Учебный год 2023-2024 / Чупрунов. Кандидатская. Преимущественное право покупки доли (акций)

101

в данном случае это является допустимым, поскольку оно лежит на стороне кредитора, а не должника265.

В немецкой доктрине против рассматриваемой теории порой выдвигаются аргументы, связанные с тем, что она не может объяснить, почему законодатель освобождает правообладателя от необходимости соблюдать форму волеизъявления при осуществлении преимущественного права, в то время как акцепт по опциону должен всегда быть в той форме, какая предписана для заключаемого договора. Следует согласиться с K. Schurig в том, что подобная критика не выглядит слишком убедительной266. Она основывается на неудачных попытках концептуализировать с доктринальной точки зрения законодательные требования к форме, в то время как последние всегда имеют под собой сугубо политико-правовые, а не догматические соображения (удобство сторон, определение предмета и распределение бремени доказывания в суде и т.д.). В любом случае приведенная критика нерелевантна с точки зрения российского права.

Тем не менее рассматриваемая теория страдает схожими с Bedingungstheorie

недостатками, поскольку искусственным образом пытается приравнять преимущественное право покупки к иной (более понятной) категории гражданских прав. Искусственность в данном случае очевидно проявляется в том, что условия, на которых может быть акцептована оферта грантора, кристаллизуются только в тот момент, когда грантор заключает договор с контрагентом. Иными словами, оферта становится «полноценной» только тогда, когда грантор уже договорился продать имущество кому-то еще, т.е. в продаже имущества контрагенту предлагается видеть оферту в пользу правообладателя.

Кроме того, Offertentheorie вынуждена по-разному объяснять источник преимущественного права в зависимости от того, идет ли речь о таких преимущественных правах, которые создаются в силу договора или в силу иных юридических фактов, указанных в законе267. В первом случае действительно можно

265См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 84-85.

266См.: Schurig K. Op. cit. S. 82.

267Данный недостаток признает и K. Schurig, являющийся одним из наиболее ярых сторонников рассматриваемой теории (см.: Schurig K. Op. cit. S. 90).

102

потенциально вести речь о некотором опционе, предоставляемом одной из сторон. Во втором же случае если «опцион» и может быть сконструирован, то это будет какой-то специфический «опцион», возникающий в силу закона, что не до конца сочетается с тем, что в основе преимущественного права Offertentheorie видит безотзывную оферту со стороны участника оборота.

Наконец, ключевой недостаток рассматриваемой теории состоит в том, что она не способна объяснить тот эффект, который преимущественное право может приобретать против третьих лиц. В частности, обладатель секундарного права из опциона на покупку некоторого имущества не сможет истребовать такое имущество у третьего лица, которому оно было продано другой стороной по опциону, невзирая на опцион. В то же время субъект преимущественного права сможет при определенных обстоятельствах отобрать долю у контрагента, о чем более подробно будет сказано ниже. Подобный эффект невозможно объяснить с точки зрения квалификации преимущественного права в качестве обыкновенного секундарного права из опциона.

Поэтому в действительности наибольшей поддержки заслуживает третий подход, при котором преимущественное право квалифицируется в качестве самостоятельной категории секундарных прав.

Ключевой аргумент, который приводится в иностранной доктрине против данного подхода, состоит в том, что сама по себе квалификация преимущественного права в качестве особого секундарного права еще ничего не объясняет, включая то, что лежит в основании возникновения данного права268.

Приведенный догматический довод не выглядит убедительным.

Во-первых, мы в любом случае не можем объяснить каким-либо иным образом природу тех преимущественных прав, которые возникают из юридических фактов, не зависящих от воли сторон. Например, после смерти единственного участника ООО два его наследника получают по 50% в уставном капитале – в подобной ситуации описание конструкции преимущественного права, которое возникает у каждого из наследников в случае продажи доли, через «двойную

268 См.: Ibid. S. 66-67.

103

условную продажу» или «опционный договор» выглядит совершенно нелогичным269.

Во-вторых, правообладателю принадлежит ряд возможностей, в первую очередь требований к контрагенту о передаче доли, которые просто не могут быть объяснены через Bedingungstheorie или Offertentheorie. Ни купля-продажа (под двойным условием), ни опцион по общему правилу не дают покупателю права отобрать долю у третьего лица. Соответствующие правовые возможности мы подробно разберем ниже.

Таким образом, следует констатировать, что преимущественное право не может быть признано ничем иным, кроме как sui generis категорией секундарных прав. Такая квалификация имеет не только важное значение с чисто теоретической точки зрения, но и целый ряд практических следствий. В частности, речь идет о том, какими распорядительными возможностями обладает субъект преимущественного права покупки доли (см. раздел 1.8), а также каким образом должен исчисляться срок реализации такого права, который должен с точки зрения теории гражданского права квалифицироваться в качестве пресекательного270 271.

1.6.2 Последствия реализации преимущественного права

Теперь необходимо разобраться с тем, какой именно эффект имеет данное право, а также лучше понять его sui generis составляющие.

(i)Транслативная теория

Вроссийском праве доминирующим является следующий подход к ответу на вопрос о последствиях реализации преимущественного права во время активной фазы: осуществление преимущественного права ведет к тому, что права и обязанности контрагента по договору, заключенному с грантором, переходят к

269Но см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 33.

270См. о квалификации сроков на реализацию секундарных прав в качестве пресекательных (а не сроков исковой давности): Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 551-552 (автор раздела – А.В. Асосков); Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник

гражданского права. 2011. № 3. С. 260-261; Гурвич М.А. Указ. соч. С. 252, 314-315.

271 Более подробное рассмотрение вопросов о сроках выходит за рамки настоящего исследования ввиду ограниченности его объема. Разбор проблематики природы срока на реализацию преимущественного права покупки доли (акций), а также порядка его исчисления см.: Чупрунов И.С. Срок на реализацию преимущественного права покупки доли (акций). Проблемы исчисления. С. 99-113.

104

правообладателю272. Условно данный подход может быть обозначен как «транслативная теория» (так как предполагает транслативное преемство в правах и обязанностях контрагента).

Во-первых, подобное состояние дел связано с тем, что российское законодательство для описания данного права традиционно использует формулировку «требование о переводе прав и обязанностей покупателя». Именно так соответствующую правовую возможность именует п. 18 ст. 21 Закона об ООО

(а равным образом и п. 3 ст. 250 ГК). Аналогичным образом сформулирован и абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК: арендатор при реализации преимущественного права требует

«перевода на себя прав и обязанностей» нового арендатора. Закон об АО в данном отношении несколько выделяется из общего ряда, поскольку уточняет, что правообладатель имеет право «потребовать в судебном порядке перевода прав и обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены» (абз. 3 п. 4 ст. 7).

Описанный подход берет свое начало еще в Разъяснениях Пленума ВС РСФСР от 18.07.1927 (далее – Пленум 1927 г.) в отношении положений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее – ГК 1922 г.) об общей долевой собственности273. Дело в том, что ст. 64 ГК 1922 г. не указывала, в чем именно состоит суть преимущественного права покупки доли в общей собственности, в том числе какие иски доступны правообладателю при «нарушении» такого права. Это потенциально влекло неопределенность в отношении, в частности, того, действительна ли сделка, заключенная между грантором и контрагентом. Пленум 1927 г. вынужден был в этой связи разъяснить, что указанная сделка в любом случае является действительной, но у правообладателя есть право на иск «о переводе на него прав приобретателя … с принятием на себя всех обязательств покупщика»274.

В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. данные формулировки уже были прямо зафиксированы в положениях об общей долевой собственности: «При

272 Аналогичная конструкция зафиксирована и в абз. 2 ст. 1123 ФГК применительно к контрактным преимущественным правам: правообладатель может потребовать заменить контрагента на себя в договоре с грантором.

273Судебная практика. 1927. № 17.

274См. об этом: Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59.

105

продаже доли с нарушением преимущественного права покупки участник другой общей долевой собственности в течение трех месяцев имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя» (ст. 120).

Во-вторых, российская доктрина (как, впрочем, и судебная практика)

зачастую крайне буквально подходит к толкованию приведенных норм. Так, М.В. Зимелева, толкуя положения Пленума 1927 г., приходила к выводу, что реализация преимущественного права направлена на то, чтобы «поставить истца на место покупателя, т.е. на замену одной из сторон сделки»275. В современной литературе распространена аналогичная точка зрения, в соответствии с которой в результате реализации преимущественного права действительно происходит преемство во всех правах и обязанностях контрагента – например, как уже упоминалось выше, Е.А. Суханов называет это «личной суброгацией»276. Подобный подход в целом является крайне типичным для российской доктрины: правообладатель объявляется «вступающим в действующий договор на стороне покупателя»277, а К.И. Скловский даже прямо предлагает применять к такому «переводу» положения Главы 24 ГК278.

Примечательно, что схожий подход к квалификации последствий реализации преимущественного права существует во Франции. Преимущественные права ex lege позволяют правообладателю при заключении договора между прометантом и контрагентом потребовать «перевода прав и обязанностей» в отношении соответствующего предмета договора279. Такой «перевод» в доктрине нередко

275Там же.

276См.: Гражданское право. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов).

277Одни и те же формулировки для данных целей используют одновременно В.С. Ем и К.И. Скловский – см.: Ем В.С. О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России. С. 158; Комментарий к

Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 6 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).

Аналогичные формулировки используют и иные авторы – см., напр.: Гражданское право: учебник: в 2 т. / под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2018. Т. 1 (СПС «КонсультантПлюс») (автор – А.Ю. Волочай) (при реализации преимущественного права по п. 3 ст. 250 ГК «происходит лишь изменение субъекта на стороне покупателя»); Емелькина И.А. Указ. соч. С. 115 (правообладатель «вправе односторонним актом «разрушить» договор купли-продажи и занять место покупателя недвижимости»).

278 См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки. Аналогичную точку зрения см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 97 (автор рассуждает о применимости ст. 388 ГК при реализации преимущественного права в результате заключениягрантором мены доли на родовые вещи); Субботин М.В. Корпоративные преимущественные

права. С. 480-481.

279 См.: Ducrocq A. Op. cit. P. 9.

106

квалифицируется в качестве принудительной уступки договора в результате реализации преимущественного права280. Аналогичным образом и контрактное преимущественное право дает правообладателю возможность потребовать, чтобы суд поставил его на место контрагента в договоре с прометантом (если только контрагент является недобросовестным) (ст. 1123 ФГК).

Между тем даже на первый взгляд заметно, что используемые российским законодателем формулировки, буквально воспроизводимые в доктрине, неточны или по крайне мере условны. О «переводе прав и обязанностей» формально можно вести речь только тогда, когда такие права и обязанности существуют. Однако в ситуации, когда на момент предъявления правообладателем иска контрагент уже получил долю и заплатил за нее цену, подобные права и обязанности уже отсутствуют: в связи с надлежащим исполнением обязательств сторон либо они полностью прекратились, либо по меньшей мере прекратились именно те права и обязанности покупателя, «перевод» которых как раз и интересует правообладателя281. При этом, без сомнения, именно такие ситуации наиболее распространены на практике: правообладатель обычно узнает о заключении договора между грантором и контрагентом только после того, как последний приобрел долю.

В отечественной литературе описанная неточность законодателя не осталась незамеченной. Многие авторы справедливо отмечают, что в подобной ситуации действительно невозможен перевод прав и обязанностей, поскольку контрагент уже приобрел титул на долю и более не имеет никаких обязательственных прав, которые могли бы уступаться282. Как следствие, буквальное применение положений ГК и

280См.: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 147; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. n° 225-229; Grisier J.

L’élargissement du droit de préemption urbain aux biens commerciaux et artisanaux: l’étude d’un instrument d’intervention public dans la sphere commerciale. Thèse. Toulouse, 2016. P. 8-9, 327.

281В этой связи кажется достаточно странной позиция С.В. Сарбаша, в соответствии с которой преимущественное право «нарушается» только в момент исполнения договора купли-продажи между грантором и контрагентом (см.:

Сарбаш С. Продажа акций с нарушением преимущественного права акционера // эж-Юрист. 2004. № 49 (СПС «КонсультантПлюс»)). Такой подход плохо согласуется и с буквальным текстом закона, и с транслативной теорией, и с конститутивной теорией, о которойречь пойдет ниже.

282 См., напр.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 4 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский); Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»). То же применительно к

107

специальных корпоративных законов оказывается невозможным. Означает ли это, что правообладатель после исполнения договора между грантором и контрагентом в принципе лишен какого-либо права на иск?

Хотя в литературе и встречается иная позиция283, большинство исследователей, а также суды отвечают на этот вопрос отрицательно, преодолевая излишнюю буквальность при применении норм закона о «переводе прав и обязанностей». В ситуации, когда права на долю были переданы контрагенту, судебная практика уже на протяжении долгого времени допускает предъявление правообладателем иска, представляющего собой требование об отобрании доли у контрагента. При этом парадоксальным образом суды рассматриваемое требование таким образом не обозначают, пытаясь его квалифицировать в качестве «перевода прав и обязанностей» по договору (каковым оно, безусловно, не может быть признано)284. При этом суды не пытаются анализировать ни основание, ни природу соответствующего требования, по сути, весьма интуитивно подходя к решению проблемы, сложившейся из-за неточности и условности формулировок,

используемых в законе.

Между тем рассматриваемое требование правообладателя к контрагенту выглядит весьма неоднозначно с точки зрения классического гражданского права. По сути, речь идет о требовании правообладателя (не имеющего права на долю) к контрагенту (получившему право на долю на основании действительного договора)

о передаче титула. Подобная ситуация по крайней мере на первый взгляд похожа на предъявление иска покупателем к продавцу о передаче предмета купли-продажи. Отчасти к такому выводу могут подтолкнуть и формулировки, использованные

случаям передачи доли в качестве отступного по денежному долгу см.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 100-101.

283 См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / под. общ. ред. В.А. Белова. М., 2010 (СПС «Гарант») (ответ на вопрос 265; автор – Ю.А. Тарасенко) («Мы полагаем, что заявленные требования о переводеправ при нарушении преимущественнойпокупки подлежат удовлетворению только в тех случаях, когда судом установлен факт неисполнения договора купли-продажи доли. Во всех остальных случаях в иске о переводе пр ав надлежит отказать по причине прекращенияправ и обязанностей, подлежащих переводу ввиду надлежащего их исполнения»). 284 См., напр.: п. 3 ИП № 131, где Президиум ВАС РФ поддержал возможность «перевода прав и обязанностей» несмотря на то, что соответствующие договоры между контрагентом и грантором уже были исполнены.

См. также, напр.: постановление ФАС Московского округа от 08.07.2008 № КГ -А40/5921-08-П, в котором кассационный суд, рассматривая иск о «переводе прав и обязанностей», прямо отверг аргументы от ветчика о том, что соответствующие права и обязанности уже прекратились в силу ст. 408 ГК, и сослался на неверное толкование ответчиком норм ст. 7 Закона об АО.

108

законодателем в Законе об АО: правообладатель (помимо требования о «переводе прав и обязанностей») также имеет иск об истребовании акций у контрагента с

выплатой последнему соответствующих сумм. Может показаться, что в данной ситуации действительно имеет место особая принудительная купля-продажа:

контрагент должен передать правообладателю долю, а тот должен заплатить за долю цену.

В доктрине лишь изредка предпринимаются попытки концептуализировать рассматриваемое право. Чаще всего исследователи предлагают считать, что у правообладателя есть право выкупа доли у контрагента285. Так, К.И. Скловский указывает буквально следующее: «Известно, что практически действие механизма права преимущественной покупки обычно состоит не в переводе на истца прав и обязанностей покупателя, как буквально сказано в законе, а в получении им права собственности, которое уже получил покупатель. Иными словами, налицо выкуп»286. В то же время (и здесь есть определенное противоречие) автор, повидимому, все же не считает этот иск вытекающим из отношений купли-продажи,

поскольку полагает, что «если договор уже исполнен, вещь может быть истребована от покупателя не иском о купле-продаже (ведь он не продавец [курсив мой. – И.Ч.]), а, возможно, иском по ст. 398 ГК, но никак не вещным иском»287. При этом в целом К.И. Скловский, вероятно, осознавая отсутствие стройности в конструировании преимущественного права покупки через право выкупа доли у контрагента, весьма критически относится к самой идее подобного выкупа, считая его «архаичным инструментом» и видя в нем черты условной собственности, неизвестной отечественной правовой системе288. В качестве альтернативы автор предлагает (а) свести преимущественное право в активной фазе к секундарному праву, реализация

285 См.: Егоров А.В. Комментарий к Делу «ЗАО «Агентство «Мегаполис-Сервис» к ИП Николаеву В.А. о переводе прав и обязанностей покупателя доли в ООО». П. 4.3 («С теоретической точки зрения речь в данном случае идет об обязательном выкупе объекта преимущественного права покупки»); Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59; Зубарева Н.В. Преимущественное право покупки. С. 8; Онина А.А. Указ. соч. С. 8.

286См.: Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы: Комментарий Постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г., Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. № 153. М., 2014 (СПС «КонсультантПлюс»).

287См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

288См.: Там же.

109

которого влечет одновременную цессию (и перевод долга) в отношении существующих (не прекратившихся) прав и обязанностей контрагента, и (б) обеспечить возможность его реализации посредством внесения предварительных записей в соответствующие реестры289.

Квалификация требования правообладателя в качестве права выкупа неслучайно представляется К.И. Скловскому неоптимальной. Подобный подход крайне плохо соотносится с общей идеей о том, что преимущественное право направлено на то, чтобы поставить правообладателя «на место контрагента» в отношениях с грантором, а не дать ему возможность в приоритетном порядке выкупить у контрагента долю. В случае, если мы конструируем преимущественное право в рамках активной фазы через закрепление за правообладателем права требования к контрагенту о передаче титула на долю, мы неизбежно должны будем прийти к выводу, что контрагент в таких отношениях становится продавцом и, как следствие, должен отвечать перед правообладателем по договору. Любопытно, что такую позицию отстаивают отдельные иностранные исследователи, предлагающие считать, что в ситуациях, когда контрагент уже получил имущество, на которое распространяется преимущественное право (противопоставимое против такого контрагента), правообладатель забирает у того имущество именно по договору купли-продажи290. Контрагент в таком случае выступает продавцом, отвечает по требованиям правообладателя из договора купли-продажи и при наличии таковых может сам обращаться с регрессным иском к грантору291.

Между тем такой подход кажется чрезвычайно странным и бессистемным292. Во-первых, это создает противоречивую конструкцию преимущественного права. Если правообладатель «успевает» заявить иск до исполнения договора грантором, то к нему «переходят права и обязанности» контрагента и, соответственно, он приобретает возможность предъявлять претензии к грантору

289См.: Там же.

290См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1031-1032. Весьма любопытно, что в ситуации, когда договор между грантором и

контрагентом еще не был исполнен, J. Rüegg настаивает на том, что реализация преимущественного права создает новый договор между правообладателем и грантором. Таким образом, в зависимости от момента реализации преимущественного права, по мнению автора, оно фактическиимеет разное содержание.

291См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1036, 1056.

292Подробнее о недостатках «выкупной» теории см. раздел 2.2.1(ii).

110

как к продавцу. Если же правообладатель не «успевает» это сделать, то он будет выкупать долю уже у контрагента и, по-видимому, обладать правами требования именно в адрес контрагента. Такая разница в правовых последствиях в зависимости от совершенно случайного обстоятельства в виде момента предъявления иска явно демонстрирует отсутствие стройности в концепции объяснения преимущественного права в активной фазе через обязательный выкуп.

Во-вторых, конструкция преимущественного права при таком подходе становится разбалансированной. Правообладатель, выкупив долю, почему-то оказывается связанным обязательственными отношениями с неизвестным ему до этого третьим лицом и потенциально несет риски его некредитоспособности (которые он, очевидно, не мог заранее оценить). Так, если контрагент – банкрот, то правообладатель может оказаться в принципе лишенным эффективных средств защиты: он не вправе заявить требование о «переводе прав и обязанностей», поскольку те уже прекратились, но также и не сможет забрать долю из конкурсной массы контрагента. Кроме того, само это третье лицо, совершенно не предполагая того, становится продавцом в отношениях с правообладателем, по-видимому, принимая на себя помимо своей воли обязательства, вытекающие из продажи доли. Между тем в иностранной доктрине подчеркивается неприемлемость возложения на контрагента каких-либо подобных обязательств293.

Таким образом, использование конструкции обязательного выкупа для объяснения механизма действия преимущественного права в рамках активной фазы кажется ошибочным. Более того, рассмотренная выше аргументация обнажает слабость самой концепции «перевода прав и обязанностей», поскольку оказывается, что в каких-то случаях (до исполнения договора между грантором и контрагентом) она работает сравнительно неплохо, но в каких-то ситуациях суть преимущественного права совершенно ускользает от нее. Таким образом, здесь обнаруживается первый ключевой недостаток транслативной теории – неспособность системно и последовательно объяснить правовые возможности, доступные правообладателю в рамках активной фазы.

293 См.: Brückner Ch. Op. cit. Rn. 124.