Учебный год 2023-2024 / Чупрунов. Кандидатская. Преимущественное право покупки доли (акций)

51

преимущественное право «созревает» и превращается в опцион136.

1.3.3Квалификация в качестве абсолютного права. «Вещные» преимущественные права

Ряд российских авторов настаивает на необходимости квалификации преимущественного права в качестве абсолютного. Во-первых, некоторые исследователи (в том числе дореволюционные ученые) предлагают считать преимущественные права (все или часть из них) разновидностью ограниченных вещных прав137. Во-вторых, многие авторы указывают на то, что преимущественное право обладает некоторыми элементами «абсолютности», поскольку иск правообладателя о «переводе прав и обязанностей» затрагивает третьих лиц138.

Попытки квалификации всех или части преимущественных прав в качестве вещных во многом связаны с существованием в немецком праве особой категории так называемых вещных преимущественных прав покупки (dingliche Vorkaufsrechte) (§§ 1094-1104 ГГУ).

Данная категория представляет собой преимущественное право приобретения права собственности на недвижимость в случае ее продажи текущим собственником. В немецкой правовой традиции данное преимущественное право обычно концептуализируется как особая категория ограниченных вещных прав, связанных не с господством над вещью, а с возможностью ее приобретения. Вещный характер преимущественного права покупки недвижимости зачастую выводится из того, что (а) его предметом вроде бы выступает именно вещь (недвижимость), (б) оно отражается в поземельной книге и, как следствие, может

136См., напр.: Daskal B. Op. cit. P. 466-467; Stutzman W.B., Day D.E. Protecting the Preemptor: Real Property Rights of First Refusal in Light of Gyurkey v. Babler // Idaho Law Review. 1983. Vol. P. 278.

137См., напр.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 207 -208; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. №

9.С. 22; Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском

праве. С. 9-12; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве. С. 7.

См. также: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов) (автор обосновывает невозможность уступки преимущественного права в том числе со ссылкой на вещную природу данного права).

138 См., напр.: Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве. С. 11-12; Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с арендодателем. С. 40-44 (автор в том числе указывает, что если бы субарендатор мог требовать от арендодателя заключить договор аренды по п. 1 ст. 618 ГК, то такое право было бы «своего рода ограниченным вещным правом»); Бородкин В.Г. Указ. соч. С. 82-83 (автор утверждает, что «лицо, обладающее преимущественным правом, вступает в абсолютные отношения со всеми третьими лицами»).

52

выступать в качестве обременения права собственности139 и (в) оно может обладать своеобразным эффектом против третьих лиц140. При реализации преимущественного права правообладатель приобретает возможность исключить приобретенный контрагентом титул из реестра (так как сделка по его приобретению является относительно недействительной141), а также потребовать от него передачи владения вещью142. В этом смысле внесение «вещного» преимущественного права в поземельную книгу лишает грантора возможности исполнить договор с контрагентом, перенеся на него право собственности143.

Ряд отечественных исследователей считает необходимым воссоздать и (или)

рецепировать подобную конструкцию и в рамках современного российского права, а также в духе традиций настаивает на том, что такие преимущественные права должны быть квалифицированы в качестве вещных / абсолютных144.

Для целей настоящего исследования необходимо сделать два следующих замечания в отношении категории вещных преимущественных прав.

Во-первых, в российском праве выделение данной категории на текущий момент лишено смысловой нагрузки145. Отечественному праву неизвестны

139 При этом «вещные» преимущественные права делятся на субъективно-личные (subjektiv-persönliche), т.е. устанавливаемые в пользу конкретного лица, и субъективно-вещные (subjektiv-dingliche), т.е. устанавливаемые в пользу собственника иного земельного участка (и переходящие в порядке правопреемства вместе с переходом права собственности на такойиной участок) (§ 1103 ГГУ). См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2324-2325.

140 См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2306; Schreiber K. Op. cit. S. 117-118.

В российской литературе в пользу вещного характера рассматриваемых преимущественных прав И.А. Емелькина также выдвигает аргумент о том, что, поскольку предметом таких прав якобы служит вещь, это дает правообладателю возможность воспользоваться виндикационным иском (см.: Емелькина И.А. Вещное преимущественное право покупки недвижимости // Вестник гражданского права. 2010. № 3. С. 116). Приведенный аргумент вряд ли выдерживает критику, поскольку у обладателя преимущественного права нет владения, которое могло бы защищаться посредством виндикации(что косвенно признает и сама И.А. Емелькина, указывающая, что требование обладателя «вещного» преимущественного права к контрагенту всегда будет о «передаче вещи в собственность» (см. там же)). О том, что иск обладателя «вещного» преимущественного права об отобрании права собственности у контрагента не является вещным, см.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zumBGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hrsg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 5.

141См., напр.: Wieling H., Klinck F. Die Vormerkungswirkung des Vorkaufsrechts nach § 1098 II BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 2002. Bd. 202., H. 4/5. S. 745.

142См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118.

143См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hsrg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 4.

144См., напр.: Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как новое ограниченное

вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема «обязательственных элементов» // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 2. С. 143 -150; Она же. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве. С. 9-10.

145 В то же время Концепция развития гражданского законодательства РФ (см.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 97) и гл. 20.5 проекта новой редакции разд. II ГК (доступенпо адресу: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12) предусматривают введение в российское право «права приобретения чужой недвижимой вещи». См. об этом, напр.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 2019. С. 145-146 (автор раздела – Е.А. Суханов). Впрочем, возможность реализации

53

преимущественные права, которые в таком качестве можно было бы вносить в публичный реестр. Кроме того, преимущественное право покупки не обременяет отчуждаемый титул, т.е. не обладает свойством следования146. Например, если грантор продает акции контрагенту без уведомления правообладателя, а контрагент затем дарит акции своей дочери, та в соответствии с традиционным мнением приобретает акции без риска их отобрания правообладателем в рамках «перевода прав и обязанностей»147. В случае, когда речь идет о долях или об акциях, свойство следования представляется в каком-то смысле даже излишним, поскольку преимущественное право покупки обычно не исчерпывается после первой продажи, а продолжает распространять свое действие на любую последующую продажу (поскольку целью такого права является, помимо прочего, предотвращение появления третьих лиц в составе участников корпорации).

Во-вторых, само выделение категории вещных преимущественных прав покупки в немецком праве во многом связано с исторической и законодательной традицией. В то же время нельзя не заметить, что по своей конструкции они крайне схожи с так называемыми обязательственными преимущественными правами (schuldrechtliche Vorkaufsrechte): они так же возникают из контракта, на них распространяются во многом те же самые правила (абз. 1 § 1098 ГГУ) и т.д.148 Более того, стороны могут решить вообще не вносить в поземельную книгу преимущественное право покупки недвижимости, в результате чего оно станет неотличимым от «обязательственного» преимущественного права149. Получается,

данного права не поставлена под условие отчуждения вещи грантором в пользу контрагента, а потому его квалификация в качестве преимущественного права покупки (или аналога немецких «вещных» преимущественных прав) вряд ли допустима.

146 Но см. следующие работы, аргументирующие необходимость введения в российское право вещных преимущественных прав: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 124-125; Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как новое ограниченное вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема «обязательственных элементов». С. 143-150; Она же. Институт преимущественнойпокупки чужой недвижимости в российском гражданском праве. С. 10.

147 Но см. п. 6 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа «Вопросы правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам» (по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске) (судам предлагается (а) признавать ничтожными как совершенные со злоупотреблением права (или как притворные) сделки по передаче доли заведомо недобросовестному «четве ртому лицу», направленные на лишение правообладателя возможности воспользоваться преимущественным правом покупки, и (б) давать правообладателю иск о «переводе прав и обязанностей» к такому «четвертому лицу»).

148См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Schurig K. Op. cit. S. 55.

149См.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Филатова У.Б. Институт права общей собственности в странах романо-германской правовой семьи (Германии, Австрии, Швейцарии, Франции и России: сравнительно-правовое исследование): дис…

54

что само внесение преимущественного права покупки в поземельную книгу не меняет кардинальным образом его конструкции (см. о ней подробнее в разделе 1.3.5), а лишь дает ему эффект против любого третьего лица, купившего недвижимость. По сути, здесь можно было бы вести речь о том, что чисто контрактное преимущественное право в случае его «оглашения» становится известным (а потому противопоставимым) любым третьим лицам. Иными словами, внесение информации о преимущественном праве в поземельную книгу не меняет его сущности, а лишь делает его противопоставимым третьим лицам150.

Впрочем, в любом случае преимущественное право покупки доли / акций не может рассматриваться в качестве вещного, а потому подробный разбор концепции вещных преимущественных прав выходит за рамки настоящего исследования.

Для наших же целей интерес будет представлять исключительно рассмотрение той линии аргументации, которая видит в преимущественном праве элементы абсолютности в связи с тем, что правообладатель имеет возможность предъявлять иск о «переводе прав и обязанностей» к третьим лицам. Подобные рассуждения заслуживают более внимательного анализа и будут подробнее рассмотрены в разделах 1.4.2 и 1.6.

1.3.4 Смешанная квалификация

Некоторые российские исследователи занимают своего рода компромиссную позицию, предлагая квалифицировать преимущественное право покупки в качестве вещного (абсолютного) или обязательственного (относительного) в зависимости от того, (а) в отношении какой категории имущества оно устанавливается151, (б) дает ли оно иск об убытках (обязательственное) или иск об отобрании доли у контрагента (вещное)152, (в) чем оно устанавливается (законом, уставом или

докт. юрид. наук. М., 2015. С. 267. Однако ср.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 6.

150 В этой связи весьма характерно, что в австрийской доктрине ставится под сомнение (вопреки буквальным формулировкам § 1073 ABGB) то, что внесение преимущественного права в поземельную книгу превращает его в вещное право, – в такой ситуации оно лишь начинает действовать против третьих лиц, как действуют вещные права

(см.: Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / Hrsg. von H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger. 3. Aufl. Wien: Springer, 2010. § 1073. Rn. 2).

151См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 12-13, 26-27; Санкина С.С. Указ. соч. С. 14-15; Пивовар Р.Е. Указ. соч. С. 7-8.

152См.: Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59.

55

договором)153, (г) обладает ли оно свойством следования154.

Основным недостатком некоторых из приведенных классификаций ((а) и (в)) является то, что разные преимущественные права на заключение договора, часто строящиеся по единой модели, подразделяются на различные категории. При этом подобное подразделение не имеет особой ценности ни с догматической, ни с политико-правовой точки зрения, а главное, не продвигает нас ни на шаг в изучении конструкции преимущественного права.

Деление же преимущественных прав на те, которые способны оказать воздействие на третьих лиц, и на те, которые обладают сугубо личным эффектом,

безусловно, имеет в своей основе рациональное зерно. Ниже мы более детально проанализируем условия, при которых поименованные и непоименованные преимущественные права покупки доли могут влиять на третьих лиц, и сравним их между собой по данному параметру (см. разделы 1.6 и 1.7).

1.3.5 Квалификация в качестве секундарного права Россия. Наконец, в российской доктрине существует взгляд на

преимущественное право как на секундарное (преобразовательное) право

(Gestaltungsrecht).

Наиболее последовательными приверженцами такой позиции являются К.И. Скловский и М.А. Ерохова, полагающие, что преимущественное право покупки представляет собой «относительное право особого рода – секундарное право»155.

При этом ученые исходят из того, что секундарные права наличествуют у правообладателя во время как фазы ожидания, так и активной фазы (сводя секундарное право в активной фазе к праву добиться перехода прав и обязанностей

153 См.: Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 7-8, 16-17 (автор полагает, что преимущественное право из закона или устава является абсолютным, поскольку дает иск против третьих лиц, а преимущественное право из договора – относительным, поскольку дает иск об убытках только против конкретного субъекта).

154См., напр.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 117; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство. 2008. № 10 (СПС «Гарант») (автор предлагает считатьклассическое «вещное» преимущественное право на земельный участок вещным, а преимущественное право покупки доли в общей долевой собственности – обязательственным в силу «правомочийучастника долевой собственности»).

155См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки / Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008 (СПС «КонсультантПлюс»). Данная работа изначально была подготовлена в соавторстве К.И. Скловским и М.А. Ероховой (Смирновой) (см.: Скловский К., Смирнова М. Указ.

соч.), однако впоследствии в переработанном виде была переиздана в составе монографии К.И. Скловского «Собственностьв гражданском праве». В настоящем исследовании ссылки будут даваться на более позднийвариант.

56

по договору)156. Если судить по последним публикациям, на текущий момент преимущественное право квалифицирует в качестве секундарного также и В.А. Белов157 (признавая ошибочность своих более ранних воззрений158). Кроме того, такая же точка зрения отражена и в недавней монографии В.Е. Карнушина,

посвященной секундарным правам вообще159 (с поправкой на очень своеобразное описание указанным автором природы секундарных прав в рамках «концепции психологического правоотношения»)160.

Особняком стоит позиция И.А. Емелькиной, которая, прямо признавая то, что «цивилистика действительно относит право преимущественной покупки к секундарным правам», все равно настаивает (со ссылкой на Э. Зеккеля и иных немецких авторов), что рассматриваемое право является вещным161. Как отмечалось выше, данная позиция во многом вызвана тем, что предметом анализа И.А. Емелькиной являются преимущественные права в отношении земельных участков, обладающие свойством следования, которые в традиционной немецкой пандектистике действительно часто квалифицируются как «вещные»162.

Германия. В немецкой традиции преимущественное право покупки (Vorkaufsrecht) чаще всего квалифицируется в качестве той или иной разновидности секундарных прав163. Во многом это связано с тем, как эффект от реализации данного права четко описан прямо в законе (абз. 2 § 464 ГГУ). Суть преимущественного права покупки состоит в следующем. Если грантор заключает договор с контрагентом, правообладатель приобретает возможность собственным волеизъявлением во внесудебном порядке создать новый договор между собой и

156См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

157См.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. С. 203.

158См. сн. 114.

159См.: Карнушин В.Е. Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации: общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ / под ред. В.П. Камышанского. М., 2016. С. 75-78, 95-99.

160См.: Там же. С. 18 («Секундарное право является простым осознанием некоторой управомоченности… Секундарное право говорит об управомоченности по отношению к самому правоотношению, т.е. к обоим или нескольким субъектам правоотношения»).

161См.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 113-114.

162См. раздел 1.3.3.

163См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch

2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 1; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 28-31.

См. аналогичный подход в австрийском праве: Apathy P. Op. cit. § 1072. Rn. 1.

57

грантором на (по общему правилу) таких же самых условиях164. При этом договор между грантором и контрагентом в результате реализации преимущественного права никуда не исчезает и не утрачивает силы165.

В немецкой доктрине существует несколько вариантов квалификации преимущественного права покупки, каждый из которых, как будет показано ниже, сводится к его признанию той или иной разновидностью секундарных прав166.

Во-первых, достаточно распространенным является объяснение конструкции преимущественного права через «двойную условную продажу» (Bedingungstheorie)167. Связано это во многом с тем, что абз. 1 § 464 ГГУ прямо говорит о том, что для реализации преимущественного права не нужно соблюдения каких-либо дополнительных требований к форме сделки. Соответственно, многие авторы пытаются догматически объяснить суть данного правила таким образом, что в момент заключения договора о предоставлении преимущественного права стороны в действительности уже заключают договор купли-продажи, содержащий два условия для исполнения: (а) заключение в последующем договора между грантором и контрагентом и (б) изъявление правообладателем намерения воспользоваться правами из договора с грантором (вариант допустимого по немецкому праву потестативного условия). При таком подходе правовые возможности, принадлежащие правообладателю, на первый взгляд напоминают обыкновенные права требования, поскольку они возникли изначально из договора купли-продажи с грантором (пускай и осложненного «двойным условием»).

Даже если мы рассматриваем соглашение об установлении преимущественного права в качестве «двойной условной продажи», это еще не

164См. аналогичное описание последствий реализации преимущественного права в австрийском праве: Apathy P. Op. cit. § 1075. Rn. 1.

165См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 463. Rn. 56, § 464. Rn. 12; Schreiber K. Op. cit. S. 114.

166Стоит оговориться, что немецкойцивилистике известны и иные теор ии помимо тех основных, что будут изложены ниже. В частности, некоторые авторы предлагают объяснение Vorkaufsrecht через (а) то, что правообладатель

«вступает» в договор между грантором и контрагентом (Eintrittstheorie); (б) то, что правообладатель обладает правами из одностороннего предварительного договора (Vorvertragstheorie); (в) то, что правообладатель получил от грантора полномочие на заключение договора с самим собой(Ermächtigungstheorie). Однако данные теорииявляются достаточно маргинальными, а потому не будут детально рассматриватьсяв рамках настоящего исследования. См. их изложение и анализ в: Schurig K. Op. cit. S. 61-63.

167 См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 30; Schurig K. Op. cit. S. 64; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 83-85.

58

предрешает вопрос о квалификации преимущественного права в качестве обязательственного. В рамках анализируемого подхода сущность эффекта преимущественного права сводится к тому, что правообладатель приобретает условную возможность односторонним волеизъявлением трансформировать обязательство грантора из состояния до востребования в созревшее обязательство. Подобная правовая возможность является по своей природе секундарной168. Поскольку такая возможность представляется центральной в конструкции преимущественного права в рамках модели «двойной условной продажи», постольку и преимущественное право при таком подходе во многом сводится к рассматриваемой секундарной возможности.

Во-вторых, в немецкой литературе можно встретить точку зрения, в соответствии с которой преимущественное право является разновидностью прав из оферты или опциона (Offertentheorie, Optionstheorie)169. Иными словами,

соглашение об установлении преимущественного права создает на стороне правообладателя такие же возможности, как и договор об установлении опциона.

Реализуя преимущественное право, правообладатель как бы акцептует заранее выставленную грантором оферту в отношении заключения договора куплипродажи, т.е. совершает ровно те же действия, как если бы между ними был заключен договор опциона.

Важно подчеркнуть, что в рамках рассматриваемого подхода преимущественное право также приравнивается к одной из иных разновидностей секундарных прав, а именно праву акцептовать безотзывную оферту, выданную грантором в рамках некоторого опциона170.

168 См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 37 (комментарий к ст. 307; автор комментария – А.Г. Карапетов).

См. схожие рассуждения о том, что у правообладателя даже в рамках Bedingungstheorie имеются секундарные возможности, со ссылкамина немецкую доктрину и судебную практику в: Schurig K. Op. cit. S. 67.

169См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 32; Schurig K. Op. cit. S. 83-89; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 82.

170Стоит отметить особую позицию, которую по данному вопросу занимает K. Schurig, который хотя и не спорит с

тем, что опцион создает секундарное право на акцепт, но объясняет саму конструкцию опциона (так же как и преимущественного права) через теорию оферты (Offertentheorie) (см.: Schurig K. Op. cit. S. 84-89). Во многом это связано с узким восприятием со стороны указанного ученого свободы договора: автор полагает, что данный принцип позволяет сторонам создавать лишь обязательства, но не секундарные права (см.: Ibid. S. 72-73). Ср.: Lefer C. Les droits potestatifs dans le contrat de travail. Thèse. Paris, 2016. P. 33 -34.

59

В-третьих, в немецкой доктрине чрезвычайно распространен взгляд на преимущественное право покупки как на особую самостоятельную категорию секундарных прав (Gestaltungsrechte)171. Подобный взгляд восходит еще к позиции

E. Seckel172, которая была затем развита F. Schollmeyer и K. Larenz173.

Сторонники рассматриваемого подхода исходят из того, что суть преимущественного права состоит в предоставлении правообладателю односторонней трансформационной возможности создать договор между собой и грантором на таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом. Иными словами, правообладатель имеет особую секундарную возможность независимо от поведения грантора после выполнения соответствующих условий вступить в договор с грантором.

K. Schurig вполне справедливо указывает, что признание Vorkaufsrecht секундарным правом не является несовместимым ни с одной из рассмотренных теорий, поскольку те не только не отрицают, а полностью поддерживают такую его квалификацию, лишь объясняя разным образом, откуда такое право берется (из

«двойной условной продажи», опциона и т.д.)174. Впрочем, сам K. Schurig, будучи одним из апологетов Offertentheorie, видит основание Vorkaufsrecht в опционном договоре как договорной форме, прямо санкционированной законом175.

Таким образом, хотя полного единогласия в отношении природы преимущественного права в немецкой доктрине нет, практически все авторы сходятся в том, что его суть состоит в наличии у правообладателя особых

171 См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Besonderer Teil. 13. Aufl. München: C.H. Beck, 1986. §44 III; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3., neu bearb. Aufl. Berlin: Springer, 1995. S. 268 (цит. по: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 85 -86); Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“ // Archiv für die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. H. 3. S. 257; Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 4. Aufl. Berlin; Heidelberg; New York: Springer, 1992. S. 136-137; Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. Bd. 1: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1910. S. 162-163; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2305, 2307.

172 См.: Зеккель Э. Указ. соч. При этом Э. Зеккель относил преимущественное право покупки к особому типу секундарных прав, поскольку оно может «не находиться ни в какой связи с существовавшим ранее конкретным положением прав и обязанностей».

173См. об этом: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 31.

174См.: Schurig K. Op. cit. S. 65 (автор указывает, что вне зависимости от конкретной теории, объясняющей природу Vorkaufsrecht, по своей сути оно не может бытьчем-либо иным, кроме как секундарным правом). Аналогичную точку зрения см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2:

Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 33. 175 См.: Schurig K. Op. cit. S. 71-73.

60

секундарных возможностей, в результате осуществления которых между правообладателем и грантором возникает исполнимое договорное обязательство. При этом в современной доктрине наметилась явная тенденция к тому, чтобы избегать четкой квалификации преимущественного права, ограничиваясь лишь описанием достоинств (и недостатков) каждой из теорий176.

Швейцария. В Швейцарии, как и в Германии, суть преимущественного права состоит в том, что правообладатель имеет возможность во внесудебном порядке собственным односторонним волеизъявлением создать новый договор между собой и грантором177. По общему правилу такой новый договор заключается на таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом («неограниченное» преимущественное право). При этом стороны могут согласовать в договоре о предоставлении преимущественного права некоторые или все из условий (например, цену), на которых правообладатель может приобрести недвижимость в случае ее отчуждения третьему лицу («ограниченное» преимущественное право)178.

В швейцарской доктрине существовало несколько теорий, которые объясняют суть преимущественных прав. В целом они весьма похожи на те, которые выработаны в немецкой цивилистике. Во-первых, речь идет о Bedingungstheorie, которая видит источник преимущественного права в «двойной условной продаже»179. Во-вторых, существует Begründungstheorie,

квалифицирующая преимущественное право в качестве самостоятельного секундарного права, дающего правообладателю возможность своим волеизъявлением создать договор с грантором180. Как указывалось выше применительно к анализу немецких теорий, вне зависимости от того, какой из них

176 См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 30-31 (автор предостерегает от попыток четко квалифицировать природу преимущественного права и указывает на то, что это не имеет существенного значения с учетом, в частности, наличия подробного регулирования в законодательстве); Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn. 7; Schreiber K. Op. cit. S. 115 (автор предлагает объединить разные теории и считать преимущественное право секу ндарным правом, возникающим из «двойной условной продажи»).

177См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 898-899.

178См. разграничение в: Ibid. Rn. 913-916.

179См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20; Rüegg J. Op. cit. Rn. 65-66.

180См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 20; Rüegg J. Op. cit. Rn. 67.