — является необходимым для того, чтобы обогащение одного лица за счет другого считалось основательным и правомерным«¹⁶.

Юридическими фактами, легитимирующими «экономическую цель имущественного предоставления», являются факты, влекущие возникновение гражданских прав и обязанностей. Они названы в ст. 8 ГК РФ. На них применительно к обязательствам, вытекающим из неосновательного обогащения, указывается и в литературе¹⁷, и в судебно-арбитражной практике¹⁸.

Если же обратиться к обязанности по уплате покупателем поставщику денежных сумм в счет налога, то можно обнаружить, что юридические факты, поименованные в ст. 8 ГК РФ, не имеют к ее возникновению никакого отношения, ибо соответствующая обязанность возникает на основании предписаний налогового законодательства (п. 1 ст. 168 НК РФ).

Здесь нужно отметить, что движение имущественных благ может осуществляться на основании норм не только частного, но и публичного права. При этом юридические факты, влекущие приобретение прав на имущество в рамках гражданских и публичных (в частности, налоговых) правоотношений, существуют как бы в параллельных плоскостях¹⁹. Поэтому при перемещении имущества в рамках публичных отношений ссылка на отсутствие частноправовых оснований для такого перемещения вообще неуместна.

Таким образом, отсутствие самой возможности постановки вопроса о гражданско-правовых основаниях уплаты одним контрагентом другому денежных сумм в счет налога препятствует применению к соответствующим правоотношениям норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Изложенная позиция отчасти находит отражение в правоприменительной практике.

• В одном из постановлений ФАС Московского округа указал: "Признавая суммы НДС, полученные ответчиком от истца в соответствии с условиями договоров и перечисленные ответчиком в федеральный бюджет, неосновательным обогащением ответчика, первая инстанция не учла, что договорные условия об оплате услуг по транспортировке нефтепродуктов с учетом НДС были включены истцом и ответчиком с целью исполнения публичной обязанности по уплате НДС в установленном законом порядке«²⁰.

Подводя итог анализу представленных в судебно-арбитражной практике подходов к решению проблемы возврата денежных сумм, излишне уплаченных одним контрагентом другому в счет налога, следует отметить, что частноправовые способы защиты нарушенных прав покупателя в данной ситуации вообще неприменимы. Учитывая, что данные имущественные отношения основаны на властном подчинении, гражданское законодательство в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ может распространяться на них лишь в случае прямого указания на это в законе. Однако такого указания Налоговый кодекс РФ не содержит.

Отсутствие в налоговом законе соответствующей ссылки на положения гражданского законодательства обусловлено общей для российского правопорядка тенденцией: при перемещении имущественных благ в рамках публичных правоотношений в отсутствие оснований, необходимых для такого перемещения, нормы публичного права устанавливают специальные правила о порядке исправления подобных нарушений или ошибок.

Так, предоставление межбюджетного трансферта (дотации, субсидии и т. д.) в отсутствие оснований, перечисленных в главе 16 Бюджетного кодекса РФ, не позволяет применять правила о неосновательном обогащении или недействительных сделках, а влечет последствия, предусмотренные п. 5 ст. 130 Бюджетного кодекса РФ. Равно как в случае излишней уплаты налогоплательщиком налога, он не вправе требовать возврата ему соответствующих сумм на основании правил о кондикционных обязательствах или заявлять о необходимости применения судом двусторонней реституции. Возврат или зачет излишне уплаченного налога осуществляется в порядке ст. 78 НК РФ.

В связи с этим факт отсутствия регламентированного Налоговым кодексом РФ механизма возврата покупателем излишне уплаченных поставщику сумм НДС не может служить основанием для восполнения существующего пробела нормами гражданского законодательства.

Механизмы защиты прав покупателя

Для окончательного решения проблемы возврата покупателем излишне уплаченных поставщику в счет налога денежных сумм необходимо устранить пробел в правовом регулировании соответствующих отношений. Учитывая их публичный характер, сделать это можно только путем внесения дополнений в Налоговый кодекс РФ. Между тем отсутствие в законе указанных правил не должно служить основанием для отказа в защите прав и законных интересов покупателя, поскольку пробелы в праве преодолимы.

Согласно общему правилу, для восполнения таких пробелов следует прибегать к аналогии закона, а при отсутствии норм, регулирующих отношения, сходные с неурегулированными, — к аналогии права.

Однако законодательство о налогах и сборах не предусматривает возможности применения аналогии в налоговых правоотношениях в силу публичности и властности налогового права. В связи с этим ВАС РФ неоднократно высказывался о недопустимости применения аналогии в налоговом праве²¹.

Невозможность восполнения анализируемого пробела посредством применения аналогии закона или права вынуждает искать нормативно-правовой акт, положения которого, во-первых, применяются к налоговым правоотношениям и, во-вторых, позволяют обеспечить защиту прав покупателя.

Перечень нормативно-правовых актов, составляющих налоговое законодательство, ограничен п. 1 ст. 1 НК РФ. Поэтому единственным источником, из норм которого может следовать решение проблемы возврата излишне уплаченных в счет налога денежных сумм, является Конституция РФ. Она распространяет прямое действие на все без исключения правоотношения (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). Причем ее прямое применение в данном случае отвечает обоснованной в юридической литературе позиции об отсутствии острой необходимости в обращении к положениям Конституции РФ при наличии «обычных законов», могущих самостоятельно обеспечить регулирование соответствующих правоотношений²²: в рассматриваемой ситуации такого «обычного закона» (правила) как раз и нет.

Для защиты прав покупателя особую роль играют положения ст. 35 Конституции РФ, устанавливающие конституционные гарантии права собственности. Эти гарантии, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, имеют юридическое значение применительно не только к частным, но и к публичным правоотношениям.

Так, рассматривая в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П вопрос о конституционности норм ст. 113 НК РФ, КС РФ отметил, что установление законодателем предельных сроков глубины налоговой проверки и хранения отчетной документации служит прежде всего целям соблюдения конституционного запрета на произвольное ограничение имущественных прав налогоплательщика, которые гарантированы, в частности, ст. 35 Конституции РФ. В Постановлении от 17.12.96 № 20-П КС РФ указал на несоответствие ст. 35 Конституции РФ положений п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона от 24.06.93 № 5238-I«О федеральных органах налоговой полиции» (утратил силу с 01.07.2003), предусматривавших бесспорный порядок взыскания штрафов даже в случае несогласия налогоплательщика с решением органа налоговой полиции. КС РФ учитывал предусмотренные Основным законом гарантии права собственности и в рамках проверки конституционности иных положений налогового законодательства²³.

Наличие обширной практики применения ст. 35 Конституции РФ к налоговым правоотношениям позволяет утверждать, что соответствующие положения могут и должны служить ориентиром при решении проблемы возврата покупателем излишне уплаченных поставщику в счет налога денежных сумм.

В обоснование требования о возврате излишне уплаченных поставщику сумм НДС покупатель должен ссылаться на ч. 1 ст. 35 Конституции РФ. Учитывая, что в силу названной нормы право частной собственности охраняется законом, уменьшение размера имущества лица при исполнении им публичной обязанности является обоснованным только в случае, если такое исполнение производится в строго определенных законом границах. Перечисление же соответствующих денежных сумм контрагенту при отсутствии установленных для этого Налоговым кодексом РФ оснований (когда ставка налога определена поставщиком неправильно) влечет необоснованное умаление имущества покупателя. В связи с этим гарантированное Конституцией РФ право собственности покупателя должно быть восстановлено.

Обоснованность позиции, предполагающей применение к анализируемым правоотношениям ст. 35 Конституции РФ, подтверждается Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 № 381-О-П. Рассуждая о праве налогоплательщика на возврат излишне уплаченного налога, КС РФ отметил, что на соответствующую сумму «распространяются все конституционные гарантии права собственности, поскольку ее уплата в таком случае произведена при отсутствии законного на то основания».

Казус, возникающий при излишней уплате одним контрагентом другому денежных сумм в счет НДС, в общих чертах напоминает ситуацию с излишней уплатой налогоплательщиком сумм налога в бюджет. И в том и в другом случае перечисление денежных средств производится в рамках исполнения хозяйствующим субъектом публичной обязанности, предусмотренной Налоговым кодексом РФ. В обеих ситуациях уплата осуществляется в отсутствие установленных для этого законом оснований.

Принимая во внимание схожесть двух обозначенных ситуаций, подход Конституционного Суда РФ, изложенный в Определении № 381-О-П, не может не учитываться при выборе норм, подлежащих применению в целях защиты прав покупателя.

Определившись с тем, на какие нормы необходимо ссылаться покупателю в целях возврата излишне уплаченных в счет налога денежных сумм, надлежит выяснить, кому должно быть адресовано соответствующее требование.

Очевидно, что обратиться с таковым к налоговому органу покупатель не может, так как в отношениях по уплате данных сумм в бюджет участвовал не он, а поставщик. Следовательно, только поставщик как налогоплательщик может возвратить указанные суммы из бюджета, подав в порядке ст. 81 НК РФ уточненную налоговую декларацию и заявление о возврате (ст. 78 НК РФ).

В связи с этим требование о возврате излишне уплаченных в счет налога денежных сумм может быть адресовано исключительно поставщику, неверно исчислившему размер НДС, подлежащего уплате покупателем сверх цены (тарифа) на товар, работу, услугу или имущественное право (п. 1 ст. 168 НК РФ). В свою очередь, поставщик может компенсировать затраты, понесенные им на восстановление имущественных прав контрагента, путем зачета или возврата налоговым органом излишне уплаченного налога.

Выводы

Во-первых, отношения по возврату покупателем излишне уплаченных поставщику в счет налога денежных сумм действующим российским законодательством не урегулированы.

Во-вторых, использование покупателем гражданско-правовых механизмов восстановления своих нарушенных прав недопустимо в силу того, что отношения по уплате одним контрагентом другому денежных сумм в счет налога носят публичный характер.

В-третьих, в условиях существующего пробела в правовом регулировании анализируемых отношений эффективным и обоснованным с доктринальной точки зрения способом защиты покупателем своих нарушенных прав является обращение к поставщику с иском о возврате излишне уплаченных в счет налога денежных сумм со ссылкой на положения ст. 35 Конституции РФ.

В-четвертых, для окончательного решения проблемы возврата покупателем соответствующих денежных сумм необходимо предусмотреть в Налоговом кодексе РФ механизм такого возврата.

Вопрос о том, можно ли причислить положения о размере НДС к условиям сделки, является ключевым при решении проблемы допустимости признания этих положений недействительными.

¹ См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 26.04.2007 № КА-А40/1024-07, от 09.07.2007 № КА-А40/6029-07, от 13.08.2007 № КА-А40/7875-07, от 30.01.2008 № КА-А40/13417-07 и др. ² Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 № 1375/07, от 20.11.2007 № 7205/07, от 19.02.2008 № 12371/07, от 04.03.2008 № 16581/07. ³ См., напр., постановления ФАС Московского округа от 30.07.2008 № КА-А40/6955-08, от 24.06.2008 № КА-А40/5476-08. ⁴ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2004 № Ф04-5340/2004(А46-3434-9); ФАС Уральского округа от 15.01.2009 № Ф09-10038-С4, № Ф09-10041/08-С4, № Ф09-10043/08-С4, № Ф09-10044/08-С4. ⁵ Постановления Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 № 10627/06; ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.04.2005 № А19-10595/04-31-Ф02-1548/05-С2; ФАС Дальневосточного округа от 27.05.2008 № Ф03-А73/08-1/1728; ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2008 по делу № А56-13117/2007; ФАС Московского округа от 01.11.2007 № КГ-А40/10785-07-1,2, от 25.09.2008 № КГ-А40/8734-08, от 15.10.2008 № КГ-А40/7630-08, от 21.10.2008 № КГ-А40/7510-08. ⁶ См., напр., постановление ФАС Центрального округа от21.05.2008 № Ф10-2140/08. ⁷ Пункт 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.96 № 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость». ⁸ См. специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. № 11. Ч. 2. ⁹ Постановления ФАС Московского округа от 19.09.2007 № КГ-А41/8749-07, от 16.01.2008 № КГ-А40/12597-07. ¹⁰ В противном случае речь не шла бы о «включении» сумм налога в цену товара. ¹¹ Постановления Президиума ВАС РФ от 01.09.98 № 1509/98, от 02.12.97 № 1378/97; определения ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 14.03.2007 № 2333/07, от 18.04.2007 № 4221/07. ¹² Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 299; Гражданское право: Учебник: В 3-х т. / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби. Изд-во Проспект, 2004. Т. 2. С. 740. ¹³ Равно как невозможен и обратный эффект, когда уже налоговые права и обязанности устанавливаются условиями договора (Скловский К. И. О новом порядке применения статьи 169 ГК РФ арбитражными судами // Вестник гражданского права. 2008. № 3. Т. 8. С. 144). ¹⁴ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.06.2007 по делу № А82-7952/2006-29. ¹⁵ Подробнее об этом см.: Новак Д. В. Кауза имущественного предоставления и ее значение в обязательствах из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2004. № 3. С. 155 — 175; Ушивцева Д. А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения. Вопросы теории и практики. М: Статут, 2008. С. 55 — 61. ¹⁶ Новак Д. В. Указ. соч. С. 175. ¹⁷ Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 897, прим. 1057; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 709. ¹⁸ Постановления Президиума ВАС РФ от 23.08.2000 № 7826/99, от 03.07.2001 № 9261/00. ¹⁹ Оплата по счету-фактуре, в котором сумма НДС рассчитана с превышением установленной законом ставки налога, осуществляется не в отсутствие оснований, предусмотренных ГК РФ, а в отсутствие оснований, требуемых нормами налогового права. ²⁰ Постановление ФАС Московского округа от 01.11.2007 № КГ-А40/10785-07-1,2. ²¹ Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.99 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков»; решения ВАС РФ от 14.05.2003 № 2742/03, от 26.01.2005 № 16141/04. ²² Калмыков Ю. Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Гражданский кодекс РФ. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 54 — 55. ²³ См., напр., Постановление Конституционного Суда РФ от 12.10.98 №24-П.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Индивидуализация административного наказания (отдельные аспекты)

Бочкова Елена Николаевна  помощник судьи Арбитражного суда Пензенской области

Административное наказание является установленной государством мерой административной ответственности за совершение административного правонарушения. Назначение административного наказания должно осуществляться в точном соответствии с требованиями закона. При этом административное наказание должно отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Позиция Конституционного Суда РФ

Конституционный Суд РФ, излагая свою позицию по данному вопросу, неоднократно отмечал необходимость соблюдения упомянутых требований. В Постановлении от 11.03.98 № 8-П Конституционный Суд РФ указал, что, оценивая нарушение тех или иных таможенных правил как противоправное деяние, а именно как административный проступок, и предусматривая необходимость применения соответствующих мер государственного принуждения в виде административной ответственности, законодатель обязан соблюдать соответствующие требования Конституции РФ.

По смыслу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, исходя из общих принципов права введение ответственности за административный проступок (таможенное правонарушение) и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерными конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию применения взыскания¹.

Наука и законодательство

В теории административного права принцип индивидуализации наказания относят к числу основополагающих². Индивидуализация назначения административного наказания достигается посредством обязательного учета ряда факторов, установленных КоАП РФ.

Общие правила назначения административного наказания закреплены в ст. 4.1 настоящего Кодекса. Согласно данной статье, административное наказание назначается с учетом характера совершенного административного правонарушения, имущественного (финансового) положения нарушителя, личности виновного (в случае совершения правонарушения физическим лицом), обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Обстоятельства, влияющие на назначение административного наказания

Буквальное толкование ст. 4.1 КоАП РФ, а также ее системное положение, в частности соотношение со ст. 4.2 и 4.3 Кодекса, позволяют сделать вывод, что законодатель, устанавливая правила назначения наказания, изначально различает три самостоятельные группы обстоятельств, влияющих на назначение административного наказания:

• к первой группе можно отнести обстоятельства, свидетельствующие о характере совершенного правонарушения, личности правонарушителя, его имущественном (финансовом) положении;

• вторая группа включает обстоятельства, смягчающие административную ответственность (ст. 4.2 Кодекса);

• третья — обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ст. 4.3 Кодекса).

О характере правонарушения можно судить по ряду признаков, относящихся к объективной стороне административного правонарушения (место, время, способ и средства совершения правонарушения, продолжительность и обстановка его совершения).

Оценка личности виновного сводится к оценке его качеств как субъекта правонарушения, выходящих за круг обязательных признаков субъекта конкретного правонарушения. Таким качеством может быть, например, уровень профессиональной подготовки (продолжительность осуществления предпринимательской деятельности). Некоторые ученые указывают на необходимость учета деловых, социально-политических, моральных качеств личности правонарушителя, в том числе склонность к антиобщественному поведению³.

Об имущественном положении лица, привлекаемого к административной ответственности, могут свидетельствовать размер заработной платы (дохода от предпринимательской деятельности) либо финансовое положение юридического лица, наличие иждивенцев, иных объективно необходимых расходов (например, связанных с лечением тяжелых хронических заболеваний). Существует мнение, что при оценке имущественного положения лица, привлекаемого к административной ответственности, должно быть выявлено наличие или отсутствие причинной связи между имущественным статусом лица и совершенным проступком⁴.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, получили достаточно широкую регламентацию в КоАП РФ: им посвящены отдельные статьи.

Перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, содержится в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ и не является закрытым. По усмотрению судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении, таковыми могут быть признаны обстоятельства, и не указанные в Кодексе или законах субъектов РФ об административных правонарушениях (ч. 2 названной статьи).

Обстоятельства, отягчающие ответственность, закреплены ст. 4.3 КоАП РФ. Возможность расширить установленный перечень законом субъекта РФ, а также по усмотрению лица или органа, рассматривающего дела, Кодексом не закреплена.

Исследование обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность

Применение норм ст. 4.1 —4.3 КоАП РФ вызывает определенные трудности. Обращение к практике арбитражных судов показывает, что наиболее часто встречающимся нарушением является игнорирование субъектом административной юрисдикции положений ст. 4.1 Кодекса. Наказание назначается без учета и всестороннего исследования указанных выше обстоятельств. В конечном счете, это приводит к отмене постановлений по делам об административных правонарушениях.

• По одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом Пензенской области, было принято решение об изменении постановления о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ и назначении менее строгого наказания. Суд установил, что административный орган назначил наказание без учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность. В данном случае суд признал такими обстоятельствами раскаяние лица в содеянном правонарушении и совершение правонарушения впервые. Несмотря на это, предприниматель был привлечен административным органом к ответственности в виде штрафа в максимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

В ходе рассмотрения жалобы предпринимателя суд также выяснил, что: предприниматель долгое время находился на излечении; предпринимательскую деятельность вел менее года; осуществляемый вид деятельности не приносил большого дохода. Суд, оценив всю совокупность установленных обстоятельств, пришел к выводу, что наказание, назначенное административным органом предпринимателю, не отвечает требованиям справедливости и соразмерности⁵.

• В другом случае Арбитражный суд Пензенской области признал постановление о привлечении к административной ответственности незаконным. В нем не было указано на наличие или отсутствие смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, тогда как административный орган пришел к выводу о необходимости наложения штрафа, а не предупреждения (ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ). Из оспариваемого постановления невозможно выяснить, по какой причине административный орган остановил свой выбор на этом виде наказания. При рассмотрении жалобы предпринимателя суд установил ряд смягчающих обстоятельств⁶.

• ФАС Поволжского округа поддержал решение нижестоящего суда об отмене постановления о привлечении к административной ответственности на том основании, что среди прочих нарушений, допущенных административным органом, последний назначил наказание в максимальном размере, предусмотренном статьей КоАП РФ, без какого-либо правового обоснования⁷.

На недопустимость назначения административного наказания в виде штрафа произвольно, без правового обоснования его размера, неоднократно указывали и суды других регионов⁸.

В силу ст. 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно содержать мотивированное решение, что предполагает обязательный учет и обоснование выбора того или иного административного наказания.

Совершенно справедлив следующий вывод Семнадцатого арбитражного апелляционного суда: перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, не является исчерпывающим; это позволяет административным органам признавать в качестве таковых любые факты, прямо не указанные в законе, но так или иначе связанные с необходимостью полной реализации всех принципов юридической ответственности (ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ).

Принцип целесообразности юридической ответственности предполагает обязательный для правоприменителя индивидуальный подход к правонарушителю, исходя из особенностей его личности, в интересах максимально точного достижения целей предусмотренных законом правовых санкций. При этом российская правовая доктрина не отрицает необходимости реализации принципа целесообразности и в случаях привлечения к ответственности юридических лиц⁹.

Соотношение понятий «малозначительность» и «обстоятельства, смягчающие ответственность»

Постановка проблемы

Важность правильного применения анализируемых понятий заключается в различных правовых последствиях, вытекающих из квалификации деяния как малозначительного или учета смягчающих обстоятельств при назначении наказания. Это, безусловно, имеет значение для целей индивидуализации административного наказания.

Следствием квалификации административного правонарушения как малозначительного является освобождение совершившего его лица от административной ответственности и объявление ему устного замечания.

Учет смягчающих обстоятельств может послужить основанием для назначения наказания в виде предупреждения (при наличии такового в санкции применяемой статьи), которое выражается в официальном порицании нарушителя. Как и в случае объявления устного замечания, наказание нарушителя не будет иметь имущественного или иного материального выражения.

Данная мера административной ответственности носит морально-правовой воспитательный характер, что и объединяет ее с устным замечанием. Однако при установлении малозначительности лицо считается не привлеченным к административной ответственности, и при последующем совершении такого же правонарушения его совершение не будет расценено как повторное. Применение смягчающих обстоятельств не может изменить статус лица — оно считается привлеченным к административной ответственности. Названные обстоятельства влияют лишь на выбор вида административного наказания в установленных статьей пределах.

Действующий КоАП РФ не содержит определения малозначительности административного правонарушения. Чтобы устранить этот пробел, высшие судебные органы предприняли меры для разъяснения содержания ст. 2.9 Кодекса.

Пленум ВАС РФ в п. 18 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указал, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В свою очередь, Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» несколько иначе понимает содержание данного понятия. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Очевидна разница в предложенных дефинициях. В Постановлении № 10 в основу положена «существенная угроза» охраняемым общественным отношениям, в Постановлении № 5 — целая совокупность обстоятельств, замыкающихся на «существенности нарушения».

Вместе с тем следует обратить внимание на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в п. 9 Постановления от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Судам рекомендовано при решении вопроса о назначении наказания за правонарушения, предусмотренные ст. 12.8 и 12.26 Кодекса, учитывать, что они не могут быть отнесены к малозначительным, а виновные в их совершении лица — освобождены от административной ответственности, поскольку управление водителем, находящимся в состоянии опьянения, транспортным средством, являющимся источником повышенной опасности, существенно нарушает охраняемые общественные отношения независимо от роли правонарушителя, размера вреда, наступления последствий и их тяжести.

Согласно названным актам толкования, ключевым фактором при решении вопроса о квалификации правонарушения как малозначительного будет оценка существенности нарушения или, с точки зрения ВАС РФ, существенности угрозы охраняемым общественным отношениям.

Таким образом, содержание одной оценочной категории («малозначительность») предлагается раскрывать посредством введения в оборот другой не менее субъективной категории («существенность нарушения или угрозы»). В связи с этим можно поставить под сомнение достижение приведенными разъяснениями поставленных целей.

Судебная практика

Проиллюстрируем обозначенную проблему примерами из судебной практики.

• ООО «К» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ (нарушение правил продажи алкогольной продукции). Как следовало из материалов дела, основанием для привлечения к административной ответственности послужил факт реализации алкогольной продукции без указания в прейскуранте ряда наименований реализуемой алкогольной продукции, объема в потребительской таре, цены за весь объем, за 0,1 и 0,05 л.

Суд первой инстанции признал установленными факт административного правонарушения и вину общества в его совершении при отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности. В ходе рассмотрения дела суд также установил, что реализация продукции до момента проверки не проводилась; легальность производства и оборота спорной алкогольной продукции подтверждена документально и не подвергается сомнению.

Арбитражный суд Пензенской области, следуя правовой позиции Конституционного Суда РФ о соразмерности и справедливости санкций штрафного характера (Постановление № 11-П) и рекомендациям ВАС РФ (Постановление № 10), счел возможным квалифицировать правонарушение как малозначительное¹⁰.

В свою очередь, кассационная инстанция, опираясь на тот же акт ВАС РФ, пришла к иному выводу. Совокупность смягчающих обстоятельств по делу, в том числе отсутствие вредных последствий, не может свидетельствовать о малозначительности административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ. Аргументация: указанное правонарушение посягает на установленные порядок общественных отношений в сфере оборота этилового спирта и алкогольной продукции и правила разрешительной системы¹¹.

Единодушие в применении ст. 2.9 КоАП РФ отсутствует и на уровне судов кассационной инстанции.

• По одному из дел о нарушении правил продажи алкогольной продукции ФАС Волго-Вятского округа отметил: "Из содержания ст. 2.9 КоАП РФ и из норм особенной части КоАП РФ не следует, что данная норма имеет ограниченный круг применения. Малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, поскольку иное не следует из требований Кодекса, что само по себе исключает возможность одновременного применения положений ст. 4.1, 4.2, 4.3 Кодекса, предусматривающих назначение наказания с учетом обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность«¹².

Здесь стоит упомянуть о том, что значительное число административных правонарушений имеет формальный состав, т. е. их совершение не влечет наступления вредных материальных (имущественных) последствий. В подобных случаях предложенный подход к определению критериев малозначительности не вносит желаемой ясности.

• Интересна позиция ФАС Поволжского округа по обсуждаемому вопросу, содержащаяся в постановлении по делу о нарушении таможенных правил¹³. В нем, в частности, говорится, что по смыслу ст. 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. В данном случае¹⁴ существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

По мнению кассационной инстанции, объективным отражением степени общественной опасности противоправного деяния и, как следствие, потенциальной угрозы охраняемым правом общественным отношениям служит санкция ч. 1 ст. 16.9 КоАП РФ, предусматривающая применение к юридическим лицам административного штрафа в пределах от 300 до 500 тыс. руб. с конфискацией предмета административного правонарушения либо без таковой.

Сравнительный анализ санкций, содержащихся в КоАП РФ, свидетельствует о том, что утрата находящихся на временном хранении товаров обладает высокой степенью общественной опасности. Существенную угрозу правоохраняемым интересам представляют ненадлежащая организация заявителем публично значимой деятельности в области таможенного дела, отсутствие должного контроля со стороны руководства за действиями ответственных лиц.

Совершенное заявителем административное правонарушение причиняет организационный вред общественным отношениям. Выбытие товаров из-под таможенного контроля препятствует нормальной работе таможенных органов, лишает их способности проверить соблюдение положений действующего законодательства при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации, делает невозможным и другие виды государственного контроля.

Позиция автора

Критические замечания в адрес изложенной точки зрения, базирующейся на конструкции состава административного правонарушения, размере санкций статьи, уже звучали со страниц юридической прессы¹⁵. По мнению автора, справедливо утверждение о том, что подобный подход противоречив и основан на некорректном толковании понятия административного правонарушения. Он презюмирует высокую общественную опасность отдельных правонарушений, делает ненужным оценку обстоятельств конкретного дела, исключает признание таких нарушений малозначительными. Следование данным курсом «снимает с повестки» всякие вопросы индивидуализации назначения административного наказания. На взгляд автора, это противоречит общим принципам привлечения к ответственности.

Пленум ВАС РФ в п. 18.1 Постановления от 20.11.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами административных правонарушений» разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Между тем, как указывает Пленум ВАС РФ, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 Постановления от 02.06.2004 № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Следует отметить и общие для обоих постановлений ВАС РФ и Верховного Суда РФ выводы. В частности, речь идет о необходимости отграничивать такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, от обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Значение официальных разъяснений высших органов судебной власти очень велико. Подавляющее большинство субъектов административной юрисдикции в своей деятельности придерживаются взглядов, изложенных судебными органами, как по причине отсутствия собственных документов разъяснительного характера, так и в связи с необходимостью учитывать судебную практику рассмотрения жалоб на принятые ими постановления по делам об административных правонарушениях.

Не умаляя значения разъяснений судебных органов, следует сказать, что они не могут в полной мере компенсировать отсутствие в КоАП РФ отдельных понятий, а имеющиеся расхождения в толковании не способствуют эффективности реализации положений Кодекса не только в деятельности правоприменительных органов, но и в законотворчестве.

Региональные законы об административной ответственности и вопросы индивидуализации наказания

Согласно ст. 1.1 КоАП РФ, в состав законодательства об административных правонарушениях входят законы субъектов РФ об административных правонарушениях. Последние должны приниматься в соответствии с Кодексом.

Региональному законодателю предоставлена возможность дополнить перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность. Часть 2 ст. 4.2 КоАП РФ допускает существование таких норм в законах субъектов РФ. Однако, как показывает изучение законодательства Пензенской области, подобные нормы не пользуются популярностью. Возможно, причина этого кроется в широте усмотрения, предоставленной Кодексом лицу (органу), рассматривающему дело об административном правонарушении, и, как следствие, в отсутствии необходимости законодательно дополнять федеральный перечень смягчающих обстоятельств.

Что касается законодательства Пензенской области, по-видимому, это следствие и отсутствия каких-либо специфических условий осуществления хозяйственной деятельности, национальных, культурных и прочих особенностей у населения данного региона средней полосы России. Нельзя исключать того, что региональный законодатель «обходит» указанный вопрос в связи с имеющимися сомнениями в толковании норм федерального закона.

Поскольку перечень обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является закрытым (ст. 4.3 КоАП РФ), законы субъектов РФ не вправе его расширять. Эта норма представляется очевидной только на первый взгляд: она имеет тесные системные связи с другими положениями Кодекса.

В отношении обстоятельств, отягчающих административную ответственность, правоприменитель ограничен перечнем, закрепленным в ст. 4.3 КоАП РФ. Только в части одного обстоятельства — совершения административного правонарушения в состоянии опьянения — законодатель допускает определенное усмотрение в его оценке. Абзацем 2 ч. 1 ст. 4.3 Кодекса установлено, что в зависимости от характера совершенного правонарушения судья, орган, должностное лицо, назначающие административное наказание, могут не признать данное обстоятельство отягчающим.

Есть еще одно основание для непризнания обстоятельства отягчающим. Часть 2 ст. 4.3 КоАП РФ гласит: если отягчающее обстоятельство по существу составляет квалифицирующий признак административного правонарушения, оно не может учитываться как отягчающее ответственность.

Возникает вопрос о возможности использования квалифицированных составов административных правонарушений в законах субъектов РФ.

На сегодняшний день дискуссионной является точка зрения относительно такого признака, как «повторность».

Существует аргументированное мнение, выражающее сомнение в правомерности региональных законов в части привлечения к административной ответственности в случае повторного совершения аналогичного правонарушения в связи с тем, что при этом назначаются более строгие административные наказания.

«Надо помнить общее правило, установленное ст. 50 Конституции РФ, о недопустимости повторного наказания за одно и то же противоправное деяние. В ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ это правило сформулировано следующим образом: «Никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение». Нужно иметь в виду, что в Особенной части КоАП РФ не предусмотрена ответственность за правонарушения с административной преюдицией«¹⁶.

Здесь следует обратить внимание на место и роль, отводимые квалифицирующим признакам в системе признаков, при помощи которых деяние определяется как административное правонарушение.

Согласно учению об административной ответственности, ее установление предполагает конструирование основных и квалифицированных составов административных правонарушений. Квалифицирующий признак относится к числу конструктивных признаков, т. е. входящих в состав административного правонарушения¹⁷. Квалифицирующий признак — это признак, при наличии которого деяние должно быть квалифицировано по статье, предусматривающей более суровое наказание¹⁸. Иными словами, в отличие от отягчающих обстоятельств квалифицирующие признаки влияют на правовую оценку деяния, заключающуюся в установлении того или иного состава административного правонарушения.

На взгляд автора, сколько бы раз лицо ни совершало административное правонарушение, каждый раз это будет самостоятельное административное правонарушение, и взятое в отдельности оно должно влечь для нарушителя административное наказание.

Для целей разграничения степени наказания лицам, чьи действия (бездействие) свидетельствуют об устойчивом характере их антиобщественного поведения, и лицам, у которых отсутствуют подобные характеристики, законодательная техника предлагает два приема — учет совершения повторного административного правонарушения в качестве отягчающего обстоятельства либо использование конструкции квалифицированного состава с таким признаком.

Региональный законодатель, имея право устанавливать административную ответственность, не ограничен КоАП РФ в выборе конструкции состава административного правонарушения. Автор считает, что законы субъектов РФ об административных правонарушениях могут содержать и содержат квалифицированные составы административных правонарушений. В ряде случаев это квалифицирующие признаки, в основу которых положены обстоятельства из числа отягчающих административную ответственность, предусмотренных Кодексом.

Согласно КоАП РФ, повторным признается совершение административного правонарушения при наличии двух условий. Во-первых, должно быть совершено однородное административное правонарушение. Во-вторых, за совершение первого административного наказания не должен истечь срок, предусмотренный ст. 4.6 Кодекса. Срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, равен одному году. Исчисление срока производится со дня окончания исполнения постановления о назначении наказания.

Термин «однородное правонарушение» также не имеет определения в КоАП РФ. Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» считает однородным правонарушение, имеющее единый родовой объект посягательства.

В Кодексе Пензенской области об административных правонарушенияхквалифицирующий признак «повторность» сформулирован как "те же действия, совершенные повторно в течение года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания«¹⁹. Смысл данного квалифицирующего признака — установление более строгого наказания лицу, находящемуся в состоянии административной наказанности.

Как видно, региональный законодатель сознательно избегает термина «однородное правонарушение», введенного КоАП РФ, и дублирует содержание термина «повторность». Причина — отсутствие соответствующих дефиниций в федеральном законе. Отметим, что до 2008 г. в Пензенской области действовало восемь законов, устанавливающих административную ответственность. Каждый из них по-своему определял повторность совершения административного правонарушения. В новом Кодексе Пензенской области выработан единый подход к использованию указанного квалифицирующего признака.

В законах одной системы законодательства должен использоваться единый терминологический аппарат. При наличии базового нормативного правового акта, а в системе законодательства об административных правонарушениях таковым является КоАП РФ, соблюдение данного условия представляет собой обязательное требование соответствия актов регионального уровня акту федеральному (ст. 1. 1 Кодекса). При разработке законов об административных правонарушениях в субъектах РФ следует придерживаться КоАП РФ, вплоть до принятого в нем языка изложения правовых установлений. Не снимая с регионального законодателя ответственности за принимаемые им законы, справедливости ради нужно сказать, что качество законов субъектов РФ не в последнюю очередь зависит от четкости норм федерального акта.

В заключение следует констатировать, что при всех неоспоримых достоинствах нового акта кодификации в области законодательства об административных правонарушениях в КоАП РФ имеются пробелы, которые являются причиной неоднозначного понимания и в итоге различного применения его норм. На примере Пензенской области можно говорить, что законодательство субъектов РФ об административных правонарушениях находится в стадии формирования и требует тщательного изучения в целях дальнейшего совершенствования.

¹ Постановление Конституционного Суда РФ от 15.07.99 № 11-П. ² Бахрах Д. Н. Административное право. М.: БЕК, 1993. С. 229. ³ Адушкин Ю. С. Административная ответственность в СССР / Под ред. В. М. Манохина, Ю. С. Адушкина. Саратов, 1988. С. 129, 130. ⁴ Агапов А. Б. Административная ответственность. М.: Статут, 2004. С. 104. ⁵ Решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.07.2006 по делу № А49-3813/2006-206оп/13. Архив Арбитражного суда Пензенской области. ⁶ Решение Арбитражного суда Пензенской области от 17.10.2007 по делу № А49-5697/2007-275оп/7. Архив Арбитражного суда Пензенской области. ⁷ Постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2008 по делу № А12-15010/07-С6. ⁸ Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2008 по делу № А71-560/2008; Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2007 по делу № А14-15297/2006/587/19. ⁹ Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2008 по делу № А71-561/2008. ¹⁰ Решение Арбитражного суда Пензенской области от 20.12.2006 по делу № А49-7130/2006-328оп/28. Архив Арбитражного суда Пензенской области. ¹¹ Постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2008 по делу № А49-7130/2006. ¹² Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.07.2008 по делу № А28-8882/2007-475/12. ¹³ Постановление ФАС Поволжского округа от 30.11.2007 по делу № А12-10760/07-С19-5/26. ¹⁴ Речь идет о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 16.9 КоАП РФ (имела место выдача международного почтового отправления органом почтовой связи его получателю без разрешения таможенного органа). ¹⁵ Ласкин Л. В., Склярова Я. В. Применение судами категории малозначительности административного правонарушения // Арбитражная практика. 2008. № 1. С. 17 — 27. ¹⁶ Масленников М. Я. Региональное законодательство об административной ответственности. М., 2006. С. 15. ¹⁷ Бахрах Д. Н. Административная ответственность в СССР / Под ред. В. М. Манохина, Ю. С. Адушкина. Саратов, 1988. С. 62. ¹⁸ Бахрах Д. Н. Указ. соч. С. 57. ¹⁹ Закон Пензенской области «Кодекс Пензенской области об административных правонарушениях» от 02.04.2008 № 1506-ЗП0″ // Пензенские губернские ведомости. 2008. 15 апреля. № 17. С. 54.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Административная ответственность за нарушения в области строительства

Сушкова Светлана Алексеевна  судья Арбитражного суда Свердловской области

Филиппова Наталья Георгиевна  судья Арбитражного суда Свердловской области

Использование объекта капитального строительства другим лицом не освобождает застройщика от обязанности получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно ч. 10 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, разрешение на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства является основанием для его постановки на государственный учет, и только с момента получения такого разрешения возможна эксплуатация объекта.

Эксплуатация объекта капитального строительства без указанного разрешения в соответствии с ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ влечет наложение штрафа на юридических лиц в размере от 10 до 20 тыс. руб.

• ООО «П» является застройщиком, т. е. лицом, обеспечивающим строительство объекта капитального строительства — десятиэтажного дома с встроенно-пристроенным к нему нежилым помещением на первом этаже и подземным гаражом-стоянкой.

Разрешения на ввод встроенно-пристроенного нежилого помещения в эксплуатацию (получение которого для общества, осуществляющего строительство жилого дома (застройщика), обязательно) ни в момент проведения проверки и возбуждения прокурором производства по делу об административном правонарушении, ни на дату рассмотрения спора судом у ООО «П» не имелось. За получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию застройщик в орган местного самоуправления не обращался, возложенную на него законом обязанность по получению разрешения не исполнил. Суд установил, что на момент проведения прокурором проверки объект капитального строительства, не введенный в эксплуатацию на основании разрешения, эксплуатировался магазином.

В обоснование возражений против требования прокурора о привлечении к административной ответственности общество сослалось на отсутствие возможности сдать в эксплуатацию встроенно-пристроенное нежилое помещение, поскольку руководство располагающегося в нем магазина не производит отделку внутренних помещений, а госкомиссия не осуществляет прием объектов без внутренней отделки.

Суд довод общества отклонил, так как застройщик в отсутствие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не имел права передавать объект другому юридическому лицу для эксплуатации. Судебным решением ООО «П» привлечено к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ¹.

Дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.5 КоАП РФ, может быть рассмотрено органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора.

• ООО «С» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции государственного строительного надзора о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и наложении административного штрафа. Решением суда, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, требования общества удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Суды исходили из того, что, согласно ст. 23.56 КоАП РФ, инспекция наделена полномочиями по привлечению к административной ответственности лишь физических лиц. В данном случае административное правонарушение вменяется юридическому лицу. Следовательно, дело о привлечении общества к административной ответственности может быть рассмотрено арбитражным судом на основании ч. 2, 3 ст. 23.1 Кодекса.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.07.2008 № 949/08 по делу № А82-4377/2007-39 выводы судов признаны ошибочными.

Статья 23.1 КоАП РФ разграничивает полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях между судами и административными органами. При этом ч. 1 названной статьи определена исключительная подсудность таких дел судам.

Часть 2 ст. 23.1 КоАП РФ предусматривает возможность рассмотрения судами отдельных категорий дел об административных правонарушениях, которые они рассматривают, если орган или должностное лицо, к которому поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. К числу названных правонарушений относится и правонарушение, ответственность за которое содержится в ст. 9.5 Кодекса.

Однако орган исполнительной власти вправе рассмотреть дело в полном объеме с учетом положений ст. 3.5 КоАП РФ.

Таким образом, дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.5 КоАП РФ, может быть рассмотрено органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора.