4. По английским законам присяжные должны ответить на вопрос: виновно данное лицо в инкриминируемом деянии или невиновно?

Решение должно постановляться единогласно. Если согласие недостижимо, дело переносится на рассмотрение другой коллегия присяжных. То же самое и в Соединенных Штатах Америки.

Французский уголовно-процессуальный кодекс 1808 года отводит присяжным иную роль. Они не решают вопрос о виновности - это дело суда. Основываясь на материалах предварительного судебного следствия, судья ставит присяжным ряд вопросов, относящихся к предмету доказывания (факта): считают ли они, что данное лицо совершило то-то и то-то; что оно находилось в общении с тем-то; что оно знало о том-то и т. д. Отвечая на эти вопросы, присяжные могут не знать, чем их ответ (обязательно письменный) грозит обвиняемому.

Вопрос о снисхождении ("виновен, но заслуживает снисхождения") не известен присяжным английских судов и судов США, а в Германии и Франции зависел от председательствующего (ставился, как правило, в тех случаях, когда можно было опасаться оправдательного вердикта; так было и в России после 1864 года). Свои решения присяжные принимали большинством голосов. Французская доктрина суда присяжных получает одно время наибольшее применение в Европе, но постепенно законодательства ряда стран стали допускать присяжных к определению виновности, как в Англии (русские уставы судопроизводства 1864 года, норвежское и швейцарское право и др.).

Австрийское, а затем и германское процессуальное право нашли необходимым потребовать от присяжных квалифицированного большинства для вынесения вердикта (8 голосов из 12 по меньшей мере).

Таким образом, сколько-нибудь строгого единообразия в устройстве суда присяжных не существовало (и не существует).

Создавая суд присяжных, правительства европейских стран позаботились о том, чтобы он не остался без "руководства". Эта функция была поручена судье.

Вплоть до 1881 года французский процессуальный закон требовал от председательствующего, чтобы он по окончании судебного следствия резюмировал последнее. Демократическая критика совершенно основательно видела в этом не что иное, как средство давления на присяжных. С 1881 года судья должен был довольствоваться разъяснением прав и обязанностей присяжных.

Германский, австрийский и итальянский кодексы обязывали председательствующего резюмировать фактические обстоятельства и юридическую сторону дела. Он должен был воздержаться от выражения мнения.

Конечно, суд присяжных, каким он был в XIX веке, не мог не быть судом классовым и потому враждебным по отношению к социальным низам общества. Не забудем, что присяжные отбирались на основе имущественного ценза. В то же время нельзя не видеть его преимуществ сравнительно со всеми другими судами.

Не раз случалось, что суд присяжных высказывал, по выражению К. Маркса, "веское слово в борьбе между отжившим требованием и живыми требованиями общества" (речь на первом процессе "Новой рейнской газеты").

5. В течение XIX столетия в праве большинства стран получает признание принцип, согласно которому возбуждение уголовного преследования принадлежит прокуратуре.

Сфера частного обвинения сужается, сфера государственного преследования (особенно в политических делах), наоборот, расширяется.

По существу, только в Англии и США частные лица продолжали участвовать в обвинении. Германский закон предоставлял им право жалобы в суд на отказ прокуратуры от поддержки обвинения, но это право было малоэффективным.

Предварительное следствие, производимое особым лицом, становится обязательным актом процедуры как на континенте, так и в Англии.

В средневековом (инквизиционном) процессе следователь и судья были представлены в одном лице. В послереволюционном процессе господствует принцип расчленения: следователь осуществляет предварительные (до суда) действия; судебное следствие осуществляется профессиональным судьей; он же выносит приговор.

Предварительное расследование было подчинено определенным правилам, которые во всех случаях отвергали пытку обвиняемого. Другое дело - насколько этого держались на практике.

Французские методы следствия были вскрыты перед всем светом процессом Дрейфуса - офицера-еврея: ему вменялась выдача некоей иностранной державе плана захудалой французской крепости: арест в зале зеркал с намерением обнаружить на лице растерянность и страх; тайная слежку за арестованным и неожиданные ночные "врывания" в камеру в надежде обнаружить улики, вызванные внезапностью пробуждения; издевательские диктанты, цепь которых обнаружить схожесть почерка, и постоянное: "Вы дрожите, несчастный, вы виновны". А намеренная волокита со следствием, вся та нравственная пытка, которая имеет своей единственной целью подчинить слабый характер, внушить ему, что в признании заключается спасение для близких и т. п. Нравственная пытка может быть не менее страшной, чем физическая. В конце правда обнаружилась. Дрейфус был оправдан и восстановлен на службе.

В конце XIX столетия (может быть, по примеру Англии) европейские страны стали допускать к некоторому участию в предварительном расследовании адвокатуру.

Участие адвоката в предварительном расследовании было допущено в Австрии и Германии (соответственно в 1873 и 1876 годах), во Франции - законом 1897 года при условии, что арестованный просит об этом, адвокат присутствовал на допросах, но задавать вопросы не мог. Следователь, однако, извещал адвоката о всех своих действиях по делу.

6. Судебное следствие приобретает, как правило, состязательный характер. Из объекта (предмета) исследования, каким подсудимый был в средневековом процессе, он становится "стороной". Он имеет право на защиту, осуществляемую лично или через адвоката (последнее при условии, что есть средства для оплаты его услуг). Он приобретает право (по крайней мере - в законе) заявлять ходатайства, участвовать в допросе свидетелей, представлять доказательства.

Скрываясь за навязанной ему маской "беспристрастия", английский судья ограничивает свою роль в судебном следствии наблюдением за тем, чтобы состязание сторон совершалось по правилам судебной процедуры; он удовлетворяет или отклоняет ходатайства сторон. Все остальное он предоставляет последним.

Французскому судье не возбраняется проявление инициативы: предоставляя прокурору и адвокату выполнение их миссии в процессе, он и сам вправе ставить вопросы, ^определять ход судебного следствия и проч.

Участие адвоката в процессе о тяжком уголовном преступлении (в качестве советника или представителя обвиняемого) стало возможно в сравнительно недавнее время: в английском суде не ранее чем с конца XVLU века, а в качестве "общей нормы" - с 1836 года. До этого времени считалось, что "защитником подсудимого является судья".