Учебный год 2023-2024 / Чупрунов. Кандидатская. Преимущественное право покупки доли (акций)

131

арендодатель может передать имущество в аренду), но только в случае их добросовестности. Иными словами, если третье лицо, несмотря на отсутствие регистрации, знает о существовании договора аренды и преимущественного права, то оно не может считаться добросовестным331. Логичным продолжением подобных рассуждений является идея о том, что в тех случаях, когда аренда не требует государственной регистрации, для определения того, противопоставимы ли права арендатора, включая преимущественное право, против третьих лиц, мы должны ориентироваться исключительно на фактор добросовестности332. При этом, без сомнения, в случае если право аренды даже не зарегистрировано, а

преимущественное право не противопоставимо против третьего лица по причине добросовестности, у арендатора сохраняется возможность взыскания убытков с арендодателя. Такие убытки сводятся, как было указано выше применительно к преимущественному праву покупки, к возмещению позитивного интереса из нового договора, возникшего в результате реализации преимущественного права между арендатором (как правообладателем) и арендодателем (как грантором)333.

Аналогичный подход должен применяться и в отношении других поименованных преимущественных прав: они не должны противопоставляться добросовестному контрагенту и не могут позволять истребовать у того долю.

Любопытно, что именно таким образом рассматриваемый вопрос регулировался в проекте Гражданского уложения: продавец, выговоривший себе

331 См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 292-293 (комментарий к ст. 164; автор комментария – Р.С. Бевзенко); Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 994 (комментарий к ст. 433; авторы комментария – А.Г. Карапетов, М.А. Церковников).

332См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 283 (комментарий к ст. 164; автор комментария – Р.С. Бевзенко).

333Иной позиции придерживаетсяА.А. Маковская, полагающая, что до момента регистрации аренды у арендатора в

принципе отсутствует преимущественное право, включая возможности по взысканию убытков с грантора (см. выступление А.А. Маковской на научном круглом столе «Непротивопоставимость договора при нарушении требования о государственной регистрации: как толковать и применять п. 3 ст. 433 ГК» 13.03.2019 (запись доступна по адресу: https://m- logos.ru/mlogos_publication/nauchnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_narushenii_trebovaniya_o_gnauc hnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_narushenii_trebovaniya_o_gosudarstvennoi_registracii_kak_tolko/ (53:05-54:29))). По-видимому, схожей точки зрения придерживается и А. Дружинин (см.: Дружинин А. О преимущественном праве в договоре аренды // эж-Юрист. 2015. № 36 (СПС «КонсультантПлюс»)).

С таким подходом нельзясогласиться, так как он очевидным образом противоречит идее о том, что договор связывает стороны вне зависимости от его регистрации (а равным образом и буквальному тексту п. 1 ст. 621 ГК).

132

преимущественное право покупки предмета договора на случай перепродажи, имел возможность только взыскать убытки, кроме случаев недобросовестности контрагенту или внесения информации о преимущественном праве в «вотчинную книгу»334.

Важный вопрос, который возникает в данной связи, касается распределения бремени доказывания в отношении добросовестности. Во французском праве в силу общей презумпции добросовестности участников оборота бремя доказывания (по крайней мере, применительно к контрактным преимущественным правам) возлагается на правообладателя335. Как должен данный вопрос решаться в российском праве?

С одной стороны, логичным представляется, так же как и во французском праве, возложить бремя доказывания на истца-правообладателя. С другой стороны, из данного правила должен быть установлен набор изъятий, позволяющих перебросить бремя доказывания на ответчика в тех ситуациях, когда информация о существовании преимущественного права была доступна при обращении к соответствующему реестру или уставу. Для целей преимущественного права покупки доли это означает следующее. Если истец доказал, что на момент совершения сделки между грантором и контрагентом зарегистрированный устав корпорации содержал условие о преимущественном праве, то уже контрагентответчик должен доказывать, что он предпринял необходимые и разумные усилия для того, чтобы удостовериться в соблюдении грантором процедуры по отчуждению доли, в частности что грантор направил оферту в адрес корпорации или всех указанных в реестре правообладателей (в зависимости от того, как этот вопрос регулируется в уставе).

Во французском праве применительно к контрактным преимущественным правам также закреплен механизм так называемого запроса со стороны контрагента

334См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Т. I. С объяснениями. СПб., 1899.С. 507.

335При этом нужно напомнить, что во Франции в споре о реализации контрактных преимущественных прав истец

должен, помимо прочего, доказать, что контрагент должен был знать о намерении истца осуществить такие права (абз. 2 ст. 1123 ФГК). Во французской литературе данное правило жестко критикуется, поскольку в реальности доказать это очевидно трудно (Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 80-81; Gautier P.-Y. Op. cit. P. 1861). Тем не менее практика французских судов демонстрируют редкие примеры, когда истцам это все же удается (см.: Théron J. Op. cit. P.2444).

133

(l’action interrogatoire): согласно абз. 3 и 4 ст. 1123 ФГК контрагент может направить «запрос» в адрес правообладателя о том, имеется ли у него преимущественное право и намерен ли тот реализовать преимущественное право. Если правообладатель не отвечает на данный запрос без промедления, то он уже не может впоследствии оспаривать договор между грантором и контрагентом или требовать «перевода прав и обязанностей». В научной литературе к данному механизму относятся крайне скептически по следующим причинам. Во-первых, неочевидны стимулы для контрагента направлять такой запрос (раз тяжелое бремя доказывания недобросовестности все равно лежит на правообладателе)336. Во-

вторых, не до конца понятно, сохраняет ли правообладатель даже в случае направления запроса возможность взыскания убытков, поскольку ст. 1123 ФГК ничего не говорит на данный счет337. По указанным причинам мы не видим какоголибо смысла в том, чтобы пытаться имплементировать подобную процедуру запроса со стороны контрагента в российско-правовую конструкцию преимущественного права.

При этом нужно сделать три важные оговорки применительно к разрешению вопроса о влиянии добросовестности контрагента на эффект преимущественного права.

Во-первых, добросовестность контрагента не должна учитываться в ситуации, когда у правообладателя незаконно отобрали долю, т.е. доля выбыла у него «помимо воли». Опять же практика знает немало примеров, когда с иском о реализации преимущественного права в суд обращается участник ООО, исключенный из реестра ввиду фальсификации или иных незаконных действий других участников. Суды чаще всего вполне справедливо удовлетворяют соответствующие требования338. С такой практикой следует согласиться, поскольку добросовестность приобретателя в отечественном праве не перевешивает тот

336См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81-82; Velichko V., Terdi E. Contractual Preemptive Rights: Russian Doctrine and European Tradition in the Context of Russian Civil Code Reform // Russian Law Journal. 2019. Vol. 7. Iss. 1. P. 129-130; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 146.

337См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81-82.

338См., напр.: постановления АС Московского округа от 21.10.2020 № Ф05-15912/2020; ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А21-9242/2010 и ФАС Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А41/16797-10-П.

134

фактор, что правообладатель лишился владения или записи в реестре помимо своей воли339.

Во-вторых, если контрагент еще не получил от грантора исполнение по договору, притязания правообладателя в отношении доли должны одерживать верх над притязаниями контрагента вне зависимости от добросовестности последнего. С догматической точки зрения данное решение оправданно, поскольку преимущественному праву корреспондирует состояние связанности на стороне любого контрагента. С политико-правовой точки зрения подобный подход также заслуживает поддержки: с момента, когда правообладатель реализует преимущественное, контрагент уже не может считаться добросовестным, а потому не может полагаться на добросовестность, если все равно приступит к исполнению по договору с грантором.

В-третьих, вопреки положениям Закона об АО учет добросовестности контрагента не должен оставлять правообладателя без средств защиты. В этом смысле использованные законодателем в абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО формулировки являются на редкость неточными. Закон об АО говорит буквально о том, что правообладатель в принципе утрачивает право требовать «перевода прав и обязанностей», если контрагент не знал и не должен был знать о наличии в уставе условий о преимущественном праве. Это еще раз демонстрирует неудачность транслативного подхода: правообладатель полностью лишается контрактных средств защиты и остается лишь с внедоговорным иском к грантору по той причине, что нельзя ни произвести «личную суброгацию», ни истребовать долю. В рамках же конститутивной теории, как указывалось выше, эта проблема снимается: даже если правообладатель окажется неспособен истребовать долю, у него сохранится возможность предъявить иск к грантору о взыскании договорных убытков и, соответственно, получить возмещение позитивного интереса.

Таким образом, конструкция преимущественного права покупки в российском праве должна быть модифицирована за счет большего учета добросовестности контрагента при рассмотрении исков об истребовании

339 П. 1 ст. 302 ГК, абз. 1 п. 17 ст. 21 Закона об ООО.

135

правообладателем у контрагента соответствующей доли. Описанная модификация конструкции преимущественного права может быть проведена как путем прямого закрепления соответствующих правил в законе, так и путем применения по аналогии правовых принципов, существующих в сфере добросовестного приобретения долей или акций (п. 17 ст. 21 Закона об ООО, абз. 2 п. 1 ст. 149.3 ГК).

1.6.4 Выводы

По результатам анализа конструкции преимущественного права покупки доли в рамках активной фазы можно сделать следующие выводы:

(1)Преимущественное право покупки доли в рамках активной фазы представляет собой особую категорию секундарного (преобразовательного) права, которая выделяется среди иных секундарных прав по той причине, что правообладатель имеет особые правовые возможности по отношению к контрагенту (см. ниже);

(2)Существующая в российской доктрине транслативная теория, объясняющая механизм реализации преимущественного права через «перевод прав

иобязанностей», обладает явными и существенными недостатками, включая следующие: (а) она неспособна системно описать правовые возможности, имеющиеся у правообладателя в активной фазе (до и после прекращения обязательств между грантором и контрагентом); (б) она лишает контрагента возможности пользоваться договорным иском; (в) она неспособна объяснить механизм реализации преимущественного права на условиях, заранее согласованных между правообладателем и грантором;

(3)Реализация правообладателем секундарного права влечет возникновение нового самостоятельного договора между правообладателем и грантором на условиях, которые по общему правилу идентичны условиям договора между грантором и контрагентом (конститутивная теория). Из такой идентичности могут существовать исключения, в том числе для условий, заранее согласованных между правообладателем и грантором;

(4)Секундарному праву правообладателя корреспондирует состояние связанности на стороне как (а) грантора, который претерпевает указанное

136

возникновение договорных обязательственных правоотношений, так и (б) контрагента, который претерпевает понижение принадлежащих ему прав требования в очередности в сравнении с правами требования, принадлежащими правообладателю;

(5)Правообладатель также приобретает особое право на отобрание доли у контрагента, если договор между грантором и контрагентом уже исполнен; и

(6)Такая возможность истребовать долю должна быть ограничена случаями недобросовестности контрагента. При этом бремя доказывания недобросовестности должно лежать на правообладателе, но должен быть выработан набор презумпций, перекладывающих бремя доказывания на контрагента.

Важно оговориться, что изложенные выше соображения – это лишь общий каркас конститутивной теории. В то же время заслуживают детальной проработки, в частности, следующие вопросы, подробный анализ которых будет проведен в рамках Главы 2:

-учет интересов контрагента при истребовании у него доли правообладателем;

-последствия «улучшения» и «ухудшения» доли, а также выплат, произведенных в адрес контрагента со стороны корпорации;

-ответственность грантора за эвикцию перед недобросовестным контрагентом, у которого отобрали долю;

-возможность привлечения недобросовестного контрагента к деликтной ответственности;

-возможность солидарной ответственности грантора и недобросовестного контрагента перед правообладателем;

-последствия отпадения основания для реализации преимущественного права (например, расторжение договора между грантором и контрагентом или признание его недействительным); и

-вопрос о том, приобретает ли правообладатель акцессорное обеспечение,

137

имеющееся у контрагента, и др.

1.7 Непоименованное преимущественное право покупки доли (акций)

Разобравшись с конструкцией поименованных преимущественных прав покупки доли в фазе ожидания и активной фазе, теперь необходимо (а) сделать ровно то же самое, но применительно к непоименованным преимущественным правам покупки, (б) понять, каким образом должна быть выстроена дефолтная модель таких прав (когда воля сторон неясна), а также (в) разобраться, насколько принципиальным является различие между конструкцией поименованных и непоименованных преимущественных прав.

Обязательственно-правовая модель. В рамках российского права распространенной является точка зрения, в соответствии с которой непоименованное преимущественное право может быть установлено лишь в рамках сугубо обязательственно-правовых отношений между сторонами340. Как следствие, в рамках фазы ожидания у правообладателя имеется лишь обыкновенное право требования, а в рамках активной фазы – право на иск в связи с нарушением грантором своих обязательств. Так, А.Г. Карапетов полагает, что в рамках непоименованного преимущественного права (а) грантор принимает на себя обязательство выставить оферту на отчуждение имущества в пользу правообладателя на условиях не хуже тех, на которых грантор намеревается продать имущество третьему лицу, а (б) в случае нарушения обязательства грантором правообладатель приобретает право на взыскание убытков / неустойки341. Той же точки зрения придерживается и А.А. Громов, утверждающий, что при нарушении преимущественного права, установленного договором, «защитный эффект концентрируется исключительно на отчуждателе, нарушившем свои обязательства [курсив мой. – И.Ч.], и не может быть распространен на

340См., напр.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 94; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 11 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).

341См.: Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. С. 59-60.

138

третьих лиц»342.

В рамках такого подхода непоименованное преимущественное оказывается имеющим принципиально иную конструкцию, нежели поименованные преимущественные права. При этом не до конца понятным остается, о взыскании каких убытков за нарушение непоименованного преимущественного права идет речь в рамках сугубо обязательственно-правового подхода. Может ли правообладатель претендовать на возмещение позитивного интереса, мотивируя это тем, что, если бы ему была направлена оферта, он акцептовал бы ее? Или же должны взыскиваться убытки, связанные с тем, что контрагент (третье лицо или иной участник) приобрел долю? Ответ на данный вопрос не до конца очевиден, поскольку в рамках обязательственно-правового подхода он обычно подробно не обсуждается.

Секундарная модель. В Германии у любого контрактного преимущественного права (прямо поименованного в законе или непоименованного) имеется один и тот же правовой эффект. В случае заключения грантором договора о продаже имущества правообладатель имеет возможность односторонним заявлением создать договор с грантором (§ 464 ГГУ). Таким образом, эффект соглашения, порождающего контрактное преимущественное право, не является обязательственно-правовым.

Если содержание соглашения между правообладателем и грантором сводится к созданию преимущественного права, то налицо установление самостоятельного секундарного права, что является большой редкостью, поскольку обыкновенно секундарные права возникают в рамках или в связи с иными правоотношениями343. В данном же случае единственное правоотношение, существующее между правообладателем и грантором, может состоять из корреспондирующих друг другу преимущественного права покупки доли и состояния связанности.

Аналогичным образом во французском праве преимущественные права нередко рассматриваются в качестве разновидности потестативных прав (droits

342См.: Громов А.А. Отступное vs преимущественное право. Комментарий к постановлению Пленума ВС о прекращении обязательств. С. 94.

343Другим примером является секундарное право, возникающее из опциона на заключение договора (ст. 492.2 ГК).

139

potestatifs)344, т.е. категории, которая часто рассматривается в качестве аналога секундарных (трансформационных) прав (Gestaltungsrechte)345.

Могут ли участники оборота добиться такого же эффекта в рамках российского права, т.е. создать своим соглашением секундарные возможности,

аналогичные поименованным преимущественным правам?

Принцип свободы договора должен пониматься широко и давать право сторонам в том числе создавать и секундарные возможности. Во-первых, российскому праву известно множество секундарных прав, которые могут быть согласованы сторонами в рамках известных договорных моделей (например, право на немотивированный односторонний отказ от договора). Во-вторых, в ГК существуют договорные модели, которые направлены главным образом на создание именно секундарных прав, в частности речь идет о соглашении о предоставлении опциона на заключение договора. В-третьих, если создание указанных секундарных прав никак не сказывается на добросовестных третьих лицах, то есть ли какие-либо догматические или политико-правовые ограничения для того, чтобы ограничивать действие принципа свободы договора в данном случае?

Таким образом, и в рамках российского права мыслимо заключение договора, содержанием которого является, помимо прочего, создание непоименованного преимущественного права, имеющего конструкцию, аналогичную поименованным преимущественным правам. В подобном случае у правообладателя имелась бы в рамках активной фазы секундарная возможность заключить договор с грантором на таких же условиях, что и договор между грантором и контрагентом (а в рамках фазы

344См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1336; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 143; Cassiède M. Op. cit. n° 216; Saint-Alary-Houin C. Op. cit. P. 461.

345См. об этом: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. P. 401; Cassiède M. Op. cit. n° 216; Najjar I. Le droit d’option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1967. n° 99 (определение, даваемое автором, максимально приближено к классическому определению, предлагаемому Э.

Зеккелем); Lefer C. Op. cit. P. 27-30; Ducrocq A. Op. cit. P. 7-8, 13. В российской литературе термин «потестативные права» примерно в том же смысле (в качестве своеобразного аналога секундарных прав) использует А.О. Рыбалов (см.: Рыбалов А.О. Проблемы классификации гражданских правоотношений: дис…канд. юрид. наук. С -Пб., 2007. С. 36-45).

В то же время во французской доктрине термин «droit potestatif» также употребляется и в более широком смысле для обозначения любых прав, возникающих из потестативных условий. Впрочем, вполне обоснованной представляется точка зрения, в соответствии с которой любое чисто потестативное условие в действительности порождает секундарное право соответствующей стороны (см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 84-86 (комментарий к ст. 157; автор комментария – А.Г. Карапетов)).

140

ожидания – секундарное право акцептовать оферту, если таковая была направлена грантором). Нарушение такого договора (например, в случае, если грантор уже передал долю контрагенту) дает правообладателю возможность компенсировать позитивный интерес в связи с передачей предмета исполнения.

Иными словами, при таком подходе допускается конструирование непоименованного преимущественного права по модели, которая полностью аналогична модели поименованных преимущественных прав.

При этом, как и в случае с поименованными преимущественными правами, мы должны включать в конструкцию непоименованного преимущественного права в рамках фазы ожидания и обязательственно-правовой элемент. На гранторе в любом случае лежит обязательство не отчуждать долю, не предложив ее к покупке правообладателю. Нарушение данного обязательства предоставляет возможность правообладателю взыскивать убытки, выходящие за рамки позитивного интереса, охватываемого договором, возникающим между грантором и правообладателем при реализации преимущественного права.

Правовое положение контрагента. Приобретает ли обладатель непоименованного секундарного права какие-либо секундарные возможности, связывающие контрагента, или иные права по отношению к нему?

Традиционный для российской литературы ответ на этот вопрос, как уже упоминалось выше, является строго отрицательным. Так, К.И. Скловский прямо указывает, что «в случае, если преимущественное право покупки установлено не законом, а соглашением сторон, нарушение этого права не дает возможности предъявления к покупателям требований, аналогичных тем, которые указаны в ст. 250 ГК»346. Даже если стороны предусмотрели в контракте положения, аналогичные тем, что установлены в ст. 250 ГК, они не должны применяться против третьих лиц, поскольку те могут не знать о соответствующих положениях347.

В то же время такой жесткий подход вряд ли вполне обоснован. Как справедливо отмечается в литературе, возмещение убытков (как и выплата

346См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (п. 11 комментария к ст. 250; автор комментария – К.И. Скловский).

347См., напр.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.