3. Інформація може набувати ознак результату інтелектуаль­ної творчої діяльності і охоронятися нормами ст. 199 і Книги 4

цього Кодексу".

Частини 2 і 3 ст. 200 ЦК України стають відповідно частинами 4 і 5:

"4 Суб'єкт інформаційних відносин може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

5 Порядок використання інформації та захисту інформаційних прав встановлюється законом".

З такими уточненнями ми ще раз чітко розмежуємо, по-перше, узагаль­нене і найбільш повне поняття інформації як відомостей - універсальне за своїм змістом і придатне для використання не лише у цивільному праві, але і для комплексного законодавства і, по-друге, приватні випадки існування інформації як об'єкту у цивільному праві:

1. Інформація як особисте немайнове благо у комплексі благ, перерахованих у ст. 201 і Книзі 2 цк України;

2. Інформація як результат творчої інтелектуальної діяльнос­ті, тобто як об'єкт виключних прав, врегульованих у ст. 199 і Книзі 4 цк України;

3. інформація як інформаційний продукт, ресурс, документ, тобто об'єкт, який може бути інформаційним товаром і який може бути предметом будь-яких правочинів, з урахуванням осо­бливостей і специфіки його як об'єкту особливого роду.

Останній вид інформації як об'єкту не можна ототожнювати з поняттям права власності на об'єкт, в якому вона уречевлена, не можна також, на нашу думку, використовувати висловлювання на зразок "право власності на інфо­рмацію", оскільки, як ми ще раз доведемо у підрозділі 2.4 даного досліджен­ня, даний об'єкт не може перебувати у володінні, користуванні або розпоря­дженні в класичному розумінні цих правомочностей права власності.

177

Отже, поняття "права власності на інформацію", яке набуло за часів роз­робки національного законодавства необгрунтовано широкого використання, не може насправді застосовуватися до нематеріального блага особливого роду, яким на справді є інформація. Інформація і матеріальна об'єктивна фо­рма, в якій вона втілюється, не можуть ототожнюватись. Інформація - це завжди набагато більше і, по-суті, далеко не те саме, що і сам папір чи інший матеріальний носій, на якому вона зафіксована. Інформація як явище практи­чно ніколи не дорівнює існуванню її матеріального носія, існує не тою ж мі­рою і не ідентично у часі з матеріальним носієм; часом є меншим за існуван­ня цієї форми, а інколи перевищує в часі існування цього носія.

Інформація може "пережити" свій матеріальний носій в разі його зни­щення і залишитися у пам'яті людей, а може, навпаки, втратити значення задовго до моменту знищення матеріального носія чи його зникнення, тоб­то втратити свою цінність для людства, окремої людини. Найбільш яскра­вим прикладом для пояснення цього нюансу може стати порівняння суті даного питання з проблемами об'єктів зображувального мистецтва у праві інтелектуальної власності. Там також картина, як об'єкт виключних прав -далеко не те саме, що і рама, тобто її матеріальне втілення, однак юридична доля цих об'єктів дуже тісно пов'язана.

Таким чином, ми пересвідчились, що найбільш наочно можна порівняти інформацію на її матеріальному носії з твором образотворчого мистецтва. Говорячи про цінність (але не ціну) такого твору, ми маємо на увазі не так раму чи полотно, на які покладено фарби, а той комплекс думок, почуттів, натхнення, душі і майстерності, які дозволяють даний витвір відрізнити від інших, надаючи йому, перш за все, немайнової цінності. Придбання карти­ни означає, без сумніву, купівлю матеріального об'єкту, в якому втілено творчий задум, оскільки саме полотно, на якому твір зображено і твір як такий, неможливо роз'єднати. Твір, таким чином, наслідує долю свого ма­теріального носія і в разі знищення його, його унікальність може бути втрачена. Між тим, покупця картини завжди цікавить не комплекс майна у вигляді полотна, фарб, рами, а саме зміст цього об'єкту, його духовна цін­ність (не ціна, а саме цінність). Тим більш це важливо в разі придбання по­лотен визнаних авторів. При цьому навіть втрачений матеріальний об'єкт у вигляді картини не завжди втрачений остаточно. Якщо автор твору живий, він може повторно створити об'єкт авторського права - твір образотворчо­го мистецтва на заміну втраченому. Отже, хоча доля самого твору залежить від долі її матеріального носія, найважливіша його складова - власне твір, може зберегтися за задумом автора. Це не ідентичний варіант, копія, але авторська, яка цінується на рівні первісного оригіналу.

Такого ж значення, на нашу думку, набуває і інформація формалізована, викладена на матеріальному носії. Зокрема, в разі, якщо особа бажає при­дбати архіви відомого письменника, її, перш за все, буде цікавити не стос

178

паперу, а його зміст - сама інформація. Важливим буде також і підтвер­дження авторства архівів, належність його тій чи іншій особі.

У машиночитаемому варіанті сьогодні йдеться про перевірку ідентич­ності інформації, яка передається інформаційними мережами, і яка отриму­ється. Саме для цього покликані розробки у сфері електронного докумен­тообігу. Все побудовано на перевірці змісту, повноти, тобто самої інфор­мації, її відповідності тому, що запитувалось. Так само як і електронний підпис покликаний засвідчити особу, яка передала інформацію, і яка гаран­тує її достовірність тощо. Підписом посвідчується, таким чином, ще й зміст, викладений у відповідній формі через відповідний носій. Цей носій такої специфічної якості і виду, що потрібні були зусилля спеціалістів бага­тьох галузей науки, щоб вирішити, принаймні загалом, питання, пов'язані з інформацією в електронних мережах і системах.

Все це свідчить, на нашу думку, про те, що у договорах на передачу ін­формації (навіть у випадку купівлі - продажу архіву), слід обов'язково під­тверджувати відповідність її змісту, зокрема, шляхом додаткового напису такого змісту: "Зміст інформації сторонами перевірено", або "Зміст інфор­мації відповідає запиту" і скріпленням підписами сторін, або "Зміст інфор­мації відповідає заявленим вимогам" тощо. Звичайно, йдеться про важливі для сторін правочини, в яких суттєва роль приділяється саме змісту папе­рів, документів тощо. В інших випадках вирішення цього питання можна залишити на волю сторін. В разі необхідності, сторона, яка отримує папери (не інформацію) у власність, може вимагати письмового завірення продав­ця носіїв інформації щодо її достовірності, повноти, актуальності тощо на момент передачі; непорушності таємниці, якщо інформація містить таєм­ницю тощо.

Не зайвим, на нашу думку, буде в ряді випадків і вимога щодо про­ведення відповідної конкретному випадку експертизи для з'ясування питань наукової значущості інформації, її достовірності, повноти, від­повідності тощо.

Не можна забувати і про можливість існування інформації у найбільш вразливій - усній формі, коли ускладнене її" зберігання, використання, пе-редання, збереження в цілісності і навіть розуміння, що не є вже класично юридичним моментом, але важливо для права на інформацію у розрізі, на­приклад, набуття нових знань.

Крім того, нас завжди цікавить зміст будь-якого інформаційного проду­кту і, купуючи матеріальний носій, який містить інформацію, ми бажаємо пересвідчитись у змісті, повноті, достовірності тощо інформації, нематеріа­льної за своєю сутгю і практично невловимою у сталому вигляді у часі, тобто пересвідчитись у передачі не стільки майна, яким є архів, документ тощо, а самої інформації, яка нас цікавить. Адже можна придбати за дого­вором купівлі - продажу об'єкт, який має назву "архів", але в ньому може

179

не виявитися необхідної нам інформації - з будь-яких причин, і в той же час ми можемо набути інформацію, яка складає сутність архіву без отри­мання права власності на купу паперу, яким є архів у його матеріальному розумінні. Саме це дозволило нам у наступних підрозділах вести мову про необхідність засвідчення відповідності інформації, її нематеріального зміс­ту будь-яких майнових об'єктів, які виступають як звичайна форма її фік­сації. Важливо підкреслити, що в усіх випадках, коли йдеться про інформа­цію поза будь-яким матеріальним носієм, або про інформацію, яка пов'язана жорстко із своїм носієм, ми говоримо про об'єкт, який не має ціни, вартості, а лише може бути оцінений за його важливістю, вчасністю тощо, тобто бути оцінений, а не набути ціну, як майно. Це товар особливо­го роду, який піддається оцінці, але не встановленню його вартості. Саме тому пізніше ми виведемо правило, за яким інформація може ототожнюва­тися із своїмі матеріальним носієм (документом, паперами, листами, рамою і холстом) і видаватися об'єктом права власності, якщо ця зв'язка офіційно засвідчена державою, нотаріусом, автором, центральним засвідчувальним органом сертифікації ключів чи іншою уповноваженою особою. Такий зв'язок може бути порушений у кожному випадку такої невідповідності, в результаті чого може оскаржуватись відповідність інформації її носієві, достовірність інформації тощо. Між тим, і в цьому випадку, інформація продовжує залишатися специфічним об'єктом, який без жодного втручання може змінити свої якості, наприклад, застаріти, і втратити свою актуаль­ність, цінність. Підкреслимо ще раз - цінність, а не ціну. Так само, як це відбувається із твором образотворчого мистецтва.

Крім того, навіть у зафіксованому вигляді, нібито у сталому, інформація так би мовити продовжує "жити своїм життям" - втрачає або набуває зна­чення, змінює його, стає цікавою і значимою для конкретних осіб, або втрачає таке значення, стає таємницею, або припиняє бути такою.

Ще один приклад можна навести щодо наукового відкриття, яке визнане на сьогодні об'єктом права інтелектуальної власності. Ст. 457 ЦК України закріплює визначення наукового відкриття як "встановлення невідомих ра­ніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ мате­ріального світу, які вносять докорінні зміни у рівень наукового пізнання". Як видно, цей об'єкт може бути визначений і через поняття інформації. Безпере­чно, це - інформація, яка містить у собі закономірності, знання, які об'єктивно доступні кожному, але помічають їх і описують виняткові особи. Між тим, після того, як відкриття описано, воно стає надбанням людства. Відкриття стає загальновідомим і не піддається "закриттю". Не має значення і в якому вигляді, в якій формі існує в нашій уяві відкриття, наприклад, закон Ньютона чи закон Архімеда. Отже, відкриття - доволі специфічний об'єкт права інтелектуальної власності, який не потребує формального закріплення і не піддається традиційному для інших об'єктів захисту. Це - знання вищого

180

рівня у своєму чистому вигляді. Це інформація, на яку має право кожна осо­ба, кожен член людської спільноти з народження - потенційно, а фактично -з моменту усвідомлення цього знання, цієї інформації. Таким чином, ми вва­жаємо можливим віднести відкриття до класичного виду інформації, яка іс­нує об'єктивно, але сприймається, усвідомлюється вперше людиною, гото­вою до її сприйняття, при цьому ця людина не обов'язково виявляє творчість у сприйнятті чи поясненні закономірностей природи. Результатом цього про­цесу дійсно є докорінні зміни у рівні пізнання.

Надзвичайно дискусійними можна назвати на сьогодні також проблеми, пов'язані з таким об'єктом цивільних прав, як бездокументарні цінні папери. Ці об'єкти не знайшли місце серед об'єктів права власності у законо­давстві і не набули чіткого визначення, тому на сьогодні існують діаметра­льно протилежні точки зору з приводу принципово нового об'єкта право­відносин - бездокументарних цінних паперів.

"Документарні й бездокументарні цінні папери є закріпленими чинним законодавством формами виникнення і подальшого функціонування єдино­го об'єкта цивільних прав. Поява в цивільному обороті бездокументарної форми випуску і обігу цінних паперів обумовила формування такого ново­го правового засобу і категорії цивільного права, як рахунок у цінних папе­рах і кліринг. Притаманний цінним паперам усіх форм випуску тісний пра­вовий зв'язок між майновим правом і способом фіксації права є ознакою, що зберігає конститутивний характер і для бездокументарної форми їх ви­пуску", - відмічає В.Яроцький [461, с 54].

Автори визначають цінні папери як специфічний об'єкт права власності, який виражений у документарній або бездокументарній формі, юридична природа якого визначається формою вираження, яка залежить від виду цін­них паперів, і така, що надає відповідному суб'єкту права майнові і немай-нові права. Бездокументарні цінні папери - це, без сумніву, специфічний об'єкт права, який виражений через посередництво юридичної фікції - абс­трактного документа (тобто виражена у бездокументарній формі), юридич­на природа якого визначається подібною формою виразу і залежить від виду цінних паперів, і така, що надає відповідному суб'єкту права майнові і немайнові права [346, с 106-І07].

Подібне визначення дозволяє, на думку його автора вивести сутність цінного паперу, тобто саме по собі об'єктивне її розуміння як єдиної суку­пності речових і зобов'язальних прав, за якої знищується чітка межа між абсолютними і відносними правами.

Ми вважаємо, між тим, що питання полягає в тому, що ні цінні папери як документ, ні бездокументарні цінні папери не можна розглядати як об'єкти цивільних прав без врахування їх нематеріальної складової - інформації.

Саме це об'єднує підходи як до класичного виду документарних цінних паперів, так і до їх бездокументарної форми - найціннішим залишається

181

саме інформація, яка вкладається у матеріальну або електронну форму, тобто своєрідний "футляр".

Ми заперечуємо проти віднесення цих видів об'єктів до речових прав, до речей чи майна, відводячи їм місце, як це зазначено на сьогодні у ЦК, серед специфічних об'єктів цивільних прав, правова природа яких ще до кінця не визначена.

Єдність підходу до обох видів цінних паперів підтверджує і теза О.О.Маковської, яка зазначає, що необхідність однозначного підходу до регулювання угод з документарними і бездокументарними цінними папе­рами буде особливо очевидною в тому випадку, якщо цінні папери одного виду в межах однієї емісії будуть випускатися як у документарній, так і бездокументарній формі [287, с 44].

Загалом, якщо певною мірою можна погодитись з українським законо­давцем в тому, що документарні цінні папери можуть бути у власності, враховуючи відповідні реквізити і встановлену форму (ст.194 ЦК), то пи­тання про власність на бездокументарні цінні папери - дискусійний.

Так, Є.Суханов стверджує: "Зрозуміло, що бездокументарні цінні папе­ри не можуть бути об'єктом права власності, оскільки на відміну від класи­чних цінних паперів не є речами. У зв'язку з цим їх використання у цивіль­ному обороті потребує спеціальних правил, а не традиційних норм, які роз­раховані на обіг речей - предметів матеріального світу" [374, с 97].

На нашу думку, застосування терміну "власність" у законодавчому ре­гулюванні і правозастосовчій практиці до бездокументарних цінних папе­рів є таким же умовним, як і до результатів творчої діяльності. Тут так само простежується суб'єктивна прив'язка прав до особистості, що відрізняє в цілому інформаційні права, в тому числі - права інтелектуальної власності.

Слід також підкреслити, що на підтвердження останньої тези можуть слугувати ознаки, які притаманні бездокументарним цінним паперам (хоча ці ознаки характерні і для документарних цінних паперів певною мірою):

« втрата схожості з одним із способів передачі речових прав;

• втрата безпосереднього зв'язку між документом і посвідченим у ньому правом;

» навпаки, виникає новий зв'язок між ідеально існуючою інформаці­єю, як абстракцією і правами, що надаються.

Не можна, на нашу думку, погодитись з ідеями, висловленими у літературі, про те, що "слід було б відмовитись від вузького трактування розглядуваного терміну у ст. 209 ЦК (РФ) і включити у зміст поняття "майно" нематеріальні об'єкти у вигляді певної абстракції, яка надає права" [136, с 20].

Показово, що і самі автори згодні з тим, що "безумовно вимагає обере­жності будь-яке з'ясування даного терміну, очевидно одне - неприйнятне універсальне трактування майна" [136, с 20].

Ми вважаємо, що прирівнювання нових об'єктів цивільних прав до майна, речей не тільки не буде сприяти вирішенню проблемних питань, але, замість того, щоб прискорити їх вирішення, може їх затримати і ускла­днити. Підтвердженням тому є той факт, що навіть втрата форми цінним папером вже призвела до того, що перед доктриною виникло завдання: піти по одній з двох взаємовиключних шляхах - обгрунтувати появу нового об'єкта цивільних прав або визнати наявність нематеріальних речей - теж нового і чужого для українського цивільного права об'єкта цивільних прав.

Ці та ряд інших особливостей інформації, про які буде мова нижче, не дають підстав для спрощення цього без перебільшення багатогранного явища і дозволяють нам сформулювати одне з найбільш важливих застере­жень у ст. 2 проекту глави "Інформаційні права", що міститься наприкінці

даного розділу".

Інформація, як об'єкт цивільних правовідносин, має свої юридичні осо­бливості і властивості.

Для інформації будь-якого виду і значення, яка створюється, використо­вується чи розповсюджується у правовій системі, притаманний ряд власти­востей, що спричиняють певні юридичні наслідки під час обігу інформації. Найважливіші ознаки інформації як об'єкту цивільних правовідносин мож­на з'ясувати за допомогою аналізу визначень інформації.

Серед таких основних ознак: системність, селективність, субстанціона­льна несамостійність, послідовність, невичерпність, масовість, здатність інформації до обмеження і трансформації, універсальність, якість. Слід також методологічно розрізняти поняття "інформація" і "знання" [131,

с 39-41].

На юридичні особливості і властивості інформації, які слід враховувати і в цивільному праві, звертає увагу В.А.Копилов, відносячи до основних ознаки фізичної невідчужуваності, відособленості, що підтверджує, на ду­мку вченого, факт оборотоздатності інформації, як самостійного окремого об'єкта правовідносин; ознака інформаційної речі (інформаційного об'єкту); тиражируваність (поширюваність); організаційна форма; екземп-

лярність [254, с 49-50].

Всі ці ознаки, безумовно, відносяться до загальних ознак інформації, випливають з її суті і конкретизують проблему, тому вони розглядаються нами як у попередньому розділі, присвяченому загальнотеоретичним по­ложенням про феномен інформації, в тому числі в теорії права, так і у да­ному розділі, присвяченому проблемам сутності інформації як об'єкту ци­вільних правовідносин.

Основні властивості і особливості інформації мають бути закріплені і в нормах цивільного права, і реалізовуватися поряд з іншими нормами в ін­формаційних правовідносинах, в особливостях поведінки суб'єктів, в їх правах, обов'язках і відповідальності.

182

183

Більш детально ознака якості інформації висвітлюється в ряді робіт Д.А.Ловцова [279, с 157-167], І.В.Сергеєвої, Г.В.Дружиніна [213, с 29], та ін.; універсальність і нематеріальність інформації стала предметом вивчен­ня авторів підручника під редакцією А.П.Сергеева і Ю.К.Толстого [194, с 226].

Досліджуючи питання легального поняття інформації, О.О.Городов ви­водить ряд ознак, які характеризують таку легальну формулу інформації, але підкреслює - не саму інформацію [189, с 14-15]. Першою ознакою він називає змістовність, другою - незалежність форми надання відомостей. Згадуючи у своїх роботах літературні джерела інших авторів, він справед­ливо звертає увагу на те, що в літературі наводиться багато інших ознак і якостей інформації, які знаходяться поза межами її легального визначення.

Цікаво, що Ю.І.Черняк, аналізуючи економічну інформацію, дійшов ви­сновку про існування п'яти її найважливіших ознак: корисність, наявність в інформації смислу, знакової втіленості, здатність до переробки у визначе­ній алфавітній системі за відповідними граматичними правилами, здатність втілюватися в різні сигнали і відновлюватися з них [139, с 12-19].

В.Н.Лопатін, виділяючи основні ознаки інформації, принципові з його точки зору, для мети правового опосередкування відносин з її приводу, називає в їх числі ідеальність, невичерпність, якісну визначеність, неліній-ність, системність, обособленість [131, с 143-145].

Звернемося до більш детального аналізу ознак інформації з метою пода­льшого використання їх у розробці питань інформації як об'єкту цивільно­го права та інших.

Універсальність інформації - зміст інформації може бути будь-яким і про все.

Якість інформації - розглядається як сукупність якостей інформації, які характеризують ступінь її відповідності потребам, цілям і цінностям корис­тувачів. В розрізі цієї ознаки виділяють внутрішню якість, яка притаманна власно інформації і така, що не змінюється при перенесенні її в іншу сис­тему чи підсистему і зовнішню, яка притаманна інформації, що знаходить­ся чи використовується лише у певній системі чи підсистемі і які знаходять свій вираз у наступних поняттях: змістовність - значимість (ідентичність, повнота), кумулятивність (гомоморфізм, вибірковість); захищеність - до­стовірність, збереженість (цілісність, готовність); конфіденційність (досту­пність, утаємниченість, криптозахист); доступність [131, с 41].

Системність інформації - полягає в тому, що інформація покликана не лише бути засобом системної організації матерії, але і сама системно орга­нізована, характеризуючи ступінь організованості цієї матерії.

Трансформованість інформації, тобто незалежність змісту інформації від форми фіксації і способу пред'явлення.

Невичерпність інформації, оскільки інформація може мати необмежену кількість користувачів, залишаючись незмінною.

Здатність інформації до обмеження, яка має тим більший ступінь обме­ження, чим вище рівень організованості системи.

Селективність інформації, яка використовується як при аналізі самої ін­формації, так і в процесі її накопичення або переробки. При цьому принцип вибору у теорії інформації співставляється з поняттям невизначеності: акти вибору, які формують у своїй сукупності процеси вибору, необхідні для формування слів та висловлювань, знімають якусь "долю" невизначеності у певній завчасно існуючій чи умовно завданій множинності елементів та груп елементів чи відносин, виділяючи і формуючи в ньому утворення з тими чи іншими, зокрема, лінгвістичними структурами.

Субстанціональна несамостійність притаманна, на думку вчених, як енер­гії, так і "самій інформації": без якихось матеріальних носіїв немає ні енергії, ні інформації. Це не заважає інформації, між тим, набувати свою специфічну "субстанцію" - управління процесами самоорганізації у штучних інформа­ційних системах. Це положення слід визнати спірним з урахуванням останніх наукових досліджень. В усякому випадку, ця теза не є безспірною і є предме­том дискусій принаймні спеціалістів природничих наук. В зазначеній позиції переважає матеріалістична теорія, вельми актуальна в XX столітті. Сьогодні вчені визнають, що ця проблема може мати інше рішення.

Масовість інформації має на увазі два аспекти - якісний аспект, який розкриває масовість інформації як інформації суспільної, загальної для всіх; кількісний - як інформації, яка поширюється серед широкої мережі споживачів, користувачів інформації. Кількісний аспект вважається вто­ринним від якісного.

Така ознака як змістовність, на думку О.А.Городова, проявляється через ототожнення інформації з відомостями, які виступають певними символа­ми осіб, предметів, фактів, подій, явищ і процесів. "Очевидно, - пише ав­тор, - що між відомостями і тими об'єктами, з приводу яких ці відомості виникли, немає взаємно однозначної відповідності. Дані відомості висту­пають лише позначенням змісту, отриманого із зовнішнього світу" [189,

с 14].

Незалежність форми представлення відомостей, - на думку того ж авто­ра, проявляється через можливість існування відомостей про будь-що у будь-якій сприйнятній формі: усній, письмовій, візуальній, акустичній то­що. Відомості, виражені в знаках зазвичай називають даними [189, с 15].

В.О.Калятін, звертаючи увагу у своїх роботах на поняття інформації та інформаційних ресурсів, зазначає, що інформація як об'єкт людських дій має певні особливості. "Вона здатна до багатократного використання, мож­на відзначити її практичну незнищуваність, при передачі вона зберігається у передаючого суб'єкта тощо ..." [238, с 394].

184

185

Автори звертають увагу на те, що інформація використовується людиною з метою пізнання, творчості і перетворення себе і оточуючого світу. При цьому методологічною проблемою в процесі пізнання стає співвідношення понять "інформація" і "знання", оскільки в літературі часто змішують і ото­тожнюють дані поняття [131, с 41]. З точки зору філософського підходу, знання є селективна, впорядкована, певним способом (методом) отримана, у відповідності з будь-якими критеріями (нормами) оформлена інформація, яка має соціальне значення і яка визнається саме в якості знання певними соціа­льними суб'єктами і суспільством в цілому" [314, с 247-249].

Знання поділяється за рівнем його функціонування в залежності від ви­щеназваних критеріїв.

Філософія розглядає як самостійні дисципліни епістемологію, тобто вчення про знання і гносеологію, тобто вчення про пізнання (науковідання, соціологія знання). Методологія і ряд інших знань вивчаються окремо.

Зазначимо, що О.О.Городов поділяє інформацію за її правовим режи­мом. При цьому, розглядаючи правовий режим інформації поряд з предме­том і методами регулювання інформаційних відносин в якості одного із системоутворюючих факторів, які покладаються ним в основу виділення інформаційного права в окрему комплексну галузь [189, с 74].

Розробки названого автора у сфері правового режиму інформації можна визнати надзвичайно корисними для розуміння видів інформації та її кла­сифікації. Крім того, сам перелік свідчить про різноплановість напрямків інформаційної діяльності, самої інформації, про неможливість визначитись з переліком і межами предмету дослідження інформаційного права, як окремої галузі права, в разі таких спроб.

Важливим є також розуміння правового режиму інформації для вирі­шення проблем реалізації інформаційних прав та виконання обов'язків, оскільки найбільш вживане визначення, надане С.С.Алєксєєвим, дає для цього підстави. Зокрема, під правовим режимом розуміється "порядок ре­гулювання, виражений в "комплексі правових засобів, які характеризують особливу сполуку діючих між собою дозволів, заборон, а також позитивних зобов'язань і таких, що складають особливу спрямованість регулювання" [106, с 170; 189, с. 75]. Названі проблеми більш детально аналізуються на­ми у розділі 3 даної роботи.

Серед значної кількості особливостей і властивостей інформації, які бу­ли встановлені і розробляються нині дослідниками різних галузей науки і галузей права при вивченні феномену інформації та інформаційних проце­сів в інформаційній сфері, правових норм, що регулюють дані відносини, можна виділити такі, що допоможуть розкрити особливості інформації як об'єкту цивільних прав. Серед них, на нашу думку, можна визначити най­більш слушні:

1. Фізична невідчужуваність інформації. Комплекс інформації, якою володіє людина, або її знання невідчужувані від неї, як їхнього носія. Вона органічно пов'язана з людиною, тому в разі передачі інформації від однієї особи до іншої і юридичного закріплення цього факту відбувається не про­цедура відчуження інформації, а, скоріше, передача прав на її зберігання, використання тощо. Тобто інформація передається разом з цими правами.

2. Відокремленість інформації. Для того, щоб набути самостійного іс­нування, а також для того, щоб інформація була включена в обіг, вона має упредметнитися у вигляді символів, знаків, хвиль тощо, в результаті чого вона відокремлюється від її творця чи виробника і набуває незалежного від нього існування. Це підтверджує факт оборотоздатності інформації як са­мостійного об'єкта правовідносин. В результаті - з'являється можливість передачі інформації у відповідній формі від одного суб'єкта до іншого.

3. Екземплярність інформації. Ця властивість, як можна вивести із спе­ціальних джерел, полягає в тому, що інформація поширюється, як правило, не сама по собі, а за допомогою матеріального носія, на цьому носії, що робить можливим у ряді випадків обліковувати екземпляри інформації че­рез облік носіїв, що її містять. На нашу думку, це можливо лише за умови законодавчого закріплення, процедури засвідчення відповідності змісту інформації з її носієм.

Поняття екземплярності, на думку фахівців, дає можливість з'ясовувати змістовну сторону інформації з її "речовим" оформленням, тобто відображен­ням на носії. Ця властивість дає можливість вводити поняття копії документу та механізму реєстрації інформації. Екземплярність інформації вже сьогодні активно реалізується у сфері обігу інформації з обмеженим доступом.

4) Властивість інформаційного об'єкта. В літературі ця властивість в ряді випадків формулюється як "властивість інформаційної речі", з чим ми докорінно не можемо погодитись. Не можна порівнювати інформацію, як специфічний особливий об'єкт, з речами, на чому ми вже неодноразово наголошували. Це спрощення, яке допускається авторами з метою пояс­ нення феномену інформації, тільки віддаляє від її розуміння і справжнього наукового обгрунтування її специфіки як об'єкту цивільного права.

По-перше, не можна однозначно стверджувати, з урахуванням останніх досліджень у сфері природничих наук, що інформація передається і поши­рюється тільки на матеріальному носії. Вищезазначене питання набуло останнім часом дискусійності, зокрема, серед спеціалістів - фізиків.

Зокрема, хвилі не вважаються фізиками матеріальними носіями, оскіль­ки не є матерією, так само, як і енергія.

Інша річ, що в нашому матеріальному світі людині доступне сприйняття інформації, яка передається і поширюється переважно на матеріальному носії, або за допомогою матеріального носія. Людина сприймає, між тим, інформацію усіма своїми органами відчуття, і, в ряді випадків, навіть цей

186

187

матеріальний носій настільки нетрадиційний, невивчений, навіть не зафік­сований жодним відомим науці способом, що важко визначитися з його матеріальним уособленням, втіленням. Ми повинні враховувати останні наукові розробки природничих наук в праві, оскільки навіть не маючи чіт­кої уяви про наявність чи відсутність носія інформації, вплив її може бути абсолютно об'єктивним і таким, що вимірюється, спостерігається. Напри­клад, явища телепатії. Право не може бути відстороненим від обговорення проблем законності, можливих негативних наслідків, дозволів і заборон цілеспрямованого впливу на людину таких явищ, які ще не достатньо до­сліджені, але які є реальною дійсністю.

Враховуючи такі суттєві уточнення, можна погодитися лише частково з висновком про те, що інформація характеризується так званою "двоєдніс-тю", тобто єдністю її змісту і носія, на якому ця інформація (зміст) знахо­диться. На нашу думку, цю єдність необхідно підтверджувати у переважній більшості випадків і, особливо, при усіх варіантах передачі інформації.

Отже, думка про те, що зазначена вище властивість дозволяє поширювати на "інформаційну річ" (об'єкт) спільну і взаємозалежну дію двох інститутів -інституту авторського права і інституту речової власності, невірна. Ці два інститути не можуть поєднуватися, як би це не бажалося авторам таких про­позицій. Навпаки, йдеться про необхідність чіткого розмежування.

Інформація далеко не тотожна із своїм матеріальним носієм. Право вла­сності, набуте на матеріальний носій - документ, наприклад, не означає насправді набуття прав на зміст цього документа. Тому право власності на документовану інформацію, наприклад, як на документ, тобто річ, не зале­жить від самого інформаційного права, яке виникає так би мовити, на зміст документу, на інформацію, яка в ньому зафіксована і навпаки. Тому необ­хідно закріпити нормативно у цивільному праві таке положення: "Перехід права на об'єкт інформаційного права не означає переходу права власності на документ, як річ, яка містить інформацію". Відповідні пропозиції міс­тяться також у проекті, представленому наприкінці розділу.

Саме тут доречно ще раз згадати про необхідність розробки спеціально­го інституту цивільного права - інституту інформаційних прав, до чого ми і прагнули у розробленому нами проекті глави ЦК України "Інформаційні права".

5) Властивість, або ознака тиражування (розповсюджуваності) інфор­мації. Інформація може тиражуватися і поширюватись у необмеженій кі­лькості екземплярів без зміни її змісту, стверджують автори. Ми вважає­мо, що термін "тиражування" можна застосовувати лише до матеріально­го носія інформації, зокрема, до речей, якими є документи, а термін "по­ширення" або "розповсюдження" - до самої інформації. Або, іншими сло­вами, термін тиражування у кібернетиці, зокрема, відноситься до проблем дискретних величин і формує натуральну кількість екземплярів, в той час

як інформацію в даному розумінні не можна розглядати лише в якості дискретної величини, інформація завжди розуміється як дещо більше і поширюється, в тому числі, потоками (некванотовано). Інформація дійсно може поширюватись необмежено, найчастіше навіть важко визначити реальні масштаби поширення інформації різними способами. Та сама ін­формація (її зміст) може бути відома необмеженому колу осіб, тобто не­обмежене коло осіб може знати зміст цієї інформації. Між тим, тиражува­ти матеріальні носії, які містять інформацію можна у будь-якій кількості, однак, інформація, яка на них міститься, найчастіше потребує додатково­го підтвердження, відповідності тощо. Саме цим пояснюється, зокрема, необхідність посвідчення документів. Посвідченню, підтвердженню від­повідності підлягає саме зміст інформації, зафіксованої на матеріальному носії. Ту саму функцію виконує у числі інших і електронний підпис. Звід­си зрозуміло, що необхідно юридично закріпити у цивільному праві обсяг прав по використанню інформації (її змісту) особами, яким така інформа­ція відома, які знають про зміст інформації.

6) Організаційна форма. Інформація, що знаходиться в обороті, як пра­вило, представляється у документованому вигляді, тобто у формі докумен­та. Це може бути оригінал документа, його копія, масив документів на па­перовому чи електронному носії (банк даних чи база даних), також у ви­гляді оригіналу чи копії (бібліотека, фонд документів, архів тощо). Така властивість, на думку фахівців, дає можливість юридично закріплювати факт "приналежності" документа конкретній особі, наприклад, закріпивши його відповідним підписом у традиційному чи електронному вигляді. Ця властивість дозволяє, на думку спеціалістів, також відносити до інформа­ційних об'єктів як окремі документи, так і складні організаційні інформа­ційні структури.

Як видно із перерахованих ознак, переважна їх більшість відноситься до такого різновиду інформації, який нами визначений як інформаційний доку­мент (продукт, ресурс), тобто до такого об'єкту, який може бути товаром, однак не вичерпують усієї специфіки інформації як спеціального об'єкта ци­вільних правовідносин. Слід враховувати також усі особливості інформації, як особистого немайнового, не пов'язаного з майновим, блага і як об'єкта виключних прав, які детально висвітлені у Книгах 2 і 4 ЦК України.

Всі названі ознаки за відповідних обставин, можна віднести до ознак інформації, важливих для цивільного права.

Попередній аналіз у розділі 1 існуючих, в тому числі у праві, класифіка­цій інформації, дозволяє визначити також конкретні види інформації, які можуть бути об'єктами цивільного права.

Будемо мати на увазі, що такі об'єкти зустрічаються у всіх галузях, ви­значених у ст.8, 17 Закону України "Про інформацію" в галузі політики, економіки, культури, охорони здоров'я, а також у соціальній, екологічній,

188

189

міжнародній та інших сферах, якщо відповідні інформаційні відносини підпадають під сферу дії цивільного (приватного) права, коли йдеться про основні немайнові або майнові інформаційні відносини, а їх учасники ко­ристуються приватно-правовим методом юридичної рівності.

Те саме, на нашу думку, можна сказати і щодо основних видів інформа­ції, що поділяються у ст. 18 Закону України "Про інформацію" в залежності від змісту даних, які у ній містяться.

Отже, за загальним правилом, якщо законом не встановлено інше, об'єктами цивільного права може бути:

• статистична інформація;

• адміністративна інформація (дані);

• масова інформація;

• інформація про діяльність державних органів влади та органів міс­цевого і регіонального самоврядування;

• правова інформація;

• інформація про особу;

• інформація довідково-енциклопедичного характеру;

• соціологічна інформація.

Найбільш поширеним і найбільш розробленим теоретично у правовій лі­тературі залишається таке джерело інформації, як документ, хоча ряд дослі­джень присвячено іншим носіям інформації, зокрема, у сфері комп'ютерного права, права інтелектуальної власності; повідомленням засобів масової інфо­рмації у розрізі питань про масову інформацію і засоби масової інформації; публічним виступам - у сфері права інтелектуальної власності.

У відповідності із ст.27 Закону України "Про інформацію", документ -це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, викори­стання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кі­но-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві.

Дане визначення, на нашу думку, досить вдале. При цьому законодавець поділяє документ на види - первинний документ - "документ, що містить у собі вихідну інформацію", і вторинний документ - тобто документ, що "яв­ляє собою результат аналітико-синтетичної та іншої переробки одного або кількох документів". В обох випадках ми вважаємо за потрібне додавати: "вихідну - зафіксовану інформацію", "...результат фіксації.". Таким чином, можна зазначити, що об'єктом цивільних правовідносин може бути доку­мент (як первинний, так і вторинний), як матеріальна форма зафіксованої на ньому інформації.

Детально врегульовані норми щодо цих видів інформації у ст. ст. 19-25 Закону України "Про інформацію" та у спеціальних законах, їм присвяченим.

Більш важливою для цивільного права є, між тим, класифікація, в осно­ву якої покладено таку підставу, як режим доступу до інформації.

Законодавство України, зокрема Закон України "Про інформацію" у ст.28 виділяє інформацію та інформацію з обмеженим доступом. В свою чергу, інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну і таємну.

Слід зазначити, що режим доступу до інформації, згідно із законодавст­вом, - це "передбачений правовими нормами порядок одержання, викорис­тання, поширення і зберігання інформації", (ст.28 Закону України "Про інформацію").

Найважливішою ознакою відкритої" інформації є відсутність будь-яких обмежень у доступі до неї (ст.29 Закону України "Про інформацію"). Це най­більш придатний для використання у цивільному праві вид об'єктів інфор­маційних прав і найбільш вразливий з точки зору захисту прав на нього. Так званий доступ до відкритої інформації забезпечується шляхом систематичної публікації її в офіційних друкованих виданнях (бюлетенях, збірниках), по­ширення її засобами масової комунікації, безпосереднього її надання заціка­вленим громадянам, державним органам та юридичним особам.

Між тим, ми вважаємо, що відкрита інформація має всі якості, ознаки і характеристики, які ми аналізували вище щодо інформації як об'єкта права і об'єкта цивільного права. Порядок і умови надання відкритої інформації конкретизовано у ст.30 Закону України "Про інформацію".

Конфіденційна інформація, як вид інформації з обмеженим доступом, -це, згідно з законом, "відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов".

Щодо цього слід, перш за все, зазначити, що ми не можемо погодитися із визначенням конфіденційної інформації, яке формулюється через тріаду, яка характеризує право власності і послідовно підтримуємо позицію усіх попередніх дослідників, які розглядають інформацію як благо, що нале­жить до виключних прав або благо особливого роду. Усі попередньо ви­словлені нами доводи щодо неможливості розглядати будь-яку інформацію з точки зору проприєтарної теорії підтримуються нами і при розгляді усіх видів інформації, які на сьогодні визначені у законодавстві.

"Як і ряд інших об'єктів цивільного права (наприклад, результати інте­лектуальної діяльності), інформація - це нематеріальний об'єкт" [181, с 4], - зазначає Е.Гаврилов і продовжує: "Інформація може бути зафіксована на певному матеріальному носії, причому в ряді випадків цей зв'язок з матері­альним носієм може бути дуже сталим і навіть нерозривним, між тим, ін­формація залишається самостійним нематеріальним (ідеальним) об'єктом". З таким підходом можна повністю погодитися.

Інформація, яка являє собою окремий об'єкт особливого роду, охороня­ється і повинна охоронятися з урахуванням цієї обставини.

190

191

З цього приводу доречним буде ще раз згадати, що нематеріальні блага розглядаються в Цивільному кодексі України в якості різновиду об'єктів, з приводу яких можуть виникати цивільні правовідносини. Оскільки інфор­мація входить сьогодні до переліку особистих немайнових благ, зазначених у ст. 201 ЦК, вона має і всі ті риси, що відповідають поняттю особистого немайнового блага.

Отже, ЦК України поділяє нематеріальні блага на результати інтелекту­альної, творчої діяльності; інформацію та особисті немайнові блага фізич­ної особи. Останню групу названих нематеріальних благ прийнято поділя­ти, в свою чергу, на нематеріальні блага, які набуваються фізичними осо­бами в силу народження і нематеріальні блага, які набуваються ними в силу закону. Те, що ЦК визначає лише приблизний перелік нематеріальних благ, дозволяє зробити висновок про те, що об'єктом цивільно-правових відно­син може виявитися і не назване нематеріальне благо.

Так, до нематеріальних благ, які набуваються фізичними особами від народження, прийнято відносити життя, здоров'я, гідність, особисту недо­торканність, честь і ділову репутацію, особисту та сімейну таємницю; до нематеріальних благ, які набуваються за законом — вільне пересування, ви­бір місця перебування і проживання, ім'я та інші.

Слід зазначити, що в російській цивілістичній літературі висловлюється думка про те, що особисте немайнове право, яке кореспондує нематеріаль­ному благу або таке, що існує окремо від нього, виявляється благом друго­го рівня, а самі життя, здоров'я та ін. є благами, які передують праву на нього, і в цьому розумінні можуть визнаватися благом першого рівня [194, с 313]. Вказується і на те, що за діючим російським законодавством, по­няття "нематеріальне благо" є збірним, таким, яке відноситься як до самого "блага", так і до особистих немайнових прав.

Наявністю двох складових нематеріального блага пояснюється те, що в ст. 2 ЦК РФ, яка присвячена характеристиці відносин, які регулюються цивільним законодавством, говориться, з одного боку, про регулювання (п.1 ст.2 ЦК РФ), а з іншого, про захист нематеріальних благ (п.2 ст. 2 ЦК РФ), що не слід розуміти, на думку спеціалістів, як протиставлення регу­лювання захисту, і навпаки, через те, що здійснення захисту передбачає регулювання, а регулювання за відсутності захисту не має сенсу.

Між тим, одна з провідних спеціалістів у сфері, що цікавить, М. М. Малеіна вважає некоректним об'єднання в одному терміні прав і благ, оскільки особисте немайнове право і його об'єкт, хоча і тісно взаємо­пов'язані, але не тотожні і пропонувала свого часу уточнити даний у ЦК РФ перелік нематеріальних благ і виключити з нього немайнові права [293, с 9]. Нематеріальні блага характеризуються принаймні двома нерозривно пов'язаними з ними ознаками. Це по-перше, відсутність матеріального (майнового) змісту і по-друге, нерозривний зв'язок з особистістю носія, що

породжує невідчужуваність цього блага. Отже, інформація, як особисте немайнове благо характеризується не відчужуваністю, але у разі упредмет­нення у вигляді символів, знаків, відокремлюється від свого носія і набуває самостійного існування.

Вважається, що невідчужуваність нематеріальних благ не виключає то­го, що їх здійснення і захист можуть доручатися третім особам, наприклад, позови про захист честі і гідності неповнолітніх можуть пред'являти їх за­конні представники. Нетоварність, відсутність економічного змісту нема­теріального блага, його нерозривний зв'язок з особою носія є необхідними, але не виключними ознаками. Невіддільність від особи носія даного нема­теріального блага, наявність цього блага індивідуалізує і робить неповтор­ною саму особистість її носія. Нематеріальні блага характеризують суспі­льний стан їх володільця і становлять його невід'ємну, хоча і таку, що мо­же змінюватися, якість на весь період його існування. Підкреслюється, що нематеріальні блага існують без обмеження строку [194, с 314-315].

Повертаючись до проблеми поділу інформації на види, зазначимо, що відповідно до українського законодавства, "громадяни, юридичні особи та особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні ко­шти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаю­чи належність її до категорії конфіденційної та встановлюють для неї сис­тему чи способи захисту". У даному положенні ст. 30 Закону України "Про інформацію" йдеться про осіб, "які володіють інформацією". Між тим, практично володіти інформацією неможливо, інформація - не річ і не ква-зіріч. її можна створювати, набувати на неї права, використовувати тощо. Але це не річ і нічим подібним до речі бути не може. Вона може мати лише речову форму втілення, мати речовий носій, залишаючись при цьому спе­цифічним об'єктом, об'єктом особливого роду.

Закон також встановлює винятки із попередньо зазначеної норми, які стосуються інформації комерційного та банківського характеру, а також інформації, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій податків тощо), та інформації, приховування якої являє загрозу життю і здоров'ю людей.

Згідно із законодавством не можуть бути віднесені до конфіденційної інформація, що є власністю держави і знаходиться в користуванні органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, підприємств, уста­нов та організацій усіх форм власності, наступні відомості, зазначені у ст.30 Закону України "Про інформацію" після доповнення цієї статті час­тиною 4 у відповідності із ЗУ № 1703 - ІУ (1703 - 15) від 11 травня 2004 p.:

192

193

• про стан довкілля, якість харчових продуктів і предметів побуту;

• про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзви­чайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян;

• про стан здоров'я населення, його життєвий рівень, включаючи ха­рчування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення;

• стосовно стану справ із правами і свободами людини і громадяни­на, а також фактів їх порушень;

• про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого само­врядування, їх посадових та службових осіб;

• інша інформація, доступ до якої відповідно до законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути обмеженим.

До таємної інформації належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошен­ня якої завдає шкоди особі, суспільству і державі.

До іншої передбаченої законом таємниці відносяться:

• комерційна таємниця;

• банківська таємниця;

• лікарська (медична) таємниця тощо.

Державна таємниця, відповідно до Закону України "Про державну тає­мницю", - це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборо­ни, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди націона­льній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому названим законом, державною таємницею і підлягають охороні державою [24].

Таким чином, до державної таємниці відноситься інформація:

• у сфері оборони;

• у сфері економіки, науки, техніки;

• у сфері зовнішніх відносин;

• у сфері державної безпеки та охорони правопорядку.

Слід також зазначити, що конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності "особливої важливості", "ціл­ком таємно" та "таємно" лише за умови, що вони належать до перерахова­них категорій, і їх розголошення завдаватиме шкоди інтересам національ­ної безпеки України.

Віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивова­ним рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних органів державної вла­ди, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

І Іерелік державних експертів з питань таємниць затверджується Указом Президента України. Рішення державного експерта з питань таємниць про піднесення інформації до державної таємниці підлягає реєстрації Службою бв іпеки України у Зібранні відомостей, що становлять державну таємницю.

Детальна згадка про положення даного закону пояснюється необхідніс-і ю чіткого відмежування інформації, яка не може бути об'єктом цивільних правовідносин як відносин приватного права.

Держава у даному випадку постає у своїй специфічній ролі - владного органу публічного права і не розглядається як суб'єкт цивільно-правових інформаційних правовідносин, у сфері яких держава набуває нових якостей і стає рівним партнером.

Відповідно до ст.60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" 119], банківською таємницею є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та іпасмовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і роз­голошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту.

До банківської таємниці, зокрема, належать:

• відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспон­дентських рахунків банків у Національному банку України;

• операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

• фінансово-економічний стан клієнтів;

• системи охорони банку та клієнтів;

• інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрямок діяльності;

• відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комер­ційна інформація;

• інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

• коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення ба­нківського нагляду, становить банківську таємницю. Положення ст.61 на­званого закону не поширюється на узагальнену по банках інформацію, яка підлягає опублікуванню. Перелік інформації, що підлягає обов'язковому опублікуванню, встановлюється Національним банком України та додатко­во самим банком на його розсуд.

Національне законодавство вирішує проблеми щодо поняття і особли­востей комерційної таємниці шляхом включення комерційної таємниці до об'єктів права інтелектуальної власності (ст.505 - 508 ЦК України) і роз­глядає її у Главі 46 Книги 4 ЦК України:

194

195

?

"Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розу­мінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є не­відомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з ви­дом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю ін­формацію".

Для нашого дослідження надзвичайно важливо з'ясувати, чи є комер­ційна таємниця інститутом права інтелектуальної власності, чи це - класи­чний інститут інформаційного права, який ми визначаємо як новий інсти­тут цивільного права.

Як відомо, під об'єктами права інтелектуальної власності розуміються творчі, нематеріальні об'єкти, які охороняються особливими цивільно-правовими нормами. На ці об'єкти виникають виключні права. На ряд цих об'єктів виключні права з'являються відразу після їх створення авторське право і суміжні права); щодо інших об'єктів, то на них виключні права ви­никають в результаті державної реєстрації (право промислової власності (патентне право). До здійснення реєстрації останні види об'єктів називають "здатними до правової охорони". Первісні права на всі подібні об'єкти на­лежать їх авторам. Об'єктами інтелектуальної власності є об'єкти, перера­ховані у ст.420 ЦК України і зазначені у спеціальних законах. Серед таких об'єктів вказана і комерційна таємниця.

Закон України "Про підприємства в Україні" [47] в ч. 1 ст. ЗО зазначав, що під комерційною таємницею підприємства маються на увазі відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фі­нансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємни­цею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтере­сам. Відповідно до ч. 2 ст. ЗО цього ж Закону, склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначалися керівни­ком підприємства. Після втрати ним чинності, питання комерційної таєм­ниці вирішуються ГК України і ЦК України.

В ст. З Закону РФ "О коммерческой тайне" від 29 липня 2004 р. № 98-ФЗ [90] дається визначення "комерційної таємниці" і "інформації, яка скла­дає комерційну таємницю".

В українському законодавстві також зустрічаються різні варіанти по­нять - "комерційна таємниця"; "інформація, яка складає комерційну таєм­ницю"; ноу-хау тощо.

На думку Е.Гавршюва, "якщо звести ці визначення в єдине ціле і дещо спростити, то можна вважати, що комерційна таємниця - це будь-яка, яка не стала загальнодоступною, інформація, яка зберігається її законним во­лодільцем в режимі комерційної таємниці" [181, с 4].

Автор підкреслює, що всі виділені слова і вирази, які використані у цьому визначенні, мають особливе значення і пояснюється у законі.

Отже, комерційною таємницею може бути будь-яка за своїм змістом ін­формація (за деякими виключеннями, які будуть вказані пізніше).

Закон вказує, що комерційною таємницею може бути науково-технічна, технологічна, виробнича, фінансово-економічна та інша інформація, в тому числі інформація, яка складає секрети виробництва (ноу-хау). Іншими сло­нами, закон не містить обмежень, які відносяться до сутності інформації, яка може складати комерційну таємницю. Не слід вважати такими обме­женням і уточнення закону щодо інформації, яка дозволяє за існуючих чи можливих обставин збільшувати прибутки, уникати невиправданих витрат чи отримувати іншу комерційну вигоду.

Між тим, усі зазначені характеристики комерційної таємниці мають ва­жливе роз'яснювальне значення, але не мають правового значення.

Загальним ознакам інформації, яка складає комерційну таємницю при­святила свою роботу Є.В.Шишмарева. Зокрема, зазначаючи, що про комер­ційну таємницю можна говорити як про інформацію (відомості) в широко­му розумінні цього слова, тобто як про благо, яке не має власного правово­го режиму, але таке, що визначає особливості правової природи об'єктів, в склад яких входить ця інформація (відомості), автор виділяє дві групи ознак, які притаманні даному об'єкту: спеціальні ознаки (невідомість, ко­мерційна цінність і відсутність на законних підставах вільного доступу до інформації, яка складає комерційну таємницю) і загальні ознаки, притаман­ні будь-якій інформації (відомості в широкому розумінні цього слова). До останніх належать: нематеріальна (ідеальна) природа інформації, яка роз­кривається через такі її якості, як змістовність, якісна і кількісна визначе­ність, особливий характер цінності; відокремлюваність інформації від осо­би, яка є творцем чи носієм інформації; доступність інформації через її уо­соблення в об'єктивній формі [447, с 73-80].

Справедливими можна визнати і наступні зауваження: "Рівною мірою, не є ознакою, яка обмежує сферу цієї інформації, харак­теристика її як такої, що "має дійсну чи потенційну комерційну цінність... наявність цієї ознаки з комерційної точки зору бажана, але з точки зору права - не обов'язкова", - і далі: "дійсна чи потенційна комерційна цінність інформації виникає не тому, що ця інформація невідома третім особам: цін­ність інформації - це об'єктивна, внутрішньо притаманна їй якість" [181, с 4].

Законодавство України не визначає сутність комерційної інформації, оскільки це - будь-яка інформація. Між тим, одна ознака цієї інформації з точки зору законодавця важлива: вона зберігається своїм володільцем в режимі комерційної таємниці. В разі, коли володілець комерційної таємни­ці перестає її зберігати, вона стає загальнодоступною, після чого зникає

196

197

самий об'єкт охорони і охорона як така припиняється. І з цим висновком можна в цілому погодитись.

У законодавстві РФ існують відповідні положення:

"Інформація, яка складає комерційну таємницю, лише тоді відноситься до такої, коли володілець такої інформації ввів по відношенню до неї "ре­жим комерційної таємниці" (п. 2 ст. З Закону РФ "О коммерческой тайне" [90]). В свою чергу, "режим комерційної таємниці" визначається як "право­ві, організаційні, технічні та інші, що приймаються володільцем інформа­ції, яка складає комерційну таємницю, заходи з охорони її конфіденційнос­ті", (п. З ст. З названого Закону РФ). Ці проблеми більш детально розгля­даються у розділі 3 даного дисертаційного дослідження.

До відомостей, які не можуть складати комерційну таємницю, перш за все, відносяться відомості, які складають державну таємницю. Отже, звідси зрозуміло, що державна таємниця не може знаходитися в режимі комерцій­ної таємниці; в свою чергу, з моменту визнання такої інформації державною таємницею до неї не може застосовуватись режим таємниці комерційної.

Крім того, законодавство України містить перелік відомостей, які не можуть складати комерційну таємницю [58].

В Російській Федерації цей перелік містить 11 пунктів (ст. 5 Закону РФ). І сам цей перелік базується на постанові Уряду РСФСР від 5 грудня 1991 р. № 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (із змінами і доповненнями від 3 жовтня 2002 p.). Перелік на сього­дні відмінено і замінений положенням ст. 5 Закону. Порівняно з попере­днім переліком, сучасний перелік уточнений, а в ряді випадків - звужений.

З нового переліку в РФ, зокрема, виключені відомості, які відносяться до звітності про фінансово-господарську діяльність; інші відомості, необ­хідні для перевірки правильного обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; документи про платоспроможність; документи про сплату податків та інших обов'язкових платежів.

Між тим, російські цивілісти з вищезазначеного роблять надзвичайно важливий і навіть несподіваний висновок: "Виключення цієї групи відомо­стей з переліку відомостей, які не можуть складати комерційну таємницю, пояснюється принципово новим підходом законодавця до питання про те, чи можуть відноситися в принципі до комерційної таємниці відомості, які в обов'язковому порядку повинні повідомлятися контролюючим органам. Новий закон дає принципово нову відповідь на це запитання: такі відомості можуть знаходитися в режимі комерційної таємниці" [181, с.5]. Такий під­хід можна визнати прогресивним і для розвитку українського законодавст­ва по цьому питанню.

Ще одна проблема пов'язана із співвідношенням: комерційна таємниця як вид інформації і об'єкти інтелектуальної власності.

На нашу думку, поняття комерційної таємниці як виду інформації шир­ше, ніж поняття комерційної таємниці як одного з об'єктів права інтелекту­альної власності. Так, якщо у склад отриманої у межах трудового договору комерційної таємниці включаються об'єкти інтелектуальної власності, що може мати місце, то питання про те, кому буде належить право на цей об'єкт - працівнику чи роботодавцю, повинно вирішуватися за законодав­ством про інтелектуальну власність. В таких ситуаціях між володільцем інформації, яка складає комерційну таємницю, і автором об'єкту інтелекту­альної власності має бути укладена угода про використання цього об'єкта в якості комерційної таємниці чи її складової частини. Крім того, не слід за­бувати, що інформацію, яку можна охороняти в режимі комерційної таєм­ниці, слід відрізняти від інформації у формі знань, вмінь, навичок, які не­від'ємні від фізичної особи і не можуть бути використані без неї. До таких якостей, зокрема, належить ділові якості і репутацію працівника, тобто зда­тність фізичної особи виконувати відповідну трудову функцію з урахуван­ням наявних у неї професійно-кваліфікаційних і особистісних якостей то-то. Йдеться, загалом, про якості невіддільні від особистості, ряд з яких є особистими немайновими благами фізичної особи.

Названі положення повинні враховуватися у всіх випадках, коли у склад комерційної таємниці включаються об'єкти інтелектуальної власності.

Надзвичайно важливою проблемою залишається для України проблема вивозу за рубіж об'єктів інтелектуальної власності, зокрема, ноу-хау. Осно­вні питання, які виникають у зв'язку з цим на практиці, зводяться до того, що слід розуміти під терміном ноу-хау і яким чином здійснювати контроль за обґрунтованість платежів за них.

Слід зазначити, що термін ноу-хау походить з іноземних правових сис­тем і розуміється, в основному, як технічні розробки, інформація, доступ до яких надається на підставі спеціальних ліцензійних угод. У відповідності з Правилом Комісії ЄС № 240/96, ноу-хау являють собою дані технічної ін­формації, які мають секретний характер, є значимими і можуть бути іден­тифіковані будь-яким прийнятним способом.⁵

До ноу-хау в Україні традиційно відносять технічну, організаційну чи комерційну інформацію, яка складає секрет виробництва. Між тим, до сфе­ри цього специфічного інформаційного об'єкта можна віднести набагато більш широкий спектр інформації - секрети виробництва, відомості про технології і технічні рішення, які використовуються, методах організації виробництва тощо.

Подібна інформація має бути закріплена як об'єкт інформаційних циві­льних прав.

198

⁵ Стаття www.cbs.dk/departmens/law/matsamlinger/HR49/240_96.html

199

J

Серед основних умов віднесення такої інформації до ноу-хау називають:

• інформація має дійсну чи потенційну комерційну цінність в силу її невідомості третім особам; причому від рішення, яке складає секрет вироб­ництва не вимагається, щоб воно обов'язково було результатом творчої діяльності - необхідно лише, щоб у порівнянні з іншими рішеннями воно було таким, що впізнається і підлягало ідентифікації [211, с 107];

• до цієї інформації немає вільного доступу за законними підставами;

• володілець інформації застосовує належні заходи для охорони конфіденційності тощо.

Недоступність і невідомість ноу-хау - основна її цінність.

Між тим, законодавство України не містить спеціальних актів, або від­повідних статей, які б передбачали охорону і захист ноу-хау. На нашу дум­ку, поняття ноу-хау, як ми переконались із визначень, не повною мірою співпадає з поняттям комерційної таємниці, як зазначають ряд авторів [193, с 215; 249], і у будь-якому випадку необхідно уникати невідповідності за­конодавства України з міжнародними актами.

Неоднозначність позиції прирівнювання названих об'єктів підтверджу­ється, зокрема, думкою інших авторів про те, що ноу-хау не входить у склад комерційної таємниці і навпаки. Так, В.А.Дозорцев вказує, що для змішування секрету виробництва (ноу-хау) і комерційної таємниці немає підстав [211, с 108]. Дійсно, ноу-хау - результат інтелектуальної діяльнос­ті, його застосування можливе не лише у межах комерційної діяльності підприємства; цінність полягає також у можливості застосування його в господарському обороті. В свою чергу, цінність інформації, яка складає комерційну таємницю, полягає, перш за все, у можливості її використання у діяльності підприємств. Отже, призначення і сутність ноу-хау і комерцій­ної таємниці не співпадають повністю, крім того, передбачені законом спо­соби її захисту, не можуть бути поширені на ноу-хау. Все зазначене має здобути своє законодавче закріплення.

До ноу-хау можна віднести знання і досвід у сфері реалізації продукції і послуг; ідеї і рішення у сфері комерції і методики виробництва; відомості про кон'юнктуру ринку; результати маркетингових досліджень; неопублі-ковані науково-технічні результати, технічні рішення, методи, способи до­слідження технологічних процесів і приладів, не забезпечених патентним захистом тощо. Запропоноване відповідає нашим пропозиціям, викладеним у проекті глави ЦК України, присвяченому "Інформаційним правам", які ми виклали наприкінці даного розділу дисертаційного дослідження.

"До категорії ноу-хау відноситься лише та інформація, яка не є загаль­новідомою і її володілець здійснює усі можливі заходи для охорони конфі­денційності цієї інформації від третіх осіб", - підкреслює А.Н.Мельник [305, с 46]. Отже, не дивлячись на неврегульованість у діючому законодав­стві питань, пов'язаних з ноу-хау, вони все частіше стають предметом до-

говорів, включаючи зовнішньоторговельні, у зв'язку з чим практика стика­ється з невирішеними питаннями контролю за обґрунтованість платежів за договорами про продаж ноу-хау, тому врегулювання необхідне.

Заслуговує на увагу позиція Г.Андрощука, який інформацію ділового, виробничого, торговельного та іншого характеру, що не підлягає розголо­шенню у зв'язку її секретністю, відносить до секретної інформації. На його думку, ділові, виробничі, торговельні, комерційні секрети, що стосуються предметів - носіїв інформації, можуть співпадати з ноу-хау; наприклад, носієм інформації ноу-хау може бути різноманітна документація (ділова, технічна) тощо [114, с 29].

При цьому автор здійснює важливий аналіз поняття терміну ноу-хау, за­значаючи, що "у світовій практиці використовується як термін ноу-хау, так і поняття "trade secret". Іноді ці терміни використовують як синоніми, хоча спеціалісти визнають, що це різні за змістом поняття. Так, юридична або фізична особа, яка має конфіденційну інформацію, зберігає її для себе (для власного використання), а ноу-хау є об'єктом передачі і відповідних угод" [114, с 29].

Г.Андрощук доводить відсутність єдиного підходу до визначення по­няття trade secret і в країнах світу: більш - менш чітко визначено поняття "ділові секрети" у США, ФРН, Японії, Китаї, Румунії, Польщі, Чехії тощо; поняття "виробничі секрети" визначено у Болгарії, ФРН, Кореї, Угорщині; поняття "торгівельні секрети" вживається у Великобританії, Канаді, США, ФРН, Швейцарії, Японії; в ряді країн, зокрема, Болгарії, Польщі, Чехії і Словаччині, Угорщині користуються такими поняттями, як "ділові, вироб­ничі" та "комерційні секрети".

Досліджуючи ознаки секретної інформації, Г.Андрощук справедливо за­значає, що секретна інформація визнається діловою, виробничою, торгове­льною, якщо вона є економічно цінною; корисною в підприємницькій дія­льності, загальновідомою; недоступною для комерційних кіл і конкурентів. Цінність інформації пов'язана, на думку автора, з штучно створеним її вла­сником дефіцитом інформації. Секретна інформація має дійсну чи потен­ційну цінність матеріального або нематеріального характеру. В свою чергу, економічна цінність секретної інформації залежить від новизни ідеї, оскі­льки нова ідея в зв'язку зі збереженням конфіденційності невідома спеціа­лістам відповідної галузі і забезпечує переваги перед конкурентами [114, с 30].

Безумовно, розробки авторів важливі для розвитку інформаційних відносин.

Складною і такою, що підлягає обговоренню у доктрині, можна назвати проблему доменних імен, які ми пропонуємо розглядати як один із об'єктів інформаційних прав. До об'єктів виключних прав, а саме, до засобів інди­відуалізації відносить доменні імена В.О.Калятін [237, с 10].

200

201

При цьому він зробив важливе застереження про те, що до "вбудову­вання" доменних імен до системі таких об'єктів слід підходити дуже уваж­но, оскільки від того, як будуть позіціонуватися доменні імена, залежить напрямок розвитку законодавства про доменні імена, можливість їх участі в економічному обороті.

Слід зазначити, що доменні імена з'явились нещодавно і їх система зна­ходиться у процесі становлення. Однак вже сьогодні стає зрозумілим, що без вирішення ряду найважливіших проблем, подальший розвиток цієї сис­теми може бути ускладненим.

Так, серед центральних проблем можна назвати проблему обмеженості адресного простору і проблему конфлікту прав на доменні імена з правами на інші засоби індивідуалізації.

Практика, хоча і пропонує рішення для подолання названих проблем, однак реально вирішує лише окремі питання названих проблем.

Між тим, число функціональних доменів поширюється як на верхньому рівні, так і у межах національних доменів, що дозволяє розширювати адре­сний простір і надавати доменним іменам більшої інформативності.

Передбачається також збільшення числа різного роду надбудов над сис­темою доменних імен, однак це їх, скоріш за все, знецінить, оскільки ускладнить роботу в Інтернет.

Все частіше лунають у середовищі спеціалістів пропозиція укласти спе­ціальну міжнародну угоду, присвячену встановленню юрисдикції в Інтер­нет, хоча висловлюються і побоювання, що це тільки ускладнить подаль­ший розвиток світової Мережі.

Безспірним є тільки те, що будь-яка особа повинна мати можливість набути доменне ім'я аналогічне позначенню, під яким дана особа виступає у суспіль­них відносинах - узагальнено - ім'я. Зокрема, фізична особа повинна мати можливість зареєструвати доменне ім'я, аналогічне його імені, юридична осо­ба - фірмовому найменуванню, населений пункт - своїй назві тощо.

Значний перелік проблем у сфері доменних імен лежить у площині реа­лізації права на доменне ім'я.

Цікавими є також проблеми інформації у медичній сфері, зокрема, про­блеми лікарської або медичної таємниці.

Автори вважають, що "певна подвійність правової природи тих немате­ріальних благ, що лежать в основі особистих немайнових прав людини у сфері медичного інформування, накладає відбиток на зміст і процес здійс­нення таких прав. Це пояснюється природою інформації та інформаційних відносин у суспільстві" [348, с 36].

У ст. 40 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" [15] дається поняття лікарської таємниці як відомостей про хво­робу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторо­ни життя громадянина, які стали відомі медичним працівникам чи іншим

202

особам, у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків. Розкриття таких відомостей дозволяється лише у передбачених законодав­чими актами випадках.

Більш того, при використанні інформації, що становить лікарську таєм­ницю у навчальному процесі, науково-дослідній роботі, в тому числі у ви­падках їх публікації у спеціальній літературі, повинна бути забезпечена

анонімність пацієнта.

У відповідності із ст. 39 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19 листопада 1992 p., лікар зобов'язаний поясни­ти пацієнтові у доступній формі стан його здоров'я, мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворю­вання, в тому числі наявність ризику для життя і здоров'я, а пацієнт має право ознайомитися з історією своєї хвороби та іншими медичними доку­ментами. Право кожної повнолітньої особи на достовірну і повну інформа­цію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я, передбачається ст. 285 ЦК України. Крім того, дана стаття передбачає право батьків (усиновлюва-чів), опікунів, піклувальників на інформацію про стан здоров'я дитини чи підопічного. Даному праву кореспондує обов'язок лікаря надати відповідну інформацію у доступній формі.

В літературі дискутується питання - як розуміти термін "повна інфор­мація" та чи завжди лікар повинен надавати повну і вичерпну інформацію пацієнту про стан його здоров'я. На нашу думку, більш вірною є позиція, згідно якої в разі, якщо інформація про хворобу особи може погіршити стан її здоров'я, зашкодити процесові лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежи­ти їх можливість ознайомлення з окремими медичними документами. ЦК України пропонує наступне: якщо інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я батьків (уси-повлювачів), опікуна, піклувальника, зашкодити процесові лікування, ме­дичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайомлення з окремими медич­ними документами. Таким чином, праву пацієнта на повну інформацію про його хворобу кореспондує відповідний обов'язок лікувального закладу. Наголос при цьому слід поставити не на обов'язку лікаря, а скоріше не праві пацієнта. Поряд з правом пацієнта на інформацію про стан свого здо­ров'я існує також право на інформацію про фактори, які можуть бути не­безпечними для здоров'я людини.

Останнє зауваження дозволяє спеціалістам розглядати медичну інфор­мацію у широкому розумінні, як не конфіденційну, таку, що не може бути обмежена у доступі: інформація про стан здоров'я населення (в тому числі, його окремих груп), інформація про лікарські засоби і препарати, інші ви-

203

роби, що застосовуються у медичній практиці, інформація про стан навко­лишнього природного середовища тощо; і медичну інформацію у вузькому розумінні - інформація про стан здоров'я людини (фізичної особи), відомо­сті про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, інформація, що міститься у різних медичних документах, історія хвороби, інформація про причини смерті людини та інформація, що міститься у відповідних до­кументах тощо [348, с 36-38].

Отже, медична інформація, як об'єкт цивільних прав має відповідати при­наймні чотирьом вимогам: доступність, достовірність, повнота і своєчасність.

Найбільшу проблему складає розуміння терміну "достовірна інформа­ція" у контексті медичної інформації. Так, О.Тихомиров розрізняє три об­ставини, які вказують на достовірність інформації: достовірність щодо від­творюваного факту, приведення у відповідність до конкретних потреб паці­єнта, приведення очікувань пацієнта у відповідність до досяжних реалій: виключення розбіжностей між тим, що говориться і що робиться; означає, що говориться тільки про те, що є предметом звернення пацієнта, а не про щось інше, або про все, крім цього; дає можливість пацієнтові позбутися невиправданих сподівань та орієнтуватися тільки на доступні можливості [391, с 97].

Погоджуючись у цілому із запропонованим, слід додати об'єктивність і відповідність дійсності (наскільки це можливо у медицині) до характерис­тики достовірної медичної інформації.

Доступність медичної інформації ми б визначили як максимальну зро­зумілість для даної конкретної фізичної особи, з урахуванням її віку, стану психічного здоров'я, моменту тощо. Повнота має характеризуватися як не більша, ніж достатня для усвідомлення людиною свого стану здоров'я і свідомого вибору подальшої поведінки. Своєчасність - найбільш суб'єктивна із попередньо визначених ознак, між тим, вона повинна трак­туватися, як така, що надана без затримки після отримання і з'ясування лікарем такою, що має бути повідомлена пацієнту. Між тим, знов - таки слід наголосити на праві пацієнта, а не тільки на обов'язку лікаря. Отже, лікар може запропонувати надати відповідну інформацію, але без згоди пацієнта вона не може бути надана.

Правова література містить на сьогодні значну кількість різного роду варіантів поділу інформації на види, при цьому автори називають такий поділ в ряді випадків класифікацією.

В залежності від режиму доступу до інформації, В.А.Копилов класифі­кує інформацію традиційно на відкриту та обмеженого доступу [254, с 49-59]. На його думку, до інформації з обмеженим доступом належать:

1) державна та службова таємниці - відомості, що захищаються держа­вою, які створюються в умовах секретності відповідно до законодавства; ■

2. ноу-хау (секрети виробництва та комерційна таємниця) - науково-технічна, технологічна, комерційна, організаційна чи інша інформація, яка використовується в економічній діяльності. Режим захисту такої інформації встановлюється законом;

3. персональні дані (у порядку захисту особистої таємниці) - відомості, що створюються самими громадянами в їх повсякденній діяльності, у тому числі пов'язаній з реалізацією прав і свобод (права на працю, на житло, на відпочинок, медичне обслуговування, соціальне страхування, пенсійне за­безпечення, на свободу слова тощо) і виконанням обов'язків (наприклад, військового обов'язку) і надаються як відомості про себе (персональні дані) різним суб'єктам. Задокументованою інформацією в даному випадку є ан­кети, історії хвороби, декларації про доходи, банківські записи тощо;

4. інші види таємниці.

До відкритої інформації, на його думку, належать:

інформація, як об'єкт цивільних правовідносин - здобутки науки і літе­ратури, інші форми, що відображають інформацію (наприклад, карти, фо­тографії тощо), а також інформація, яка міститься в документах, що закріп­люють авторські права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки (патенти, свідоцтва);

масова інформація - інформація, що містить повідомлення інформацій­ного характеру, яка готується і розповсюджується засобами масової інфор­мації або через Інтернет з метою інформування населення, у тому числі реклама діяльності фізичних і юридичних осіб, продуктів, які виробляють­ся чи послуг, які пропонуються споживачам;

офіційні документи - закони, судові рішення, інші акти законодавчого, ад­міністративного і судового характеру, а також їх офіційні переклади. Ця інфо­рмація створюється в порядку законодавчої чи іншої правової діяльності.

Як окремий вид виділяється інформація, яка надається обов'язково -обов'язкові контрольні екземпляри документів, інформація в облікових документах, дані документів, що надаються в органи статистики, податко­ву, реєстраційна та інша інформація подібного типу. Така інформація ство­рюється юридичними і фізичними особами в порядку обліку і звітності та спрямовується в обов'язковому порядку різним органам і організаціям від­повідно до діючого законодавства.

Інша відкрита інформація, наприклад, науково-юридична - відомості, що містяться в юридичних монографіях, статтях, довідниках, коментарях, доповідях на юридичні теми тощо.

Подібний підхід поділяють і ряд українських вчених [173].

Між тим, наведена класифікація має, на нашу думку, не універсальний, але і не спеціальний, наприклад, галузевий характер.

204

205

Зокрема, до інформації з обмеженим доступом автор відносить комер­ційну таємницю, при цьому не згадує про неї як про об'єкт цивільних пра­вовідносин, якою вона по-суті є.

Значна кількість прав, які віднесені також до інформації з обмеженим до­ступом, зокрема, персональних даних, також регулюється цивільним правом.

Те саме можна сказати і про інші види таємниці, якщо мати на увазі та­кі, зокрема, як лікарська, адвокатська таємниця тощо.

Таким чином, навіть наведена, одна з найбільш повних класифікацій, недо­статньо коректно визначає місце інформації як об'єкта цивільного права.

Так, можна дійти висновку, що інформація з обмеженим доступом не може бути об'єктом цивільних прав взагалі.

Вважаємо за необхідне, у зв'язку з цим, навести аргументи на користь протилежного і для цього розглянемо кожен із наведених видів такої інфо­рмації окремо з точки зору цивільного права.

Слід зазначити, що ст. 1 ЦК України закріплює положення про те, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, май­новій самостійності їх учасників.

До майнових відносин, заснованих на адміністративному владному під­порядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бю­джетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Отже, положення першої ж статті цивільного кодексу підтверджує мож­ливість врегулювання правовідносин, об'єктом яких є інформація нормами ЦК, оскільки поняття інфюрмації, як зазначалося нами вище, охоплюється сферою як особистих немайнових, так і майнових відносин.

Це прямо визначається і підтверджується нині положеннями ст.200 ЦК України, якою прямо визначається, що інформація є об'єктом цивільних прав, зокрема, належить до нематеріальних благ.

Крім того, ч.З ст.200 ЦК України містить також відсилочну норму, яка передбачає, що порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.

З приводу цього можна стверджувати, що в Україні на сьогодні прийня­то значний масив нормативно-правових актів, які прямо чи опосередковано регулюють відносини, об'єктом яких є інформація. Переважна більшість цих норм є нормами, скоріше, публічного, а не приватного права.

Між тим, ст.38 Закону України "Про інформацію" дозволяє констатува­ти, що законодавець не заперечує, а стверджує наявність приватно­правових елементів у відносинах, пов'язаних з інформацією.

Зокрема, у даній статті вказується наступне: "інформація є об'єктом права власності громадян, організацій (юридичних осіб) і держави. Інфор­мація може бути об'єктом права власності як у повному обсязі, так і

об'єктом лише володіння, користування чи розпорядження. Власник інфо­рмації щодо об'єктів своєї власності має право здійснювати будь-які закон­ні дії".

Підхід законодавця в Законі України "Про інформацію" до правової природи інформації вважається непереконливим. Ми неодноразово наводи­ли пояснення цього: традиційний публічно-правовий підхід до важливих стратегічних проблем права; намагання поширити максимально владу дер­жави на всі об'єкти, які мають виняткове значення для розвитку суспільст­ва, аналогічно тим, що наводилися теоретиками у сфері права інтелектуа­льної власності.

Як видно, ЦК України і Закон України "Про інформацію" докорінно розходяться по цьому питанню. Аналогічна ситуація спостерігається досі і у законодавчому регулюванні права інтелектуальної власності, про що не­одноразово згадувалося у цій роботі.

Для нас важливим є вже те, що законодавчий акт, заснований у своїй сут­ності на публічно-правових підходах до інформації та інформаційних відно­син, не заперечив, а підкреслив приватно-правову природу інформації. Оче­видно, з найкращих намірів, законодавець надає інформації закріплення, охорону і захист через "найбільш священне право" - право власності. Тут ми також вбачаємо аналогію з історичним шляхом, який характеризує розвиток права інтелектуальної власності: через визначення його "найбільш священ­ним" правом, яким з самого початку вважалось право власності.

Отже, проблема була породжена Конституцією України, в якій закріп­лено право володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї творчої... діяльності [1], що для кожного правознавця означає тріаду пра-вомочностей власника. Недостатньо обгрунтовані теоретичні викладки по­передніх століть були закріплені і у сучасному найважливішому документі демократичної України кінця XX століття. Коло замкнулося таким же чи­ном і для інформації, через положення найважливішого Закону України "Про інформацію", який ми бажаємо бачити універсальним для всіх інфор­маційних відносин. Заперечення також можна згадати ті, які висловлені щодо об'єктів права інтелектуальної власності [194; 327].

Ст. 39 Закону України "Про інформацію" передбачає також, що інформа­ційна продукція та інформаційні послуги громадян та юридичних осіб, які займаються інформаційною діяльністю, можуть бути об'єктами товарних відносин, що регулюються чинним цивільним та іншим законодавством.

Це положення можна визнати вірним з певними уточненнями щодо характеру таких товарних відносин. Інформація, як нематеріальне за своєю природою благо, не втрачає цих своїх властивостей і в товарних відносинах. Тому ми зазначали, що йдеться не про перехід права влас­ності на інформацію, а про передачу прав на інформаційний продукт (ресурс, документ).

206

207

Між тим, навіть на підставі наведених некоректно побудованих статей Закону України "Про інформацію", можна зробити єдино вірний висновок про те, що дія цивільного права може поширюватись практично на всі види інформації, перераховані у законі. Підтвердженням цього може слугувати навіть ст.6 Закону України "Про державну таємницю" [24], яка названа "Здійснення права власності на секретну інформацію та її матеріальні но­сії". Зокрема, вказується, що власник секретної інформації, або її матеріа­льних носіїв здійснює своє право власності з урахуванням обмежень, вста­новлених в інтересах національної безпеки України відповідно до наведе­ного закону. Якщо ж обмеження права власності на секретну інформацію або її матеріальні носії завдають шкоди їх власнику, відшкодування здійс­нюється за рахунок держави у порядку та розмірах, що визначаються у до­говорі між власником такої інформації або її матеріальних носіїв і органом державної влади, якому державним експертом з питань таємниць надається право приймати рішення щодо суб'єктів, які матимуть доступ до цієї інфо­рмації та її матеріальних носіїв.

В даному випадку можна навести ті самі аргументи, що наводилися для заперечення підходу до інформації, як до об'єкту права власності і зверну­ти увагу на термін "доступ до цієї інформації та її матеріальних носіїв", використаний в останньому абзаці.

"Доступ", безперечно, не є переданням права власності, не можна підве­сти його і під поняття "користування", що було б логічним для тих, хто вбачає у ньому одну з правомочностей права власності. Доступ - "це звер­нення до інформації, розміщеної у запам'ятовувальних пристроях (у комп'ютері) з метою зчитування чи записування даних", а доступ до інфо­рмації - це "можливість одержання, оброблення інформації та (чи) пору­шення її цілісності", - читаємо у словнику дефініцій, підготовленому укра­їнськими дослідниками [150; 70].

В свою чергу, обробка інформації, як зазначено у тому ж словнику - це:

1. будь-яка дія або сукупність дій, здійснених або не здійснених через процеси в автоматизованій системі, які пов'язані із збиранням (набуттям, придбанням), реєстрацією, накопиченням, зберіганням і поширенням (роз­повсюдженням, реалізацією) відомостей, включаючи обмін по каналах пе­редачі даних;

2. вся сукупність операцій (збирання, введення, записування, перетво­рення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрація), що здійснюється за допомогою технічних і програмних засобів, включаючи обмін по каналах передачі даних [150, с 135; 32].

Таким чином, термін "доступ" по відношенню до державної таємниці має вельми небезпечне забарвлення. Особливо з огляду на уточнення про можливість порушення її цілісності і про те, що один - єдиний експерт мо­же вирішувати подібні питання.

Ііільш доречним було б вести мову про державу, яка має інформаційні права і може передавати на визначений час право на ознайомлення і вико­ристання такої інформації, обсяг, мета, умови яких мають бути предметом розгляду державного експерта з питань таємниць, а в ряді випадків - зако­нодавчо утвореним колегіальним органом, який би включав в тому числі і державних експертів. Адже в даному питанні не виключається участь і та­ких осіб, як Президент, міністр оборони тощо.

Слід, крім того, на нашу думку, розмежовувати поняття доступу до ін­формації і поняття доступу до комп'ютерної інформації, тобто інформації па машинному носії, в ЕОМ, системі ЕОМ або їх мережі, оскільки можна стверджувати, що переважні обсяги інформації, в тому числі, у сфері дер­жавно таємниці, зберігаються у комп'ютерній формі.

Слід звернути увагу, що "доступ до секретних матеріалів" розуміється у міжнародних документах як "ознайомлення конкретної особи із секретни­ми матеріалами" [100]. Отже, йдеться лише про ознайомлення.

Між тим, в українському законодавстві закріплено ще одне небезспірне

положення:

"Зазначеним договором також повинні визначатися порядок та умови охорони державної таємниці, включаючи режим секретності під час корис­тування і розпорядження секретною інформацією та її матеріальними носі­ями, обумовлюватися згода власника цієї інформації та її матеріальних но­сіїв на здійснення права власності з урахуванням обмежень, встановлених відповідно до вказаного закону, взяття власником на себе зобов'язання що­до збереження державної таємниці та ознайомлення його з мірою відпові­дальності за порушення законодавства про державну таємницю". Якщо ж власник секретної інформації або її матеріальних носіїв відмовляється від укладання договору чи порушує його, за рішенням суду ця інформація або її матеріальні носії можуть бути вилучені у власність держави за умови попереднього і повного відшкодування власникові їх вартості.

Обмеження, які вказуються в даній статті, за своєю суттю є публічно правовими відносинами, однак від цього не зникає і право особи вступати у цивільно-правові відносини з приводу інформації, які трактуються в законі як відносини права власності.

З аналізу ст.ст. 22, 23, 27-33 Закону України "Про інформацію" випли­ває, що обмеження, про які йшлося вище, стосуються:

1. допуску до доступу до секретних відомостей;

2. оприлюднення секретної інформації;

3) передачі державної таємниці іноземній державі чи міжнародній

організації.

Таким чином, обмеження, запроваджені, як видно із закону, щодо воло­діння (можливість примусового вилучення - ч. З ст. 6 вказаного Закону України) та розпорядження (необхідна наявність допуску та доступу до

208

209

державної таємниці у осіб, які залучаються до роботи з нею - ст. ст. 22, 27 Закону України, спеціальний порядок ознайомлення іноземців з державною таємницею - ст.31 - 33 Закону України тощо).

Між тим, ні про яке володіння і користування інформацією в класично му розумінні, на нашу думку, і мови бути не може. Йдеться про допуск, ознайомлення та дозвіл на використання інформації, або передачу чітко визначених прав з урахуванням організаційних, технічних, інженерних та інших заходів по охороні державної таємниці.

Таким чином, навіть без урахування слушних зауважень зроблених на ми стосовно секретної інформації, наведені обмеження не виключають мо­жливості використання секретної інформації, як об'єкта цивільних прав.

Діяльність Міністерства оборони України по комплектуванню збройних сил України новими видами озброєння та військової техніки, створення автоматизованих систем управління тощо, яка здійснюється на підставі цивільних договорів з казенними підприємствами та суб'єктами підприєм­ницької діяльності, предметом яких є створення секретної інформації може слугувати підтвердженням можливості використання секретної інформації як об'єкта цивільних прав, не виключаючи ніяким чином певних законода­вчо визначених обмежень, які мають логічне виправдання.

У ст.11 ЦК України зазначається, що цивільні права та обов'язки вини­кають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Зокрема, вони виникають із створення літера­турних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності, які ми відносимо до інформаційних об'єктів.

Велика кількість фундаментальних пошукових досліджень (науково-дослідних робіт), як відомо, проводиться установами Національної академії наук України та іншими науковими організаціями (Академією правових наук, Академією медичних наук України тощо). Результатом таких дослі­джень є вивчення методів, принципів, способів і самої можливості ство­рення того чи іншого зразка. Тобто результатами НДР є не створення пев­них поіменованих виробів. Йдеться про формалізацію результатів дослі­джень у відповідних звітах установ виконавців, які у певних випадках міс­тять інформацію з обмеженим доступом.

Зазначимо принагідно, що Закон України "Про авторське право і суміж­ні права" [16] не містить жодних обмежень прав автора в залежності від того, чи містить створений ним твір секретні відомості. У нашому випадку - з урахуванням, наприклад, положень про службовий твір.

В свою чергу, законодавство України про промислову власність, зокре­ма, Закон України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" [46] передбачає можливість отримання приватною особою, недержавним під­приємством, установою чи організацією патенту України на секретний ви-

210

и.ічід. Здійснення прав власника патенту також обмежується лише наведе­ними вимогами законодавства про державну таємницю. Таким чином, ци-ІІЛЬНІ права та обов'язки можуть виникати і в результаті створення секрет­ного винаходу, секретної корисної моделі тощо.

Таким чином, інформація, яка становить державну таємницю, може бу-ш об'єктом цивільних прав. При цьому ми не стверджуємо, що це стосу-■ гься усієї таємної інформації. Таємна інформація у сфері оборони, зокрема мобілізаційні плани, стратегічні плани командування, відомості у сфері Охорони правопорядку, зокрема, організація охорони вищих посадових осіб ницо не можуть виступати в якості об'єкту цивільних прав.

Інформація у сфері економіки, науки і техніки може бути, за виключен­нями, які встановлені законом, таким об'єктом.

Приймаючи до уваги згадувані положення щодо конфіденційної інфор­мації, яка не є власністю держави і, виходячи із визначення об'єкта цивіль­них прав, слід констатувати, що визначення статусу такої інформації, як комерційна таємниця, ноу-хау, секрети виробництва тощо здійснюється, як члзначено у законодавстві України, її власником або керівником підприєм-v гва, якому вони належать. Оскільки власник інформації щодо об'єктів своєї власності має право здійснювати будь-які законні дії, то логічно пе­редбачити, що законодавець в даному випадку має на увазі те, що такий власник вправі продати таку інформацію чи здійснити щодо неї будь-які інші дії, спрямовані на отримання економічної вигоди.

В даному випадку слід вести мову знов-таки не про право власності, а про особливі права на такі види інформації, як комерційна таємниця, ноу-хау і секрети виробництва. Тим більше, що в ЦК України комерційна таєм­ниця належить до об'єктів прав інтелектуальної власності (Гл.46 ЦК Украї­ни) і визначена через поняття інформації (ст.505 ЦК України). Це, до речі, не виключає можливості розглядати і ці види інформації в якості товару особливого роду і отримувати економічну вигоду від передачі прав на неї іншим особам.

Слід згадати також, що правовий режим конфіденційної інформації, яка визначається власністю держави Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження інструкції про порядок обліку, зберігання і використан­ня документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну "інформацію, що є власністю держави" від 27 лис­топада 1998 р. № 1893 [59].

Загалом, дана інструкція присвячена переважно вимогам щодо обліку та зберігання інформації, між тим, п.п. 34-46 передбачають її використання. Зазначається, зокрема, що представники інших організацій допускаються до ознайомлення і роботи з документами з грифом "Для службового корис­тування" з дозволу керівників організацій (структурних підрозділів), у во­лодінні та розпорядженні яких перебувають ці документи, за наявності

211

письмового запиту організацій, в яких вони працюють, із зазначенням ха­рактеру завдання, що виконуються.

Рішення про надання такої інформації приймається керівником органі­зації - власника. Тобто обмеження обігу даної інформації є лише ускладне­на процедура доступу до неї, що не виключає можливості її визначення як об'єкта цивільних прав.

З цього можна зробити висновок про те, що відомості, які становлять конфіденційну інформацію можуть бути об'єктом цивільних прав.

Слід також звернутися до так званої особистої таємниці, або персональ­них даних, положення про які в Україні розроблені певною мірою у теоре­тичних джерелах і наявне у Законі України "Про інформацію" як визначен­ня особистої інформації, що не знайшло свого подальшого розвитку.

З 2003 року на розгляді у Верховній Раді України знаходилися законо­проекти про інформацію персонального характеру та про захист персона­льних даних. Перше читання останній пройшов та був прийнятий за основу Верховною Радою України 15 лютого 2003 р. [98].

Дія закону про захист персональних даних поширюється на відносини, пов'язані із обробленням відомостей про певну фізичну особу в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, організаціях, уста­новах і підприємствах усіх форм власності, а також фізичними особами, які виконують професійні обов'язки приватно практикуючих адвокатів, нота­ріусів, лікарів тощо.

Законопроект, який присвячений інформації персонального характеру, визначає правові і організаційні засади поводження з інформацією персо­нального характеру у відповідності з міжнародними зобов'язаннями Украї­ни з метою забезпечення ефективної реалізації конституційного права на приватність інформації персонального характеру і задоволення потреб сус­пільства щодо обробки персональних даних.

До персональних даних віднесені і відомості, що становлять банківську та лікарську таємниці. Це вірно, оскільки при розголошенні персональних да­них, шкода завдається не банку, чи лікарю, а особі, якої вони стосувалися.

Якщо розголошена інформація стосується саме банку, а не клієнта, на­приклад, охорони або системи кодів банку, то вона підпадає під класифіка­цію конфіденційної інформації, яка належить певній юридичній особі.

Слід зазначити, що відносини, які виникають з приводу зазначеної ін­формації як персональних даних мають адміністративно-правовий, управ­лінський характер, зокрема, в разі, коли йдеться про імперативну вимогу надати довідку про результати медичного огляду психіатричного диспансе­ру при оформленні допуску до державної таємниці, тому в якості об'єкта цивільних прав така інформація не виступає.

І хоча переважна більшість благ, права на які визначаються як персона­льні дані, має цивільно-правову природу, зокрема є особистими немайно-

вими благами, ст.302 ЦК України у ч.І містить застереження про те, що збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи, яку можна визначити як складову особистої таємни­ці, без її згоди не допускаються, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Ч. 1 ст. 302 ЦК України закріплює положення про державну і конфіден­ційну інформацію, яку не можна збирати.

Не можна обминути увагою розробки І.Л.Бачило [131, с 42-51] у сфері класифікації інформації залежно від ролі, яку вона відіграє у правовій сис­темі. Автор пропонує поділяти інформацію на нормативно-правову, тобто таку, що створюється в порядку правотворчої діяльності і міститься в нор­мативних правових актах, класифікація якої здійснюється відповідно до рівня прийняття законодавчих та інших нормативних актів і ненормативну правову інформацію, яка створюється, як правило, у порядку правозастосо-вчої та правоохоронної діяльності.

За допомогою такої інформації реалізуються приписи правових норм.

До ненормативної правової інформації автор відносить:

1) загальну інформацію про стан законності і правопорядку;

а) заяви, що надходять до прокуратури, а також інших органів законо­ давчої, виконавчої та судової влади щодо дотримання законності;

б) судову, кримінальну і прокурорську статистику;

в) інформацію про дотримання прав і свобод людини (можна додати -у тому числі і за поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини - від авт.);

г) соціологічні дослідження про ефективність законодавчих та інших нормативних правових актів;

2. інформацію про цивільно-правові відносини, договірні і інші зо­бов'язання (договори, угоди і т.п. документи);

3. інформацію, що представляє адміністративну діяльність органів ви­конавчої влади і місцевого самоврядування з виконання нормативних роз­поряджень;

4. інформацію судів і судових органів (судові справи, судові рішення тощо);

2. інформацію, пов'язану з розкриттям і розслідуванням правопорушень:

а) кримінологічну інформацію - дані про злочинність і інші правопору­шення, ефективність карних покарань;

6) криміналістичну інформацію, використовувану при доказі факту зло­ чину й ідентифікації особи чи групи осіб, що вчинили злочин.

Таким чином, можна назвати такі види інформації, які можуть бути об'єктом цивільних прав:

• інформація як особисте немайнове благо фізичних та юридичних осіб.

212

213

• окремі відомості, які становлять державну таємницю, наприклад, у сфері науки і техніки, економіки, що становлять об'єкти права інтелектуа­льної власності, відомості, що становлять комерційну таємницю (ноу-хау, секрети виробництва тощо);

• твори науки, літератури і мистецтва;

• відомості, що містять елементи об'єкту інтелектуальної творчої ді­яльності у сфері права промислової власності та іншої технічної творчості, але які не набули державної реєстрації і в реєстрації яких відповідним ор­ганом було відмовлено;

• відомості, що належать до результатів інтелектуальної діяльності людини в різних сферах життя, які не містять ознак творчості;

• правова інформація;

• інформація довідково-енциклопедичного характеру;

• соціологічна інформація;

• масова інформація.

В свою чергу, зазначені види інформації ми пропонуємо класифікувати за видами цивільно-правових відносин, до яких належить той чи інший вид інформації, на:

1. інформацію, яка є самостійним особливим об'єктом цивільних праів (ві­домості та інші види інформації, які не належать до двох наступних видів);

2. інформацію, як об'єкт виключних прав інтелектуальної власності (твори);

3. інформацію, як об'єкт особистих немайнових прав (особисте немай­нове благо).

Можна також запропонувати включити у спеціальну главу, присвячену інформаційному цивільному праву, такі об'єкти: « інформація як немайнове благо;

• відкрита інформація та інформація з обмеженим доступом(в тому числі усі види таємниць);

• інформаційні продукти (ресурси), документи тощо в різних сферах інформаційної діяльності; .

• інформаційні системи (мережі, в тому числі Інтернет);

• об'єкти права інтелектуальної власності, які не мають кваліфікую­чих ознак і не визнані такими у встановленому законом порядку;

• відкриття;

• інформація, яка набуває юридичного значення в момент і за умови фіксації її впливу на людину.

Інформація, як результат інтелектуальної творчої діяльності і інформа­ція, як особисте немайнове, не пов'язане з майновими, благо, також є об'єктами інформаційного права, у тій мірі, в якій вони не врегульовані у спеціальних главах ЦК України, присвячених названим об'єктам.

Інформація виступає у цивільних правовідносинах найчастіше у формі інформаційного продукту, ресурсу тощо. Матеріальна складова (форма вті­лення) при цьому може бути об'єктом майнових відносин, зокрема, відно­син власності, однак режим відносин власності не може бути застосований до самої інформації, як немайнової складової цих об'єктів. Інформація як товар, таким чином, має свої особливості, отже для неї має бути передбаче­ний і особливий правовий режим.

Говорячи про інформаційні ресурси, наприклад, фактично замість права на інформацію розглядаються права на документи, які містять інформацію, або їх сукупність. Оскільки лише інформація, виражена у формі документа, може, згідно законодавства України, включатися у склад інформаційних ресурсів. Вважається, що саме це здатне забезпечити точність передання інформації.

Таким чином, об'єктом інформаційних відносин розглядається не будь-яка інформація, а лише оброблена особливим чином: зафіксована на матеріально­му носії і така, що має реквізити для ідентифікації інформації. Цім документ вже відрізняється від того матеріального носія, на якому інформація закріпле­на. Найчастіше право визначати стандартизацію документів належить державі. При цьому для оформлення документів, які зберігаються в автоматизованій системі встановлений спеціальний порядок. З метою надання інформації, отриманої із такої системи юридичної сили, відповідний документ повинен бути підписаний відповідною посадовою особою в порядку, встановленому законодавством. Сьогодні прийшов час визнання належним підписом в Україні і електронного цифрового підпису. І хоча проблем у сфері діяльності спеціаль­но створених Центрів сертифікації ключів ще багато, вони вже володіють від­повідним програмно-технічними, криптографічними та іншими необхідними засобами для забезпечення ідентифікації підписів фізичних і юридичних осіб. Юридичні проблеми, на нашу думку, також поступово будуть вирішені. Особа, яка займається засвідченням ідентичності електронного цифрового підпису, повинна мати ліцензію.

Можна говорити про різні види інформаційних ресурсів: державні і недержавні інформаційні ресурси; відкриті інформаційні ресурси, інформаційні ресурси з обме­женим доступом (державна таємниця і конфіденційна), інформаційні ре­сурси, доступ до яких заборонено обмежувати.

Слід зазначити додатково, що будь-яка особа може самостійно, чи за умови відповідного законодавства, прийняти рішення про надання певним інформаційним ресурсам, які йому належать, статусу відкритих ресурсів, або ресурсів з обмеженим доступом.

До останньої у цій класифікації категорії належить, зокрема, докумен­тована інформація: законодавчі та інші нормативні акти; права і свободи громадян, порядок їх реалізації; документи, які містять інформацію про надзвичайні ситуації, яка необхідна для безпеки життя; документи, які міс-

214

215

тять інформацію про діяльність органів державної влади і органів місцево­го самоврядування; документи, які накопичуються у відкритих фондах біб­ліотек і архівів тощо.

До попередньо названого об'єкта наближається і розуміння такого об'єкта, як банк даних - сукупність баз даних, а також програмні, мовні та інші засоби для централізованого накопичення даних і використання за допомогою електронно-обчислювальних машин.

Визначимо також і види інформації, яка не може виступати об'єктом цивільних прав:

• відомості у сфері оборони, зовнішніх відносин, охорони правопо­рядку тощо, які становлять державну таємницю;

• інформація, правовий режим якої встановлено Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, податків тощо);

• персональні дані (інформація про особу);

• інформація про діяльність державних органів влади та органів міс­цевого і регіонального самоврядування;

• адміністративна інформація;

• інформація, приховування якої являє загрозу життю і здоров'ю людей.

Наведені переліки класифікації і видів інформації не є вичерпними. Іс­нує, зокрема, багато інших підстав для класифікації, яка здійснюється для досліджень інформації як об'єкта правовідносин і які були максимально повно висвітлені у попередньому розділі даного дослідження, однак, на нашу думку, наведених і запропонованих, в тому числі нами, класифікацій достатньо для розуміння зазначених вище проблем інформації як об'єкта цивільних прав.

2.3. Суб'єктний склад інформаційних цивільних правовідносин

У правовій літературі під суб'єктним складом цивільних правовідносин розуміють сукупність осіб, які приймають участь у даних конкретних циві­льних правовідносинах і стають носіями цивільних прав та обов'язків.

За загальною теорією цивільного права, суб'єктом цивільного права є будь-яка особа - фізична або юридична - поведінка якої регулюється нор­мами даної галузі права.

При цьому переважна більшість осіб, за окремими винятками, наділя­ється законом правосуб'єктністю, тобто певною соціально-правовою мож­ливістю бути учасником відповідних цивільних правовідносин. Реалізуючи свою правосуб'єктність, особа може стати і практично стає учасником різ­них за характером і змістом правовідносин, в тому числі і інформаційних.

216

В такому разі, особа вже стає носієм конкретних суб'єктивних прав чи обов'язків, які складають юридичний зміст відповідного цивільно-правового зв'язку. Цивільні правовідносини, як відносини суспільні, завжди виникають між людьми або відповідним чином організованими колективами.

Основними новелами, які звертають на себе увагу в ЦК України, є за­кріплення понять "фізична особа" та "юридична особа публічного права". Так, ч.І ст.2 ЦК України встановлює, що учасниками цивільних правовід­носин є фізичні та юридичні особи.

За ст.24 ЦК України фізичною особою визначається людина, як учасник цивільних відносин.

В свою чергу, ст.80 ЦК України визначає юридичну особу як організа­цію, створену і зареєстровану у встановленому законом порядку, яка наді­ляється цивільною правоздатністю і дієздатністю і може бути позивачем та відповідачем у суді. При цьому юридичні особи поділяються сьогодні на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Останні приймають участь у цивільних відносинах на загальних засадах (ст.82 ЦК України).

Таким чином, учасниками цивільних відносин є:

• фізичні особи;

• юридичні особи приватного права;

• юридичні особи публічного права.

До юридичних осіб публічного права належать держава Україна, АРК, територіальні громади, а також створювані ними інші юридичні особи пуб­лічного права (наприклад, навчальні заклади) (ст. ст. 167-169 ЦК України) [426, с 8].

Ч. 2 ст. 2 ЦК України містить лише уточнення щодо змісту загального правила, викладеного вище. Зокрема визначається, що учасниками цивіль­них відносин є держава Україна, АРК, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

Під іншими суб'єктами публічного права, розробники ЦК України ро­зуміють організації публічного права, створені розпорядчими актами влад­них органів, міжнародні міжурядові організації тощо, і вказують на помил­кові тлумачення положень ч. 2 ст. 2 ЦК України, що ЦК України начебто встановлює три види учасників цивільних відносин - це фізичні особи, юридичні особи та держава, АРК, територіальні громади як суб'єкти публі­чного права.

На думку А.С.Довгерта, "таке тлумачення не відповідає концепції ЦК, засадам громадянського суспільства та світовій науці цивільного права", оскільки "сучасна світова практика не знає іншої юридичної конструкції для визначення центру юридичних інтересів як суб'єкта цивільного права, крім конструкції юридичної особи" [426, с 8].

217

Тому можна зробити висновок, що держава Україна, АРК та територіа­льні громади характеризуються у новому ЦК як юридичні особи публічно­го права, що, безперечно, слід враховувати, досліджуючи суб'єктний склад інформаційних відносин в цивільному праві.

Як відомо, учасники суспільних відносин, що врегульовані нормами ци­вільного права, стають носіями цивільних прав і обов'язків та називаються суб'єктами цивільних правовідносин.

Слід зазначити, що у цивільно-правових актах термін "суб'єкт" практи­чно не зустрічається. Залежно від того, на кого поширюється дія правової норми, суб'єктами цивільних правовідносин виступають громадяни, уста­нови, підприємства та організації.

У тих випадках, коли цивільно-правова норма однаково застосовується до всіх суб'єктів цивільних правовідносин, замість терміна "суб'єкти" застосову­ється загальнодоступний термін "особи" (Розділ 2 ЦК України). Ми також ви­користовуємо цей термін у розрізі питань інформаційних правовідносин.

Таким чином, учасниками цивільних правовідносин, об'єктом яких є інформація, можуть виступати фізичні особи (громадяни України, грома­дяни інших держав, особи без громадянства) та юридичні особи приватного права і публічного права. Це відноситься однаковою мірою до всіх учасни­ків інформаційних відносин, які діють в цивільно-правовому полі.

Крім того, визначення учасників цивільних відносин через категорії "фі­зична особа" та "юридична особа" дозволяє говорити про те, що ЦК засто­совується як до громадян і організацій України, так і до іноземних грома­дян та юридичних осіб, якщо закон не вказує на застосування до відносин, з останніми норм іноземного права.

Слід звернути увагу на те, що у випадку, коли об'єктом правовідносин виступають окремі види інформації, які виділяє законодавець (наприклад, інформація з обмеженим доступом), законодавством встановлюються дода­ткові вимоги до суб'єктів таких правовідносин, і тільки за умови їх вико­нання, особа може стати їх учасником.

Хоча згадані вимоги, зокрема, наявність спеціального дозволу на прова­дження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, дозвіл державного експерта з питань таємниць та державного органу на доведення інформації до конкретної особи та інше, мають публічно-правовий характер, вони не змінюють цивільно-правову сутність відносин по створенню, наданню, об­міну такою інформацією.

Навіть не звертаючись до детального аналізу загальнотеоретичних по­ложень, які розкривають суть кожної з цих категорій, до питань майново-правової відокремленості суб'єктів цивільного права, цивільної право-суб'єктності і суб'єктивних прав, можна сказати, що практично усіма тео­ретиками доктрини інформаційного права, при визначенні суб'єктів вико­ристовується як поняття якості, в якій виступає учасник правовідносин - чи

це є автор інформації, її виробник, володілець, користувач (чи споживач), -и той час як в цивільному праві через інститути правоздатності та дієздат­ності розглядається можливість особи бути учасником правовідносин та здатність її набувати права і нести обов'язки.

Таким чином, у доктрині інформаційного права досить часто відбува-Сться часткова підміна поняття суб'єкта інформаційних правовідносин його правовим статусом.

Відповідно, свою роль за таких підходів відіграє класифікація суб'єктів інформаційних правовідносин за їх правовим статусом. Оскільки ст.200 ЦК України визначає інформацію як "документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, дер­жаві та навколишньому середовищі", можна звернутися до аналізу учасни­ки! інформаційних відносин, пам'ятаючи, між тим, попередні зауваження щодо суб'єктів і учасників інформаційних відносин.

Що стосується проблем суто інформаційних правовідносин, об'єктом яких є інформація за ст. 200 ЦК України, то їх учасниками можуть висту­пати усі учасники цивільного права, визначені у ст. 2 ЦК України. Право збирати, зберігати інформацію надається фізичним і юридичним особам, юридичним особам публічного права, однак ряд обмежень можуть накла­датися спеціальним законодавством, яке діє в тій чи іншій сфері інформа­ційних відносин. Так, як це відбувається у сфері журналістської діяльності, В Інтернет, у сфері таємниць тощо. При цьому використання терміну "влас­ник інформації" ми вважаємо принципово невірним. Навіть у разі, коли йдеться про інформаційний ресурс чи продукт слід пам'ятати про певну умовність такого підходу. Такий термін може застосовуватись беззапереч­но лише до речі, якою є документ, папір, екран комп'ютера тощо, або у разі, коли відбулося офіційне підтвердження єдності і відповідності цих об'єктів і інформації, яку вони містять за умов, визначених у попередніх підрозділах даної роботи. Тому доречно було б говорити у всіх випадках, коли йдеться про інформацію, про її володільця, розуміючи під володінням не класичне визначення з тріади права власності, а, скоріше, поняття "зна­ти" інформацію, зберігати її, російською - "обладать" нею, а не "утримува­ти у своєму господарському віданні", що звучить абсурдно.

Навіть звичне поняття "власник цінних паперів", грошей, архівів слід було б, на нашу думку, замінити на поняття "володілець", оскільки сутність інформації, її специфіка проявляється і в цих об'єктах. Тому термін "влас­ник" - це поступка, до того ж недостатньо виправдана, побутовому розу­мінню названих об'єктів. Можна зазначити лише, що в цих об'єктах інфо­рмація впливає на матеріальні об'єкти, складовою яких вона виступає, ме­ншою мірою, ніж, зокрема, на особисті немайнові інформаційні блага. От­же, учасники зазначених цивільних правовідносин практично не відчува­ють специфіки об'єкту, з яким мають справу, що можна пояснити надзви-

218

219

с

чайно давнім і тісним, офіційно чітко підтвердженим, зв'язком інформації з матеріальною її формою. Ми звикли сприймати гроші, або цінні папери, скоріше, як майнові об'єкти, але законодавець проявив мудрість, виділив­ши їх в окремі об'єкти цивільного права, підкресливши різницю їх з речами чи майном.

Такі учасники інформаційних правовідносин, яких називають "користу­вачами інформації" також не є користувачами в класично-проприєтарному сенсі цього терміну. "Користуватися" інформацією неможливо, оскільки не­можливо "вилучати із речі її корисні властивості" - отже це не річ, а тому інформацію можна "використовувати", що несе інше смислове навантажен­ня. Крім того, інформацію можна, як видно із ст.200 ЦК України та інших законодавчих актів, які аналізувалися вище, зберігати, передавати, накопичу­вати тощо. Можна лише схвалити підхід законодавця у визначенні докорінно інших, ніж у праві власності, правомочностей учасників інформаційних пра­вовідносин, які підкреслюють особливий характер самого об'єкта.

Слід враховувати, що суб'єктний склад інформаційних правовідносин різниться в залежності від виду інформаційного об'єкту.

Якщо допустити спрощення, до якого звертається, зокрема, законода­вець, розглядаючи в якості об'єкта інформаційних відносин не саму інфор­мацію, а інформаційний ресурс, як це зазначалося у підрозділі 2.1 даного розділу, то основними суб'єктами інформаційних відносин називають: 1) власника інформаційних ресурсів (інформаційних технологій, систем, засо­бів їх забезпечення); 2) володільця цих об'єктів і 3) користувача (спожива­ча) інформації.

В такому разі власник інформаційних ресурсів, як це зазначено, зокре­ма, в Законі України "Про інформацію", (але не інформації!) - це суб'єкт, який реалізує повноваження володіння, користування і розпорядження вка­заними об'єктами, з урахуванням того, що інформація в них оброблена від­повідним чином, має відповідні реквізити, які дозволяють ідентифікувати інформацію, або має відповідні засвідчувальні або погоджувальні надписи тощо. Володілець інформаційних ресурсів, інформаційних технологій, сис­тем тощо - це суб'єкт, який здійснює володіння і користування вказаним об'єктом і такий, що реалізує повноваження розпорядження в межах, вста­новлених законодавством. Користувач (споживач) інформації - суб'єкт, який звертається до інформаційної системи чи посередника за отриманням необхідної йому інформації і використовує її. Не обов'язково при цьому, щоб кожного разу відбувався поділ власника і володільця інформаційних ресурсів. Між тим, в ряді випадків, передання частини повноважень з вико­ристання інформаційних ресурсів чи інформаційних систем допускається.

Власник інформаційних ресурсів завдяки нематеріальності самого об'єкта (інформації) може розширювати свою діяльність без додаткових витрат - за допомогою партнерів, які розповсюджують його продукт. Та-

220

кий, зокрема, як інформаційна система чи база даних. Партнер може нада­вати також споживачам інформаційні послуги за договором. Власником чи володільцем інформаційних ресурсів найчастіше виступає спеціалізована організація, яка займається збором, зберіганням, обробкою та повідомлен­ням інформації у відповідній сфері. За умов, які визначаються у законодав­стві, така діяльність вимагає отримання ліцензії (зокрема, щодо таємниць, в тому числі, персональних даних). В свою чергу, сертифікації підлягають бази даних, інформаційні системи тощо.

Отже, в ролі власника чи володільця інформації ресурсів, який здійснює інформаційні послуги на практиці виступає не кожна особа.

Для того, щоб розглянути категорію "споживача інформації", необхідно прийняти до уваги, що інформація може виступати не тільки продуктом інтелектуальної діяльності або особистим немайновим благом, але і особ­ливим продуктом специфічного виробництва, і може безпосередньо вико­ристовуватись у процесі ринкових відносин. Між тим, термін "споживач", звичний для сфери майнових інтересів, тут повинен використовуватись так само обережно, як, наприклад, у сфері права інтелектуальної власності.

Таким чином, особливе місце серед учасників інформаційних відносин належить споживачу (користувачу) інформації, який звертається до автора, володільця інформаційних ресурсів (продуктів) чи до інформаційної систе­ми з метою отримання необхідної йому інформації для застосування її у своїй подальшій діяльності. Це місце обумовлене особливостями інформа­ції як об'єкта цивільних прав, зазначених вище.

Використовувати інформаційну систему, технології і засоби їх забезпе­чення можуть як фізичні, так і юридичні особи.

Отже, використовувати інформацію можуть фізичні і юридичні особи. Держава використовує інформацію або як публічне утворення, або - у сфе­рі приватного права, як юридична особа, в особі якої вона виступає в конк­ретному випадку.

Слід додати, що при встановленні можливості особи бути споживачем інформаційного ресурсу (продукту), слід враховувати ряд застережень пуб-лічно-правового характеру, зокрема, вимоги щодо інформації з обмеженим доступом.

Проблемним питанням, виходячи із публікацій, є і визначення суб'єктного складу інформаційних правовідносин у різних сферах інфор­маційної діяльності.

Так, В.О.Копилов [254, с.231] розглядає суб'єктний склад інформацій­них правовідносин у відповідних сферах, включаючи і учасників інформа­ційних цивільних правовідносин:

у сфері пошуку, отримання і споживання інформації: людину і громадянина; споживача інформації; редакцію. ■

221

? \ у сфері створення (виробництва) вихідної і вторинної інформації: людину і громадянина; автора; користувачів виключних прав; видавців; споживачів інформації; органи державної влади і місцевого самоврядуван­ня; органи і системи забезпечення захисту об'єктів інформаційної безпеки;

у сфері формування інформаційних ресурсів, підготовки і надання користувачам інформаційних продуктів, інформаційних послуг: людину і громадянина; автора; користувача; споживача; учасників самостійного обі­гу інформації;

у сфері створення і застосування інформаційних систем, техноло­гій і засобів їх забезпечення: творців; виробників; замовників; виконавців.

З урахуванням певних застережень, такий перелік можна вважати до­статньо корисним для застосування як в теорії, так і на практиці.

Певну специфіку, як відомо, має суб'єктний склад особистих немайно-вих інформаційних правовідносин, до яких належить, як ми з'ясували, пра­во на інформацію. Враховуючи, що Книга II ЦК України присвячена осо­бистим немайновим правам фізичних осіб, в тому числі праву на інформа­цію, управоможеною особою за таких умов слід назвати лише фізичну осо­бу. Хоча юридичні особи також можуть розглядатися управоможеними особами, наприклад, коли йдеться про право на інформацію юридичної особи, про захист ділової репутації юридичної особи, або про право на на­йменування, тобто, крім тих особистих немайнових благ, які можуть нале­жати тільки фізичній особі як живій істоті.

Зобов'язані особи можуть бути поділені, в свою чергу, на дві категорії -загальну і спеціальну.

До загальної категорії відносяться практично всі суб'єкти права на ін­формацію - як фізичні, так і юридичні особи, за виключенням самої упра-воможеної особи. Тобто кожна особа виступає носієм обов'язку не пору­шувати особисте немайнове право на інформацію.

Спеціальна категорія зобов'язаних суб'єктів особистих немайнових від­носин включає, зокрема, всі організації, працівників цих організацій, які в межах, встановлених законом, мають причетність до здоров'я, особистого життя тощо [266, с 16], а також додамо - до інформації. Це можуть бути, наприклад, лікарі у праві на інформацію про стан здоров'я. В свою чергу, ЦК України не обмежує коло зобов'язаних осіб медичної таємниці - будь-хто, кому стала відома відповідна інформація, має утримуватися від її по­ширення. Це новела ЦК України, оскільки раніше це питання було вельми дискусійним - зокрема, предметом дискусії було визначення кола зо­бов'язаних осіб у сфері медичної таємниці.

Як зазначалось вище, значна частина інформаційних відносин виникає у зв'язку із створенням літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної творчої діяльності, що виділені законодавцем як окрема підстава виникнення цивільних прав та обов'язків. Названі твори

І рпультатами творчої діяльності і охороняються правом інтелектуальної її іаі пості за певних ознак та умов (право промислової власності), або в ре-іультаті створення твору без будь-яких формальностей (авторське право).

Таким чином, говорячи про суб'єктів інформаційних цивільних право-ІІдносин, можна назвати і групу суб'єктів, які діють у сфері інтелектуаль­нії і і норчої діяльності.

Зокрема, суб'єкти авторського права розрізняються як суб'єкти первісно-ГО і похідного права [364, с 100]. До суб'єктів первісного права відносяться .нітри (співавтори), а за радянських часів сюди ж відносили державу. До І уб'ектів похідного права- ті, хто отримує право на твір за волевиявленням .їй горів - особи, які набувають права за договорами, у спадок тощо.

І Іеобхідно, між тим, підкреслити, що у відповідності з доктриною циві-п.пою права, поняття "автор твору" і "суб'єкт авторського права" не є го-рожними як за значенням, так і за змістом. Суб'єктом творчої діяльності може бути тільки людина або колектив людей за умови їх персонального гворчого внеску.

Суб'єктами авторських відносин можуть бути як автор твору, так і інші фізичні та юридичні особи, для яких право може виникати в силу закону, договору або спадкування.

Особливо необхідно відмітити, що на визнання творця суб'єктом авто­рського права його вік не впливає. Творчість притаманна людині від наро­дження і входить у поняття цивільної правоздатності. Автори у віці від 14 до 18 років здійснюють свої авторські права самостійно, а за недієздатних an горські права здійснюють від їх імені батьки, усиновителі або опікуни.

Авторське право на твір виникає з моменту створення відповідного тво­ру. З цього моменту фізична особа стає суб'єктом авторського права.

Отже, для визнання особи суб'єктом авторського права у сфері інфор­маційних відносин творчого характеру непотрібна будь-яка реєстрація тво­ру. На визнання творця суб'єктом авторського права не впливає і той факт, що твір створено ним у порядку виконання службового завдання. В цьому випадку може бути встановлений інший порядок використання твору і об­межуватись права автора на винагороду.

Суб'єктом авторського права може бути громадянин України, іноземець чи особа без громадянства. За громадянами України авторське право визна­ється незалежно від того, чи з'явився їх твір вперше на території України або за кордоном.

Якщо при створенні нової інформації мають місце елементи технічної творчості, то за наявності умов патентоздатності, передбачених законодав­ством України (новизни, винахідницького рівня, промислової придатності тощо), права автора на неї закріплюються патентами України.

У зв'язку з цим, ряд авторів говорять про визначення суб'єктів права промислової власності, наприклад, винахідницького права. Ними можуть

222

223

{

бути автори, а також інші суб'єкти цивільного права в силу закону чи дого­вору, їх склад аналогічний суб'єктному складу авторського права.

Особа стає суб'єктом права на інформацію як автор, як правило, за умови:

• творчого технічного рішення;

• кваліфікації цього рішення у встановленому порядку з боку держа­ви у формі видачі авторського свідоцтва, патенту на винахід тощо.

В той же час особа може виступати автором певної ідеї, яка знайшла зо­внішній вияв (була описана чи формалізована іншим чином і без визнання прав). Крім того, як правило, над створенням більшості творів науки чи техніки працює не одна, а декілька осіб чи навіть окремий колектив. В та­кому разі, між суб'єктами таких правовідносин складаються відносини співавторства. Відповідно до ст. 13 Закону України "Про авторське право і суміжні права" [16], співавторами є особи, спільною творчою працею яких створено твір.

Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить всім спів­авторам незалежно від того, чи утворює такий твір одне нерозривне ціле або складається із частин, кожна з яких має самостійне значення.

Відносини співавторства передбачають не просто надання технічної, ор­ганізаційної, фінансової чи іншої допомоги, а співпрацю творчого характе­ру. Дані відносини повинні закріплюватися у відповідному право чині, од­нак відсутність такого право чину не є перепоною для їх існування. До того ж право чин між співавторами може бути укладена на будь-якому етапі роботи. Співавторство також може бути встановлено у судовому порядку і без попереднього правочину. Таким чином, під творчою інформацією, створеною у співавторстві, слід розуміти твір, створений у співпраці двох або більше авторів, при якому вклад кожного автора є невід'ємним від вкладу іншого автора або авторів. У таких випадках твір охороняється в особі всіх його творців.

Співавторство, відповідно до зазначеного закону, має місце як у випад­ку, коли твір являє собою одне нерозривне ціле, так і в тому випадку, коли він поєднує складові, кожна з яких має самостійне значення. В першому випадку має місце нероздільне співавторство, в другому - роздільне. Осо­би, які визнаються співавторами, сумісно реалізують право на твір.

В теорії права інтелектуальної власності поняття "суб'єкт права" пов'язане з відносинами, які виникли з приводу інформації творчої харак­теру - стосується як автора, так і його правонаступників - будь-яких фізич­них чи юридичних осіб, яким автор передав своє суб'єктивне майнове пра­во на результат своєї творчої праці.

Значною специфікою вирізняється суб'єктний склад цивільних право­відносин у сфері комерційної таємниці, що породжує, в свою чергу, ряд проблемних питань. Так, в ЦК України (ч. 1 ст. 505), перш за все, названо

"особу, яка законно контролює цю інформацію" та "осіб, які звичайно ма­ють справу з видом інформації, до якого вона належить".

Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю на­лежать, за ч. 2 ст. 506 ЦК України, особі, яка правомірно визначила інфор­мацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. От­же, майнові права можуть належати за договором і іншій особі.

Слід зазначити для порівняння, що п. 4 ст. З Закону РФ "О коммерчес­кой тайне" [90], наприклад, встановлює певні вимоги, які застосовуються до випадків, коли володільцями такої інформації виступають юридичні особи і індивідуальні підприємці.

"Однак із ст. 10 Закону РФ не слідує, що інші суб'єкти цивільного права не можуть бути володільцями такої інформації. Будь-які обмеження з цього приводу не містяться в інших положеннях Закону. В зв'язку з цим слід вважати, що володільцем комерційної таємниці може бути будь-яка особа, і зокрема громадянин, який не є підприємцем", - вважає Е.Гаврилов [181, с 5].

На наш погляд, це абсолютно справедливе зауваження, незважаючи на спеціальний термін "комерційна" по відношенню до таємниці.

Важливо зазначити, що в російському законі йдеться про два випадки, коли володілець вважається законним володільцем інформації, яка складає комерційну таємницю.

Перший такий випадок вказаний у ч. 2 ст. 4 Закону РФ: якщо інформа­ція, яка складає комерційну таємницю, самостійно отримана особою "при здійсненні досліджень, систематичних спостережень чи іншої діяльності", то вона вважається такою, що отримана законним способом і, таким чином, ця особа стає її законним володільцем (чи - за термінологією Закону - про­сто "володільцем", оскільки "незаконний володілець" не вважається "воло­дільцем"). Е.Гаврилов уточнює: "Що стосується "досліджень" і "системати­чних спостережень", то очевидно, що тут маються на увазі різні види нова­торської, творчої діяльності, навіть якщо ця діяльність не призводить до появи результатів, що охороняються спеціально як об'єкти інтелектуальної власності, всі її результати охороняються в режимі комерційної таємниці" [181, с 5]. На його думку, "складніше зрозуміти, яка "інша (не творча) дія­льність може призводити до комерційної таємниці... тут передбачаються випадково виявлені відомості, результати узагальнення досвіду тощо". Це так, оскільки, на нашу думку, комерційна таємниця скоріше належить до інституту інформаційного права у складі цивільного права, а не лише до інтелектуальної власності.

Другий випадок, коли за російським законодавством володілець інфор­мації, яка складає комерційну таємницю, стає законним володільцем,(тобто "обладателем" - рос.) такої інформації, вказаний у ч.І ст. 8 Закону РФ "Про

224

225

комерційну таємницю": якщо інформація була отримана працівником у межах трудових відносин, то їх володільцем стає роботодавець.

Ми вважаємо цей підхід вірним і так само вирішуємо його у проекті глави ЦК України "Інформаційні права", зміст якого подаємо наприкінці даного розділу, з уточненням щодо можливості вирішити це питання інак­ше в контракті за договором між працедавцем і працівником.

На жаль, українська мова не має терміну, аналогічному терміну "обла­дать" і відмінному від терміну "володіти" ("владеть" - рос). Тому він замі­няється інколи терміном "утримувач", що також має свій специфічний від­тінок: "обладать" і "утримувати" не одне і те саме.

У відповідності з цією чіткою і однозначною нормою Закону працівник, який отримав інформацію у процесі виконання своєї трудової функції, не може вважатися володільцем даної інформації у розумінні Закону про ко­мерційну таємницю.

Таким володільцем за законодавцем РФ, наприклад, стає роботодавець, причому він стає ним в силу закону, без необхідності згадування про це у трудовому договорі чи іншому договорі з працівником. Більше того, дана норма Закону РФ сформульована як імперативна.

Звернемо увагу, що в ЦК України, на відміну від закону РФ, міститься вказівка відносно того, що фактично будь-яка особа може стати володіль­цем комерційної таємниці за цивільно-правовим договором, укладеним ним з іншою особою; наприклад, за договором купівлі - продажу, дарування, підряду, договору на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт тощо.

На думку російських авторів, "таке набуття комерційної таємниці мож­ливо: комерційна таємниця може знаходитися у цивільному обороті без будь-яких обмежень. Цивільно -правові договори про повну уступку коме­рційної таємниці принципово відрізняються від тих цивільно-правових до­говорів, які вказані у Законі. Є норми, які стосуються регулювання догово­рів між володільцем комерційної таємниці і контрагентом, у відповідності з якими володілець комерційної таємниці передає контрагенту інформацію, яка складає комерційну таємницю для використання на певних умовах. Але при цьому володілець залишається володільцем комерційної таємниці" [181, с 6].

Важко передбачити умови, за яких можлива відмова від комерційної та­ємниці. В результаті укладення подібного договору попередній володілець повинен, так би мовити, забути інформацію, яку передав за договором. Йдеться фактично про укладання договору, який передбачає відмову воло­дільця від свого статусу.

На нашу думку, можливість укладати будь-який договір носить у дано­му випадку певне обмеження - і обмеження це пояснюється специфікою, нематеріальною сутністю будь-якої інформації, не лише комерційної таєм-

ниці. Приватний випадок - лише підтвердження специфічності, особливос­ті інформації у цивільно -правовому обороті. Отже, при переданні комер­ційної таємниці, попередній її володілець знає про її зміст, однак його пра­ва щодо цієї таємниці набувають певних обмежень, а в ряді випадків обме­ження практично призводять до відсутності права. Особа володіє тим, чим не має права скористатися.

2.4 Зміст інформаційних цивільних правовідносин

Підставами виникнення інформаційних цивільних правовідносин є юридичні факти, з якими цивільне законодавство пов'язує відповідні юри­дичні наслідки.

Система юридичних фактів у цивільному праві закріплена у ст. 11 ЦК України. Як і в ЦК УРСР 1963 p., нове законодавство передбачає можли­вість виникнення цивільних прав і обов'язків не лише з дій, які прямо пе­редбачені законодавством, але і за аналогією (з дій, хоч і непередбачених законодавством, але таких, що йому не суперечать).

До основних юридичних фактів, які можуть бути підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, згідно з ЦК України належать:

• договори та інші правочини;

• створення літературних, художніх творів, винаходів та інших ре­зультатів інтелектуальної творчої діяльності;

• завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі тощо.

Між тим, перелік юридичних фактів, поданий у ЦК України, не є вичер­пним, тому цивільні права та обов'язки можуть виникати в учасників циві­льних правовідносин також на підставі юридичних фактів, не передбачених цивільним законодавством. Ця теза має безпосереднє відношення і до ін­формаційних цивільних правовідносин.

Основною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дого­вір, який слід розуміти як дво- або багатосторонній правочин, тобто пого­джену дію двох або більше сторін. Таким чином, договори у цивільному праві є найпоширенішим юридичним фактом, з якого виникають права та обов'язки учасників правовідносин.

Так, одним із поширених договорів в інформаційній сфері є Договір про і і іформаційно-довідкове обслуговування.

Учасники правовідносин з надання інформаційно-довідкового обслуго­вування встановлюють у договірному порядку свої права і обов'язки.

Так, виконавець бере на себе обов'язки із забезпечення Замовника різ­ними видами інформаційного обслуговування, зокрема, складанням і роз-силкою інформаційних бюлетенів протягом визначеного часу; зобов'язу­ється розміщувати запити Замовника у комп'ютерному банку даних на ви-чпачений строк; обробляти інформацію і здійснювати пошук варіантів ін­формації, що цікавить Замовника по всьому обсягу банку даних; забезпечу-

226

227

вати Замовника у відповідний строк інформацією, що цікавить Замовника, або повідомляти про її відсутність; регулярно письмово повідомляти Замо­вника про наявність інформації, що його цікавить; надавати одноразові консультаційно-довідкові послуги з визначених питань тощо.

В свою чергу, обов'язки замовника полягають, в основному, в оплаті наданих Виконавцем послуг у розмірі, в порядку та в строки, визначені Договором і своєчасному забезпеченні Виконавця необхідними для вико­нання замовлень засобами.

Права Замовника полягають в отриманні інформації та інших обумов­лених у Договорі інформаційних послуг у визначений строк і у повному обсязі, отриманні консультативно-довідкових послуг тощо.

Виконавець має право отримувати сплату наданих послуг, а також не­обхідних для виконання засобів. Таким чином, кожен із учасників право­відносин має як права, так і обов'язки.

Складними і недостатньо з'ясованими залишаються права і обов'язки учасників відносин про надання послуг електронного цифрового підпису, які регулюються Законом України "Про електронні документи та електро­нний документообіг" від 22 травня 2003 р. № 851-ІУ [27] і Законом України "Про електронний цифровий підпис" від 22 травня 2003 р. № 852-ІУ [26].

Учасники договірних правовідносин у сфері електронної торгівлі по­требують не лише можливості забезпечити автентичність та цілісність еле­ктронної інформації, яка курсує в мережах, технічними засобами, але по­требує виваженого правового забезпечення. Тобто, електронний цифровий підпис (далі по тексту - ЕЦП) несе значне правове навантаження. Як елект­ронний аналог традиційного підпису і печатки, ЕЦП дозволяє забезпечува­ти юридично значимий електронний документообіг і, таким чином, надає можливість перенести в електронне середовище традиційні відносини, аде­кватні традиційному паперовому документообігу.

Саме для цієї мети в Україні введено в дію Закон України "Про елект­ронний цифровий підпис" і "Про електронні документи та електронний документообіг", а також ряд підзаконних нормативних актів, які регламен­тують питання організації застосування ЕЦП.

Таким чином, можна констатувати, що на сьогодні в Україні наявні пра­вові основи використання електронного документообігу та електронних підписів, надано правовий статус ЕЦП. Зокрема, визначено правила, до­тримання яких в електронному документі визнається рівнозначним власно­ручному підпису на паперовому документі; закріплено порядок застосу­вання ЕЦП юридичними і фізичними особами, а також закладено організа­ційно-правові основи діяльності у сфері електронного цифрового підпису.

Слід зазначити, що можливості ЕЦП та новітні технології вже у найбли­жчому майбутньому значно прискорять процеси укладання договорів, впли-

228

путь на якість товарообігу, що може вплинути і на доктринальні підходи у розумінні договірних правовідносин, на права і обов'язки їх учасників.

Щодо змісту інформаційних правовідносин у сфері надання послуг еле­ктронного цифрового підпису, то можна передбачити наступні права і обов'язки їх учасників.

Так, виконавець за Договором має право надавати послуги електронно­го цифрового підпису; отримувати та перевіряти інформацію, необхідну для реєстрації Замовника і обслуговування сертифіката відкритого ключа електронного цифрового підпису безпосередньо від юридичної або фізич­ної особи, чи від її уповноваженого представника тощо.

Замовник має право використовувати електронний цифровий підпис, вимагати скасування, блокування або поновлення свого сертифіката ключа; оскаржити дії чи бездіяльність Виконавця в судовому порядку тощо.

З приводу наведеного переліку прав, слід зазначити, що практика на­дання послуг електронного цифрового підпису певною мірою використову­валась у сфері банківської діяльності, в якій виникали проблеми, але вони не виносились на рівень судових спорів. З поширенням ЕЦП практика спо­рів, на нашу думку, буде зростати і поступово надасть можливість більш чітко визначити права і обов'язки учасників правовідносин у сфері елект­ронної комерції.

Набагато детальніше розроблені на сьогодні положення, які стосуються обов'язків учасників відносин, які відбуваються за допомогою ЕЦП.

Так, виконавець зобов'язується надавати послуги згідно договору після отримання від Замовника повного комплекту документів, необхідних для формування сертифікату; перерахування Замовником на поточний рахунок Виконавця плати за надання послуг електронного цифрового підпису; забез­печувати захист інформації в автоматизованих системах відповідно до зако­нодавства; використовувати для надання послуг електронного цифрового підпису надійні засоби електронного цифрового підпису; формувати і вида­вати сертифікат відкритого ключа в електронній формі та (або) у формі папе­рового документу. Формат сертифікату при цьому повинен відповідати між­народним стандартам; забезпечувати захист персональних даних, отриманих від Замовника; встановлювати під час формування сертифіката ключа нале­жність відкритого ключа та відповідного особистого ключа Замовнику, якщо генерація ключів здійснювалася не у відповідному центрі сертифікації клю­чів; своєчасно попереджувати Замовника та додавати в сертифікат відкрито­го ключа Замовника інформацію про обмеження використання електронного цифрового підпису, які встановлюються для забезпечення можливості від­шкодування збитків сторін у разі заподіяння шкоди з боку Виконавця; пере­віряти законність звернень про скасування, блокування та поновлення сер­тифікатів ключів; цілодобово приймати заяви про скасування, блокування та поновлення сертифікації ключів; вести електронний перелік чинних, скасо-

229

ваних і блокованих сертифікатів ключів; забезпечувати можливість цілодо­бового вільного доступу користувачів з використанням телекомунікаційних мереж загального користування до сертифікатів Замовників, даних про ста­тус сертифікатів ключів сертифіката Виконавця, нормативних документів з питань надання послуг електронного цифрового підпису, зокрема, до правил посиленої сертифікації та регламенту роботи Виконавця, а також порядку здійснення перевірки чинності сертифіката тощо.

Серед обов'язків замовника найбільш важливими є: ознайомлення через електронний інформаційний ресурс або в інший спосіб із Регламентом ро­боти Виконавця, правилами посиленої сертифікації, зобов'язаннями та під­ставами відповідальності Виконавця стосовно обслуговування сертифікатів тощо; надання повної та дійсної інформації, необхідної для формування сертифіката; використання особистого ключа виключно для мети, визначе­ної у сертифікаті та додержання інших обмежень щодо використання сер­тифіката; збереження особистого ключа у таємниці та у спосіб, що унемо­жливлює ознайомлення з ним інших осіб; нерозголошення і неповідомлен­ня іншим особам паролю доступу у спосіб, що унеможливлює ознайомлен­ня із ним інших осіб; негайне інформування Виконавця про факти компро­метації особистого ключа тощо.

Договори у сфері інтелектуальної власності, за логікою нашого дослі­дження, також можна включити до сфери інформаційних правовідносин. Йдеться, зокрема, про ряд авторських договорів, ліцензійний договір тощо.

Цивільні права та обов'язки виникають також із односторонніх право-чинів, серед яких - заповіт, видача довіреності тощо. Такий підхід може бути актуальним і в разі інформаційних цивільних правовідносин, напри­клад, в разі заповіту архіву відомої особи.

Аналогічно положенням ст.4 ЦК УРСР 1963 p., новий ЦК України нази­ває серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків створення літе­ратурних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної творчої діяльності.

У відповідності із ст.420 ЦК України такими підставами може бути створення літературних та художніх творів, комп'ютерних програм, компі­ляцій даних (баз даних), виконання, виготовлення фонограм, відеограм, передач (програм) організацій мовлення, здійснення наукових відкриттів, створення винаходів, корисних моделей, промислових зразків, компону­вання (топографії) інтегральних мікросхем та створення інших об'єктів інтелектуальної власності.

Усі названі підстави є, по-суті, підставами виникнення інформацій­них цивільних прав і обов'язків, оскільки усі названі об'єкти - є резуль­татом інтелектуальної творчої діяльності, інформацією найвищого рівня якості і цінності.

Ст.П ЦК України визначає підставою виникнення цивільних прав та обов'язків завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Звертає на себе увагу введений ЦК України новий термін - "майнова (матеріальна) шкода", який у первісному проекті ЦК України не зустрічав­ся. Спеціалісти підкреслюють, що введення зазначеного терміну зумовле­но, перш за все, "бажанням законодавця підкреслити матеріальний харак­тер майнової шкоди як її основної відмінності від шкоди моральної" [426, с 22].

Слід також зазначити особливо, що заподіяння моральної шкоди роз­глядається в ЦК України як самостійний юридичний факт.

Щодо названих підстав, то інформаційні цивільні права та обов'язки до­статньо часто в останні роки виникають саме у такий спосіб, особливо у сфері інформаційних технологій, відносин у сфері журналістики, особистих немайнових прав на інформацію тощо.

Інформаційні цивільні права та обов'язки можуть також виникати без­посередньо з актів цивільного законодавства.

Відомо, що до таких підстав, що прямо закріплюються у цивільному за­конодавстві, як правило, належать юридичні факти - події, на відміну від юридичних фактів - дій, закріплених ч.2 ст.11 ЦК України.

Зазвичай такими підставами є обставини непереборної сили: військові дії, повені, землетруси, епідемії, епізоотії тощо.

В розрізі нашої проблеми сюди сьогодні слід додати, на нашу думку, також інформаційні війни і масштабні зараження комп'ютерних мереж комп'ютерними вірусами, які не мають адекватного антивірусу, оскільки це може призвести до непередбачуваних неконтрольованих ситуацій.

Інформаційні цивільні права та обов'язки можуть виникати, крім того, з актів органів державної влади, органів влади АРК або органів місцевого самоврядування (ч.4 ст.11 ЦК України).

До таких підстав у традиційному розумінні відносять, зокрема, розпо­рядження відповідних органів місцевого самоврядування про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності. Це може бути і суб'єкт підприємни­цької діяльності у сфері інформаційних відносин, зокрема, такий, що надає інформаційні послуги.

Новою для законодавства України стала підстава, закріплена в ЦК України щодо рішення суду як підстави виникнення прав та обов'язків уча­сників цивільних правовідносин. Важливим уточненням є те, що умовою виникнення прав та обов'язків за таких підстав є встановлення такої мож­ливості в актах цивільного законодавства.

Розробники нового ЦК України роз'яснили, що "під рішенням суду в контексті відповідного юридичного факту слід розуміти рішення суду або третейського суду, що набрало законної сили" [426, с 22]. Вбачається та­кож, що цивільні права та обов'язки можуть виникати і з рішень іноземних

230

231

судів, що набрали законної сили (за умови визнання юридичної сили таких рішень в порядку, передбаченому чинним законодавством України).

Умови визнання та виконання рішень іноземних судів визначаються За­коном про визнання та виконання рішень іноземних судів [426, с 22].

В такий спосіб також можливе виникнення прав та обов'язків і учасни­ків інформаційних цивільних правовідносин.

Підставою виникнення інформаційних цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події. Прикладами такого юри­дичного факту - події, з якими закон або договір пов'язує виникнення ін­формаційних цивільних прав і обов'язків, може бути факт оприлюднення або неоприлюднення певної інформації.

Слід, на нашу думку, також розглянути окремо зміст особистого немай-нового права на інформацію, дослідивши процес становлення цього права у складі інших особистих немайнових прав.

Перш за все, зазначимо, що розуміння прав і свобод людини як таких, що надані їй від природи, в силу самої появи на світ - надзвичайно важливе і у сфері інформаційних цивільних правовідносин. Це, перш за все, ідеї со­фістів Стародавньої Греції про природну рівність і свободу всіх людей у V - IV столітті до н.е., які були висловлені Протагором, Антифоном, а також іншими представниками давньогрецької філософської школи - Алкідамом, Сократом. Однак ідеї про права і свободи людини в цей період часу не но­сили універсального характеру - визнаючи права за одними членами суспі­льства, вони повністю заперечували їх наявність для інших людей [334, с 41].

Універсальну концепцію природного права і космополітичних ідей, згі­дно яких всі люди є громадянами єдиної світової держави, а людина - гро­мадянин Всесвіту, відстоювали римські стоїки Сенека, Марк Аврелій та Епітет [119, с 503]. Не слід, однак, забувати, що за римським правом раб не визнавався людиною юридично і розглядався як об'єкт, а не суб'єкт права. Тому можна розглядати як визначне явище розуміння римськими юристами права через справедливість, що стало основою для подальшого розвитку юридичних положень про свободу людини і її природні права.

З огляду на це, значну роль в процесі розвитку концепцій прав людини, в тому числі, права на інформацію, відіграло християнство, зокрема вчення Фоми Аквінського про природний закон, який приписує всім людям праг­нути до самозбереження та продовження роду, шукати істину і істинного Бога, поважати гідність кожної людини [334, с 56-60].

За часів феодалізму принцип правової рівності поширився на ширше коло людей і відносин, залишивши, між тим, станову диференціацію. Та­ким чином, права людини і в цей період часу залишаються різними як за змістом, так і за обсягом прав - привілеїв членів різних станів. Визначними документами цього періоду стали Велика Хартія вільностей 1215 р., Декла-

рація незалежності США 1787 p., Біль про права 1789 - 1791 p.p. і Францу­зька Декларація прав людини і громадянина 1789 р. Визначні мислителі -Барух Спіноза, Гуго Гроцій, Джон Локк, Шарль Монтеск'є, Емануіл Кант та інші - обгрунтували в цей період часу нові концепції про права та свобо­ди людини, про необхідність панування права у відносинах між державою та індивідом. Ці теорії відіграли значну роль у юридичному закріпленні буржуазних революцій [334, с. 62]. Першим документом, в якому була за­кріплена ідея невідчужуваності прав людини, висунута Томасом Джеффер-соном стала Декларація незалежності Сполучених Штатів Америки 1787 р.

Вплив вказаних концепцій спостерігається і в конституційному законо­давстві кінця ХУШ - початку XIX століть. Так, у Французькій Декларації прав людини і громадянина 1789 р. чітко простежується відмінність між правами людини і правами громадянина, що в суті своїй означає відмін­ність людини як приватної особи від людини - громадянина, відображаючи тенденцію до розмежування приватного права і права публічного.

З'ясування таких тенденцій важливе і для нашого дослідження, оскільки ми вважаємо необхідним розмежувати приватно-правові і публічно-правові підходи до інформаційних правовідносин, підкресливши особливе значен­ня перших.

Пріоритет природно-правової доктрини помітний і в процесі підготовки перших значних кодифікацій у цивільному праві: текстах, розроблених на­прикінці ХУШ - на початку XIX століть: Пруського Земського Уложення 1794 р., Французького кодексу Наполеона 1804 р. та Австрійського Уло­ження 1811 р. [419, с 209]. Найбільшого поширення природно-правова до­ктрина отримала у Франції - Кодекс Наполеона по суті відкрив нову еру у розвитку західноєвропейського законодавства, визнавши принцип індиві­дуальної автономії і незалежності особистості.

Нашу увагу особливо привертає той факт, що кінець XIX - початок XX століть ознаменований в історії цивільного права підвищенням ролі мора­льних цінностей і відродженням ідеї природного права. Цей період харак­теризується, на думку И.О. Покровського, тим, що "новейшее развитие правосознания движется не только по пути признания прав личности во­обще, но и по пути признания прав конкретной человеческой личности" [329, с. 138]. Наведена теза особливо актуальна сьогодні з урахуванням важливості визнання на сьогодні прав на інформацію в їх повному обсязі для кожної людини.

Зазначимо також, що у XIX столітті знаходить підтримку ідея про те, що цивільне право повинно охороняти і нематеріальні інтереси. На практи­ці англійські і французькі суди починають виплачувати грошову компенса­цію за моральну шкоду. За практикою слідувала і теорія. І поступово право на охорону нематеріальних інтересів починає закріплюватися у законодав­стві - зокрема у Німецькому Уложенні, швейцарському законі про зо-

232

233

бов'язання 1911 p., який характеризується тим, що ним була поширена ци­вільно-правова охорона на всі особисті відносини, тобто на всю сукупність нематеріальних інтересів особистості.

Таким чином, наприкінці XIX - на початку XX століть цивільне право поширює свою дію не тільки на сферу майнових відносин, але і на немате­ріальні, духовні блага, що обумовлює появу перших законів у сфері авто­рських прав, які встановлюють відповідальність за порушення особистих інтересів, за моральну шкоду, з'являються механізми охорони немайнових прав, тобто розпочинається процес реального їх забезпечення. Фактично з цього періоду ми можемо вести мову про охорону інформаційних прав в широкому розумінні цього слова.

Приймається також Загальна Декларація прав людини (10 грудня 1948 р.), Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (16 грудня 1966 p.), Міжнародний пакт про громадянські та політичні права та факультативні протоколи до нього (16 грудня 1966 p.), Європейська кон­венція про захист прав людини і основних свобод (4 листопада 1950 р.) та ряд інших. Значна кількість норм цих міжнародно-правових актів присвя­чені різним аспектам інформаційних прав.

Одночасно удосконалюється механізм захисту прав людини: за немож­ливості захистити свої права згідно національної процедури, можна захис­тити їх на міжнародному рівні. Для цього створюються спеціальні міжна­родні органи, серед яких найважливіші - Міжнародний суд ООН в Гаазі, Європейський суд і Комісія з прав людини у Страсбурзі та ін. XX століття пройшло під гаслом захисту прав людини. Це не могло не позначитися на позитивній охороні права на інформацію, права на ім'я, права авторства, права на власне зображення, права на приватне життя тощо.

Новий зміст приватного права відбився у сучасних кодифікаціях. По­зитивним прикладом може слугувати Квебекський цивільний кодекс, який набув чинності у 1994 році. В ньому знаходимо вже 2 розділи (142 статті) Книги першої ("Особи"), які цілком присвячені регулюванню прав особистості. Зокрема, норми щодо недоторканості особи, згоди на медич­ну допомогу, поваги до прав дітей, поваги до репутації та приватного життя, поваги до тіла людини після її смерті, ім'я людини, доміцілій та місце перебування тощо. Цивільно-правовий захист честі і гідності було врегульовано вперше у ст. 7 Основ цивільного законодавства союзу РСР та союзних республік у 1961 р. Дослідження проводилися з урахуванням прийнятої Загальної декларації прав людини 1948 р. і Європейської кон­венції про захист прав людини і основних свобод 1950 p., інших міжнаро­дно-правових актів з питань прав людини. Враховуючи наші висновки щодо розуміння честі і гідності через поняття інформації, можна позначи­ти цей період як визначний у процесі розширення ролі інформаційних прав у сфері цивільного права.

В Україні в умовах радянського суспільства (1917 - 1991 p.p.) сформу­валась радянська юридична наука. Вона являла собою унікальне історичне явище, феномен розвитку людського духу і інтелекту з питань права, літе­ратури із спільних юридичних питань, яка мала суперечливий зміст і нас­лідки. Слід зазначити, що радянська юридична література суттєво відрізня­лась від передових і "престижних" напрямків світової юридичної думки, але за всіх своїх виняткових для розвитку умов, змогла все ж на своєрідно­му правовому зламі правової дійсності розкрити свій потенціал, свої теоре­тичні резерви, виявити специфічний спектр вивчення права філософського рівня, який мав далеку перспективу, пов'язану з продовженням так званого ліберального напрямку дореволюційної філософсько-правової думки [108, с 167].

Прагнення створити демократичне суспільство, необхідність всебічного забезпечення прав і свобод людини знайшли свій вираз у 1990 році у Де­кларації про державний суверенітет України [12]. В свою чергу, 90-ті роки XX століття стали надзвичайно сприятливим періодом для української ци-вілістики, для піднесеного, романтичного правосприйняття і правотворен-ня. Підтвердженням тому стала розробка провідними українськими вчени­ми нового Цивільного кодексу України, в якому Книга II присвячена осо­бистим немайновим правам фізичної особи. Це стало перемогою багатові­кових прагнень людства про втілення у праві понять моральності, справед­ливості, ідеї самоцінності кожної окремої особистості. Можна з упевненіс­тю стверджувати, що прийняття цієї книги у складі нового цивільного ко­дексу України стане доказом того, що "... на более высоких ступенях раз­вития усиливается сознание самобытности и особенности каждой отдель­ной личности, и вместе с тем начинает чувствоваться потребность в праве на эту самобытность, в праве на индивидуальность... чем далее, тем опре­деленнее наблюдается движение по пути охраны человеческой личности как таковой во всей совокупности ее индивидуальных интересов и особен­ностей" [329, с. 99-100].

Визнання та захист прав і свобод сьогодні є спільною турботою держав, які розглядають їх як загальнокультурну цінність, об'єкт міжнародно-правового регулювання. Україна зобов'язана додержуватися загальноприй­нятих міжнародних принципів у галузі прав людини, які закріплено в Між­народному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 p., Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права від 16 грудня 1966 p., Загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., у Європейській конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р. [333, с 6-70], Законі України "Про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" від 23 грудня 1997 р. [54] та ін­ших, зобов'язання за якими відповідають членству України в міжнародно­му та Європейському співтоваристві, зокрема у Раді Європи.

234

235

Важливим законодавчим актом у названій сфері є також Закон України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, першого протоколу і протоколів № 2, 4, 7 та 11 до конвенції" від 17 липня 1997 р. [72]. Це, у свою чергу, відкриває перспективи розвитку України як держави, основаної на цінностях прав людини, зобов'язує до подальшої перебудови своєї правової системи. Для цього вже існує консти­туційне підґрунтя, вдосконалюється чинне законодавство.

Інституту прав і свобод людини, серед яких і право на інформацію, на­лежить центральне місце в Конституції України 1996 року, в якій значну кількість статей (близько 30%) становить розділ II "Права, свободи та обов'язки людини і громадянина". Це прискорило розробки і у сфері циві­льно-правового регулювання особистих немайнових відносин.

У Конституції змінено саме розуміння прав людини як таких, що отри­муються нею від держави на концепцію прав людини, які пов'язані із са­мим фактом її існування, тобто відносяться до основних її властивостей, без яких вона не може бути "членом суспільного союзу". За відсутності прав знищується сама природа людської істоти. Таким чином, людина ви­ступає на сьогодні рівним та вільним партнером держави, а остання має не тільки права щодо людини, але і обов'язки. Це особливо важливо підкрес­лити для питань, які стосуються права на інформацію. Утвердження і за­безпечення прав і свобод людини є найважливішим серед них. Конституція проголошує, що людина, її життя, здоров'я, честь і гідність, недоторкан­ність і безпека є найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3). Вона ставить права людини в центр державної політики, визначаючи утвердження і за­безпечення прав та свобод людини головним обов'язком держави, (ч. 2 ст. 3). До найважливіших положень Конституції, які мають вплив на всю сфе­ру прав людини, слід віднести невідчужуваність і непорушність прав і сво­бод людини (ст. 21); неможливість скасування конституційних прав і сво­бод (ст. 24). Як виключення із цих загальних правил можна розглядати об­меження певних прав для окремих людей, їх об'єднань - і лише за умови необхідності забезпечення національної безпеки, запобігання злочинам, захисту прав інших людей або охорони здоров'я та за наявності умов, спе­ціально визначених самою Конституцією та законами. Ст. 24 Конституції однозначно забороняє будь-які обмеження прав за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та со­ціального походження, майнового стану, місця проживання за мовними або іншими ознаками.

Серед характерних рис розділу II Конституції спеціалісти конституцій­ного права називають: помітне розширення каталогу самих прав, порівняно із попередніми Конституціями; позанаціональність та позатериторіальність прав і свобод людини; прагнення очистити права і свободи людини і гро­мадянина від фетишизованих ідеологічних нашарувань; не тільки деклара-

ція прав і свобод, у тому числі нових, а й значне посилення юридичних га­рантій їх реалізації та захисту; визначення підстав та меж для можливих обмежень основних прав і свобод; запровадження спеціального інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (ст. 55); особливе значення суду серед гарантій прав і свобод; судовому захисту підлягають усі права та свободи (ст. 55), тільки суд санкціонує арешт або тримання під вартою (ст. 29), проникнення до житла та проведення в ньому обшуку і огляду (ст. ЗО), встановлює винятки з права на таємницю кореспонденції (ст. 31), право кожного після використання всіх національних засобів пра­вового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

Зміни, що відбулися протягом останніх років в Україні, дали можли­вість розробити Цивільний кодекс України, в якому праву на інформацію відведено належне місце.

Як відомо, переважна кількість людей вважають найбільшою цінністю своє духовне "я", спрямовуючи зусилля на самовдосконалення своєї особи­стості через духовне зростання. Нематеріальне, немайнове важить для лю­дини не менше, а інколи і набагато більше, ніж матеріальне. Таким чином, оцінка людини як особистості, відчуття свободи, самоповаги - це те, заради чого вона живе, покращує своє матеріальне становище, працює та спілку­ється. Відчуваючи себе особистістю, людина бажає зберегти свою неповто­рність, продемонструвати її оточуючим, бути впевненою в оцінці і повазі до себе.

В Україні вперше на рівні Цивільного кодексу закріплено особисті не-майнові права фізичних осіб на інформацію, на інформацію про стан здо­ров'я тощо, визначений їх зміст, гарантії та способи захисту (глави 20 - 22 ЦК України). Не викликає сумнівів, що закріплення на рівні цивільного кодексу особистих прав громадян на інформацію стало суттєвим внеском у процес поліпшення чинного цивільного законодавства.

Слід зазначити, що відправним моментом у з'ясуванні юридичного змі­сту особистого немайнового інформаційного правовідношення є визначен­ня суб'єктивного особистого немайнового інформаційного права управо-моченої фізичної особи та кореспондуючого йому суб'єктивного інформа­ційного цивільного обов'язку всіх інших осіб. Специфікою суб'єктивного особистого немайнового інформаційного права є те, що його реалізація пе­редбачає, в першу чергу, можливість вчинення певних дій самою управо-моченою особою. Законом встановлюються лише певні межі можливості особи діяти на свій власний розсуд і де вони не заважають здійсненню ін­тересів інших осіб. В цих юридичних межах свободи кожен має можливість діяти на свій власний розсуд.

236

237

"Зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи на власний розсуд, без втручання інших осіб, визначати свою поведі­нку у сфері свого приватного життя", - зазначено в ст.271 ЦК України.

На думку ряду російських вчених, між тим, зміст особистого немайно­вого права не включає, за загальним правилом, здійснення позитивних ци­вільно-правових дій, хоча управомочений суб'єкт на свій розсуд викорис­товує належні йому особисті немайнові блага [194, с 315]. На нашу думку, особа може здійснювати, зокрема, позитивні дії по збиранню, зберіганню інформації тощо.

Крім того, особисте немайнове інформаційне право полягає в можливо­сті управомоченої особи вимагати від інших осіб утримуватися від дій, які порушують це право.

Таким чином, управомочена особа інформаційних особистих немайно-вих відносин виступає носієм свободи як щодо своїх власних дій, так і сво­боди від стороннього втручання, а суб'єктивне особисте немайнове інфор­маційне цивільне право являє собою право на свободу визначення своєї поведінки у сфері отримання, передання, користування тощо інформацією на власний розсуд, яке виключає можливість будь-якого втручання з боку інших осіб, крім випадків, прямо передбачених законом.

Суттєве значення в цьому процесі в інформаційній сфері набувають но­рми моралі. Важливо підкреслити, що кожен випадок такого можливого втручання має базуватися на певних підставах, а саме: по-перше, сама мо­жливість обмеження індивідуальної свободи повинна бути передбачена законом; по-друге, особа, що здійснює подібне обмеження індивідуальної свободи повинна мати спеціальні документально підтверджені повнова­ження; по-третє, може здійснювати обмеження індивідуальної свободи ли­ше в своєму, вузько спеціалізованому аспекті.

Узагальнивши, можна сказати, що суб'єкти інформаційних правовідно­син можуть мати наступні групи прав та обов'язків:

• особисті немайнові права на інформацію як особисте немайнове благо, або на комплекс особистих немайнових інформаційних благ;

• право на створення інформації, як твору літератури, науки, мисте­цтва, твору науки, техніки та іншої інформації подібного роду;

• майнові та особисті немайнові права, пов'язані з майновими, на ре­зультати творчої діяльності, тобто право на передання виключних прав на результати інтелектуальної творчої діяльності;

• права на вироблення інформації, як об'єкту особливого роду, не­матеріального за своєю сутністю, її передання, використання тощо;

• права на інформаційний продукт, ресурс, документ, як матеріальні об'єкти, у формі яких закріплено нематеріальну за своєю сутністю інфор­мацію. На інформацію при цьому не може поширюватися режим речі.

Як ми зазначали вище, на сьогодні існує підхід щодо визначення змісту інформаційних правовідносин через класичну "тріаду" права власності. Зокрема, стверджується, що власник інформації вправі володіти, користу-иатися і розпоряджатися цією інформацією.

Не повторюючи попередньо висловлених зауважень, спробуємо ще раз проаналізувати проблему змісту інформаційних цивільних правовідносин через названу "тріаду".

По-перше, згадаємо, що власник вправі володіти чи реально "заволоді­ти" майном. Отже, власність передбачає панування над річчю. Між тим, ми переконалися в тому, що інформація - не річ. В свою чергу, застосування терміну "володілець" з самого початку також має умовний характер.

З приводу цього, згадаємо, що інститут володіння навіть по відношенню до матеріальних речей включає два протиріччя: фактичне і правове.

Володіння є виразом відношення суб'єкта до речі.

"Володіння як право існує лише настільки, наскільки воно визнано і за­хищено позитивним правом. У вузькому розумінні говорять про юридичне нолодіння. Зручніше розрізняти в цьому відношенні володіння і держання" [207, с 326].

Не викликає сумніву той факт, що за відсутності речі не може бути і мови про виявлення такого аспекту володіння, як матеріальний. Володіння, крім того, характеризується неспівпадінням фактичного і правового аспектів.

Сутність володіння як вольового явища - це, перш за все, можливість користування і розпорядження через виявлення волі власника майна. Воло­діння як складова права власності має свою особливість: перевагу вольово­го аспекту над фактичним. З цього випливає, що саме по собі фактичне утримання речі і панування над нею слідує за можливістю володіти чи утримувати волею. Тобто самий по собі "речовий зв'язок" слідує за юриди­чною можливістю.

Намагаючись пояснити необхідність перегляду змісту права власності в сучасний час, автори аналізують, зокрема, права на документарний і бездо-кументарний цінний папір:

"Іменний цінний папір як об'єкт володіння не те саме, що і будь-яка ін­ша річ. В ній юридична можливість володіти папером, навпаки, завжди слідує за правом із паперу. І володіння як титул, який супроводжує влас­ність, втрачає первісне правовстановлююче значення. Однак зникнення документу як речі, яка слугує одним з елементів легітимації управомоченої особи, ставить під сумнів не лише можливість легітимації, але і наявність одного з елементів власності - титулу володіння" [346, с 110].

Отже, постає справедливе запитання - чим володіє особа, якщо в реаль­ному світі немає речі, а в юридичному - вказані лише докази наявності пе­вної абстрактної речі.

238

239

Е.Н.Решетіна пропонує вважати, що йдеться про володіння певною фікці­єю, чи "тінню речі", яка надає права", - тобто про володіння волею володіти певною абстракцією з метою користування правом (розпоряджання ним).

Між тим, вона і сама погоджується з тим, що це позбавляє юридичний склад інституту володіння найважливішого елемента - можливості фактич­ного володіння (фактичного панування над річчю). В такому випадку титу­льний (законний) володілець з реального (такого, що має можливість воло­діти фактично) перетворюється в так званого законного номінального во­лодільця. Зрозуміло, що така конструкція неможлива без сприйняття зага­льною частиною цивільного права власності на нематеріальну річ - напри­клад, на абстрактний електронний документ.

На нашу думку, такі зміни навряд чи сприятимуть вірному розумінню самої сутності прав на інформацію, можуть породити підміну понять і від­хід від правової природи інформації і процесів, які з нею пов'язані.

В даному випадку ми пропонуємо відмовитися від самого терміну "во­лодіння" і застосувати, наприклад, терміни "знати" інформацію або "озна­йомитись" з інформацією.

Щодо правомочності користування, характерної для правовідносин вла­сності, то доречно його розуміти скоріше як "використання" інформації -по аналогії з об'єктами права інтелектуальної власності, - тобто у розумін­ні "застосовувати для ..." відповідної мети.

І, нарешті, щодо розпорядження.

Розпорядитися можна річчю або майном - тобто визначити її подальшу юридичну долю, щодо інформації, то розпорядитися можна повною мірою лише матеріальною формою, в якій інформація втілена, оскільки фізично ніколи не можна однозначно стверджувати про здатність визначити її юри­дичну долю. В силу своєї специфіки, інформація може набувати неочікува-ну, не передбачувану "долю", отже, і юридична доля інформації, якщо до­пустима взагалі така формула, завжди залишається під сумнівом - гаранту­вати її без додаткових умовних дій чи заходів, неможливо (йдеться про вже згадувані заходи ідентифікації інформації, офіційного погодження її змісту між зацікавленими особами, посвідчення відповідності тощо). Але і вони будуть носити, як сказано - умовний, нестійкий характер.

З цього можна зробити, на нашу думку, єдино вірний висновок, що до інформаційних правовідносин не може застосовуватись класична "тріада", притаманна праву власності. За відомою у праві формулою - ніхто не може передати більше прав, ніж він сам має - і тим більше - не може взагалі пе­редати ті права, яких взагалі не має сам, а права власності на інформацію не має ніхто. Отже, такий термін як "власник інформації" слід виключити з усіх нормативних актів України, в яких він застосовується.

Якою б складною не виявилась особлива концепція законодавчого вре­гулювання, яка ще має бути побудована щодо інформаційних правовідно-

син, пропозиція про зведення проблеми до концепції "безтілесної речі" не має переконливих пояснень.

Серед найважливіших обов'язків суб'єктів інформаційних цивільних правовідносин можна назвати:

• обов'язок по створенню (виробленню) інформації;

• обов'язок створення (формування) інформаційних ресурсів у від­повідності із компетенцією;

• обов'язок надання інформації користувачам (споживачам);

• обов'язок надання достовірної (повної, цілісної тощо) інформації;

» обов'язок створення (формування) якісних інформаційних ресурсів (в тому числі і в Інтернет), інформаційних продуктів;

• обов'язок надання якісних інформаційних послуг;

• обов'язки пов'язані з відомостями, які становлять різного роду таємниці;

• обов'язки, які випливають із факту створення творів у праві інте­лектуальної власності, службового твору;

• обов'язок виконання умов інформаційних договорів (в тому числі -у сфері права інтелектуальної власності) тощо.

Слід також пам'ятати, що законодавством можуть обмежуватись права суб'єктів на створення чи вироблення інформації, законодавство також може забороняти створення чи вироблення інформації шкідливої або не­безпечної для суспільства.

Проблемою залишається на сьогодні те, що інформаційне законодавство України, допускаючи можливість знаходження інформаційних ресурсів у власності відповідних суб'єктів, у переліку суб'єктів згадує і власників ін­формаційних ресурсів. Не слід, між тим, забувати, що інформаційні ресур­си, інформація і самі носії інформації є різними об'єктами.

Отже, усі вказівки на право власності слід розглядати, пам'ятаючи про умовність вислову "власність на інформацію". Так само, як це відбувається з поняттям "інтелектуальної власності". Слід говорити не про право влас­ності, а про особливе інформаційне право, яке, наприклад, в російській до­ктрині пропонується на сьогодні розглядати у змісті виключних прав.

Ми називаємо останні - і обґрунтовуємо свою думку - особливими ін­формаційними правами, які включають у себе права інтелектуальної влас­ності і додаємо ще особисті немайнові, не пов'язані з майновими інформа­ційні права, як право на інформацію, чим ще більш чітко підкреслюємо різницю з правом власності.

Щодо прав на інформаційні ресурси, то вони у суб'єкта можуть виник­нути в результаті створення інформаційного ресурсу, наприклад, за раху­нок коштів суб'єкта, набуття прав на законних підставах (в результаті спа­дкування, дарування тощо). Можуть набуватися права на інформаційні ре­сурси і іншими способами (зокрема, за договором).

240

241

Щодо змісту прав на інформаційні ресурси, то правомочності "власника інформаційних ресурсів" складають наступні права:

• встановлювати у межах своєї компетенції правила обробки, так званий режим обробки, доступ до інформаційних ресурсів та їх захист;

• визначати умови розпорядження документами при їх копіюванні і розповсюдженні;

• призначати особу для виконання попередніх двох функцій тощо. Зазначені права носять досить умовний характер.

Слід зазначити, що встановлення режиму і правил обробки і захисту ін­формаційних ресурсів може здійснюватися будь-якою особою, яка "воло­діє" інформацією, а право визначати умови розпорядження документами та їх копіювання і поширення після виходу їх з-під контролю власника інфор­маційних ресурсів не дозволяє вже контролювати і подальше їх поширення. Останнє можна, між тим, розуміти як заборону будь-якого відтворення і поширення документу без згоди власника інформаційного ресурсу. Однак це не може стосуватися змісту самої інформації.

Основним змістом прав власника інформаційних ресурсів В.О.Калятін справедливо називає визначення доступу до інформації, що ним зберігаєть­ся, і надання цієї інформації [238, с 401-402], При цьому обмеження прав на інформаційні ресурси визначається вимогами, коли інформація повинна бути надана відповідним органам у відповідності із законом і коли йдеться про інформацію, яка містить державну таємницю. Отже, інформаційні ре­сурси переходять у спільне володіння держави і суб'єктів, які надають таку інформацію і не тягне за собою втрати прав на такі документи. Між тим, автор не розкриває механізму такого спільного володіння, що вказує, на нашу думку, на недостатню врегульованість цього питання.

Серед обов'язків володільця інформаційних ресурсів вищезазначений автор [238, с 401-404] називає:

• обов'язок підтримання режимів зберігання, обробки та використан­ня інформації, якщо такий режим встановлений законодавством чи власни­ком цих інформаційних ресурсів; (як особливий випадок згадується оброб­ка і використання інформації про осіб - персональні дані, які особа, що має право на їх зберігання, повинна зберігати таким чином, щоб ця інформація не вийшла з її володіння);

• обов'язок забезпечувати точність і актуальність інформації, що на­дається особами, які надають інформаційні послуги; (саме те, що особа за­йнята постійним збором, обробкою і актуалізацією інформації, і надає цін­ність інформації, яка отримується у межах розглядуваних відносин);

• забезпечення доступу осіб до інформації, яка про них зберігається; (громадяни і організації мають право на доступ до документованої інфор­мації про них, на уточнення цієї інформації з метою забезпечення її повно­ти і достовірності, мають право знати, хто і з якою метою використовує чи

242

ішкористав таку інформацію; відмова особі в доступі до інформації про неї, недійсна, а самий доступ має бути безоплатним);

• обов'язок осіб, які володіють інформаційними ресурсами, дотриму­ватися права інших осіб на об'єкти, які використовуються при роботі з ци­ми ресурсами: дотримуватися авторських прав, не розголошувати сутність винаходів та інших об'єктів прав промислової власності до офіційної пуб­лікації інформації про них.

Слід зазначити, що має свої особливості зміст суб'єктивного права во­лодільця інформації, яка складає комерційну таємницю.

Так, у володільця інформації, яка складає комерційну таємницю, з того моменту, як він встановить щодо такої інформації режим комерційної тає­мниці, виникають певні права. Між тим, звертає на себе увагу певна умов­ність визначення "право на певного роду інформацію", оскільки це скоріше особливе право, яке покликане захистити інтереси суб'єкта, який знає, "во­лодіє" такою інформацією - інформація завжди залишається вільною.

Зазначене дає підстави авторам стверджувати, що "існування зазначено­го права чітко залежить від дотримання необхідного режиму конфіденцій­ності ... право буде існувати тільки до тих пір, поки інформація буде трима­тися у таємниці (або поки вона не буде віднесена до відомостей, які не мо­жуть складати комерційну таємницю)" [238, с 413].

Саме право полягає у можливості визначати умови доступу до відповід­ної інформації із забороною іншим особам використовувати таку інформа­цію. Йдеться про осіб, які отримали таку інформацію недобросовісно. От­же, монополія на інформацію може бути зруйнована і саме право також буде знищено. Позитивний елемент зазначеного права становить право її володільця використовувати її на свій розсуд.

Зміст зазначених прав розкривається сьогодні у ст. 506 ЦК України.

Ряд із перерахованих тут прав являють собою обов'язки, які виникають і договорів (цивільно-правових чи трудових), якщо ці договори зачіпають чану інформацію. Таким чином, це зобов'язальні права, права відносні: їх зміст чітко врегульовано в Законі.

Але ці права виникають лише після укладення договорів. Гак, комерційна таємниця (так само, як і службова) може передаватися іа договором на її використання.

Проблемним питанням можна визнати предмет договору, оскільки його не завжди легко визначити. У зв'язку з тим, що комерційна таємниця не фіксується в офіційних документах володільця, вважається, що її слід до­ги і ь детально описати у договорі. Це відразу підвищує ризик відмови від укладення договору, тому найкращим варіантом можна визначити опис ноу-хау у додатку до договору, а у самому тексті договору надати посилан­ня на додаток. В договорі необхідно також детально визначати умови вико­ристання отриманої інформації; можливість повідомлення її іншим особам;

243

порядок розрахунків, оскільки саме це впливає на утримання інформації у таємниці. Дія договору може припинитися як у випадках, вказаних у його тексті, так і у випадку припинення дії самої комерційної таємниці.

Складніше встановити, які права виникають у володільця подібної ін­формації поза укладанням договору, без договору.

На думку авторів [181, с 8], між володільцем комерційної таємниці, на­приклад, і третьою особою виникають цивільні правовідносини, якщо ця третя особа відімкнула чужий сейф і знайшла там комерційну таємницю або "відімкнула" закритий сайт в Інтернет. Тоді у володільця такої інфор­мації з'явиться право по відношенню до цієї третьої особи, яке стосується цієї конфіденційної інформації. Можна погодитись з тим, що це також від­носне, зобов'язальне право, яке полягає в обов'язку невиконання і нерозго-лошення отриманої інформації і відшкодування шкоди - у випадку, якщо особа, яка отримала інформацію, буде використовувати чи розголошувати цю інформацію.

Між тим, аналіз законодавства у сфері комерційної таємниці дає мож­ливість зробити висновок про те, що у володільця комерційної таємниці після введення ним режиму комерційної таємниці ніяких цивільних прав на цей об'єкт не виникає: всі права з'являються тільки після того, як третя особа ознайомилась з такою інформацією законним чином (за договором) чи протизаконно.

На думку Е.Гаврилова, хоча законодавець говорить про право володіль­ця "встановлювати, змінювати і відміняти... режим комерційної таємниці", це право не може вважатися суб'єктивним цивільним правом" [181, с 8].

Звернувши увагу на право "використовувати інформацію, яка складає комерційну таємницю, для власних потреб в порядку, який не протирічить законодавству", автор зазначає, що "і це право не можна вважати специфі­чним суб'єктивним цивільним правом володільця даної інформації, оскіль­ки будь-яка особа вправі використовувати будь-яку інформацію (навіть якщо ця інформація не є комерційною таємницею) "в порядку, який не про­тирічить законодавству". Не вдається сформулювати це право і на основі положень ЦК України.

Таким чином, ніякого суб'єктивного цивільного права у володільця ко­мерційної інформації по відношенню до осіб, які не ознайомилися із зміс­том цієї інформації, не виникає. На нашу думку, цей висновок переконли­вий і має безпосереднє відношення до українського законодавства.

На завершення даного розділу роботи пропонуємо проект глави ЦК України "Інформаційні права", в якому ми пропонуємо своє бачення нового інституту цивільного права, який містить ряд відсилочних норм і являє со­бою загальні положення про інститут інформаційних прав.

Проект глави ЦК України "Інформаційні права" І і .и і я І. Поняття інформаційних прав.

Інформаційне право - це право особи створювати, виробляти, одержу­ єм шаги, фіксувати, використовувати, поширювати та зберігати інфор- і" у порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Інформаційні права становлять: особисті немайнові інформаційні права,

ічаючи право на інформацію, та (або) майнові інформаційні права, в тому ції м ili інформаційні продукти, ресурси, документи, зміст яких щодо певних і ні інформаційних прав визначається цим Кодексом та іншими законами.

Інформаційне право є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений Інформаційних прав чи обмежений у їх здійсненні, крім випадків, передба-і' пп\ законом.

¹ гаття 2. Співвідношення інформаційних прав та прав власності.

Інформаційне право та право власності на річ (документ, продукт, ре-11> ) и якій інформація втілена, не залежать одне від одного.

І Іерехід прав на інформацію, як на об'єкт інформаційного права, не імначає переходу права власності на форму, в якій вона уречевлена (на до­нг, продукт, ресурс).

І Іерехід права власності на документ (продукт, ресурс), як на річ, не означає переходу прав на інформацію.

Інформація, як відомості, зафіксовані на матеріальному носії (докумен-Г0МН8 інформація), ототожнюється з цим носієм для зручності обігу в разі |і і вльного закріплення такого поєднання визначеними особами у відповід-НОі п і і законодавством України.

('іаття 3. Об'єкти інформаційних прав.

До об'єктів інформаційного права належать:

інформація як немайнове благо;

відкрита інформація та інформація з обмеженим доступом (в тому числі > і види таємниць);

інформаційні продукти (ресурси), документи тощо в різних сферах ін­формаційної діяльності;

інформаційні системи (мережі, в тому числі Інтернет);

об'єкти права інтелектуальної власності, які не мають кваліфікуючих ознак і не визнані такими у встановленому законом порядку;

відкриття;

інформація, яка набуває юридичного значення в момент і за умови фік-• вції її впливу на людину.

Інформація, як результат інтелектуальної творчої діяльності і інформація, ЯК особисте немайнове, не пов'язане з майновими, благо, є об'єктами інфор­маційного права і регулюються нормами даної глави цього Кодексу в тій ча-і і пні, в якій вони не врегульовані Книгою 2 і Книгою 4 даного Кодексу.

244

245

Стаття 4. Суб'єкти інформаційного права.

Суб'єктами інформаційного права є: будь-які фізичні та (або) юридичні особи, в тому числі:

фізичні особи, які мають право на інформацію, як особисте немайнове право з моменту народження і юридичні особи, які мають право на інфор­мацію з моменту утворення;

творець (творці) інформації;

виробник (виробники) інформації;

володілець інформаційного продукту (ресурсу, документу тощо);

володілець інформаційної системи, мережі тощо;

особа, яка використовує, споживає, знає інформацію та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові інформаційні права відповід­но до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Стаття 5. Підстави виникнення (набуття) інформаційних прав.

Інформаційні права виникають в результаті народження фізичної особи, чи утворення юридичної особи, створення чи (або) вироблення інформації, а також набуваються з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим зако­ном чи договором.

Стаття 6. Особисті немайнові інформаційні права.

Особистими немайновими інформаційними правами є:

право на інформацію (достовірну, актуальну тощо), доступ особи до ін­формації про неї, та інші особисті немайнові, не пов'язані з майновими права, передбачені Книгою 2 даного Кодексу;

право на визнання людини творцем об'єкта інформаційного права, в то­му числі, передбачене Книгою 4 даного Кодексу;

право перешкоджати будь-якому посяганню на інформаційне право, в тому числі, здатному завдати шкоди честі чи репутації її творця (виробни­ка) об'єкта інформаційного права;

право отримувати, знати, поширювати інформацію та інші особисті не­майнові інформаційні права, встановлені законом.

Особисті немайнові інформаційні права належать

1. фізичній, юридичній особі як право на інформацію, тобто особисте немайнове, не пов'язане з майновим, право;

2. творцеві об'єкта інформаційного права;

3. фізичній особі, яка знає інформацію;

У випадках, передбачених законом, особисті немайнові інформаційні права можуть належати іншим особам.

Особисті немайнові інформаційні права не залежать від майнових інфо­рмаційних прав.

Особисті немайнові інформаційні права не можуть відчужуватися (пере­даватися) ні за яких умов, якщо вони є правом на інформацію, тобто особис­тим немаиновим, не пов'язаним з майновими, правом, передбаченим Книгою

много Кодексу і не можуть відчужуватися (передаватися), якщо вони є ХОбистими немайновими, пов'язаними з майновими, правами, передбаче­ними Книгою 4 і даною главою, за винятками, встановленими законом.

(Ітаття 7. Майнові інформаційні права.

Майновими інформаційними правами можуть бути:

право на вироблення інформації;

право на доступ і використання інформації;

право дозволяти використання об'єкта інформаційного права;

право перешкоджати неправомірному використанню і поширенню Об'єкта інформаційного права, в тому числі забороняти таке використання;

Інші майнові інформаційні права, встановлені законом.

1 Іраво на інформацію та інші інформаційні права, передбачені Книгою 2 Иного Кодексу не мають майнового еквівалента, неекономічні і не можуть іизнаватися майновими ні за яких умов.

'Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових інформаційних правах за умови, що такі обмеження та винятки не створю-

і істотних перешкод для нормальної реалізації майнових інформаційних

прав та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

Майнові інформаційні права можуть відповідно до закону бути вкладом ні статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та ін­ших зобов'язань, а також використовуватись в інших цивільних відносинах.

Стаття 8. Строк чинності інформаційних прав.

Інформаційними правами отримувати, знати, поширювати тощо інфор­мацію, включаючи право на інформацію, як особистими немайновими, не пов'язаними з майновими, правами фізична особа володіє довічно, а юри-цична особа - безстроково відповідно до Книги 2 даного Кодексу.

Особистими немайновими, пов'язаними з майновими, інформаційними і іранами особи володіють відповідно до Книги 4 даного Кодексу.

Майнові інформаційні права є чинними протягом строків, встановлених ним Кодексом, в тому числі, Книгою 4, іншим законом чи договором.

Майнові інформаційні права можуть бути припинені достроково у ви­падках, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Стаття 9. Використання об'єкта інформаційного права.

Способи використання об'єкта інформаційного права визначаються цим Кодексом, зокрема, даною главою, Книгою 4 та іншими законами.

Особа, яка має право (в тому числі виключне) дозволяти використання об'єкта інформаційного права, може використовувати цей об'єкт на влас­ний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

Використання об'єктів, які складають відкриту інформацію здійснюєть­ся будь-якою особою вільно, крім випадків, які передбачені законом.

Використання об'єктів, які складають інформацію з обмеженим доступом іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має право дозволяти викори-

246

247

стання об'єкта інформаційного права, крім випадків правомірного використан­ня без такого дозволу, передбачених цим кодексом та іншим законом.

Умови надання дозволу на використання об'єкта інформаційного права (як відкритої інформації, так і інформації з обмеженим доступом), можуть бути визначені інформаційним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

Стаття 10. Передання майнових інформаційних прав.

Майнові інформаційні права можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

Умови передання майнових інформаційних прав можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього кодексу та іншого закону.

Стаття 11. Здійснення інформаційного права, яке належить кільком особам.

Інформаційне право, яке належить кільком особам спільно, може здійс­нюватись за договором між ними. У разі відсутності такого договору, кож­на особа, якій належить спільне інформаційне право, може здійснювати його самостійно, отримавши попередньо згоду інших осіб, яким належить інформаційне право у звичайно необхідний для цього час. В разі неодер­жання такої згоди, за умови отримання пропозиції, кожна особа може здій­снити своє інформаційне право на власний ризик, а в разі відмови надати дозвіл у звичайно необхідний для цього час аргументовано або без аргуме­нтації, кожна особа може оскаржити заборону інших, зазначених у цій статті осіб, на здійснення інформаційних прав в суді.

Здійснення інформаційного права щодо об'єктів, які є результатом тво­ рчої діяльності, відбувається у відповідності до умов, визначених Книгою 4 даного Кодексу. V

Стаття 12. Права на інформаційний об'єкт, створений або вироблений у зв'язку з виконанням трудового договору.

1.Права на інформаційний об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать особам, визначеним у Книзі 4 даного кодек­су і за правилами, передбаченими Книгою 4 та іншими законами.

2. Майнові права на об'єкт, вироблений у зв'язку з виконанням трудо­вого договору, належать юридичній або фізичній особі, де або у якої пра­цює працівник.

У випадках, передбачених законом, всі або окремі майнові права мо­жуть належати особі, яка виробила цей об'єкт.

Працівник (виробник) має право на оплату його роботи у відповідності з КзПП України.

3.Особливості здійснення майнових інформаційних прав на інформа­ційний об'єкт, створений або вироблений у зв'язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

Стаття 13. Інформаційні права на інформаційний об'єкт, створений або вироблений на замовлення.

І Ірава на інформаційний об'єкт, створений на замовлення належать 01 обам, визначеним Книгою 4 даного Кодексу і за правилами, передбаче­ними Книгою 4 даного Кодексу чи законом.

Майнові права на інформаційний об'єкт, вироблений на замовлення на-II жать його замовникові з моменту вироблення такого об'єкту, якщо інше НІ "становлено законом чи договором.

(Ітаття 14. Наслідки порушення інформаційних прав.

Порушення інформаційного права, в тому числі невизнання цього права ■пі посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим і одексом, іншим законом чи договором.

І гаття 15. Захист інформаційного права судом.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого інформа­ційного права відповідно до ст.16 цього Кодексу.

Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

• застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню інфо­рмаційного права та збереження відповідних доказів;

• зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт ЧИ експорт яких здійснюється з порушенням інформаційного права;

• вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введе-НИХ у цивільний оборот з порушенням інформаційного права;

• вилучення з цивільного обороту матеріалів і знарядь, які викорис-ГОВувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням інформа­ційних прав;

• відшкодування збитків або застосування разового грошового стяг-НЄННЯ замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта інформаційних прав. Порядок відшкодування збитків або розмір і іигнсння визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та ІНШИХ обставин, що мають істотне значення;

• опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушен­им інформаційного права та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Даний перелік не є вичерпним і може доповнюватися законом.

3. Захист інформаційних прав, порушених в інформаційних комп'ютерних системах, мережах (в тому числі в Інтернет) відбувається з урахуванням особливостей комп'ютерного інформаційного середовища иідповідно даного Кодексу і законів України.

248

249

Розділ 3. Проблеми реалізації інформаційних прав у цивільному праві України

3.1. Загальні проблеми дотримання, виконання та вико­ристання норм інформаційного законодавства. Гарантії та принципи здійснення інформаційних прав

Досліджуючи у розділі! даного дослідження норми інформаційного за­конодавства, ми переконалися у необхідності не лише їх закріплення, але і дотримання, виконання та використання. Суттєву роль у цьому процесі відіграють гарантії та принципи здійснення інформаційних прав.

Конституція України [1], як зазначалося у попередніх розділах даного дослідження, гарантує, перш за все, право на інформацію (ст. 34). У зв'язку з цим, приймемо до уваги і наші зауваження щодо термінів "інформаційні права" і "право на інформацію", і зазначимо попередньо, що, на нашу дум­ку, в Конституції йдеться саме про "інформаційні права" - тобто у найши-ршому розумінні цього терміну, а у цивільному праві ми розглядаємо різ­ницю двох термінів, важливих саме для їх уточнення у приватному праві при з'ясуванні сутності та змісту інформації. Це має також важливу роль при розгляді питань реалізації та захисту інформаційних прав.

Згадаємо також, що, згідно зі ст.23 Конституції України, кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості; ст.31 кожному гаранту­ється таємниця листування; у відповідності із ст.32 не допускається зби­рання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтере­сах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини; кеокен має право реалізувати свої інформаційні права, зокрема, вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір (ст.34 Конституції України); а за ст. 54 Кон­ституції України, громадянам гарантується свобода літературної, худож­ньої, наукової і технічної творчості.

Всі згадані конституційні норми передбачають поділ інформаційних прав на ряд найважливіших юридичних можливостей, які випливають із змісту конституційних положень та основних принципів міжнародних угод.

По-перше, можливість доступу до інформації, яка реалізується через пра­во кожного вільно шукати її і отримувати. Названа можливість більш деталь­но розкривається, зокрема, у ст.9 Закону України "Про інформацію" [34]: "Всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій".

При цьому реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, еконо­мічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтере-I и інших громадян, права та інтереси юридичних осіб; кожному громадя­нину забезпечується вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законами України (ч. 2 і 3 ст. 9 За-кону України "Про інформацію").

Звернемо увагу на те, що гарантії права на інформацію закріплені у ОТ. 10 названого закону, зокрема, право на інформацію забезпечується: Обов'язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіональ­ного самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішен­ня; створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або І истем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації; цільним доступом суб'єктів інформаційних відносин до статистичних да­них, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схо­ронності, що визначаються законодавством; створенням механізму здійс­нення права на інформацію; здійсненням державного контролю за додер-канням законодавства про інформацію; встановленням відповідальності за порушення законодавства про інформацію.

Основними видами інформаційної діяльності є, таким чином, одержан­ня, використання, поширення та зберігання інформації. При цьому одер­жання інформації розуміється у ст. 14 Закону України "Про інформацію", як "набуття, придбання, накопичення відповідно до чинного законодавства України документованої або публічно оголошуваної інформації громадя­нами, юридичною особою або державою"; використання інформації - як "задоволення інформаційних потреб громадян, юридичних осіб і держави"; поширення інформації- це "розповсюдження, обнародування, реалізація у нстановленому законом порядку документованої або публічно оголошува­ної інформації"; зберігання інформації- "це забезпечення належного стану Інформації та її матеріальних носіїв" (ст. 14 Закону України "Про інформа­цію") [34].

Гака можливість реалізується, зокрема, у формі, що встановлює обов'язок органів державної влади і місцевого самоврядування та їх посадових осіб поле­гшити кожному можливість ознайомлення з документами і матеріалами, які безпосередньо їх торкаються, якщо інше не передбачено законом.

По-друге, можливість обміну інформацією, яка реалізується через право її передавати і поширювати. Названа можливість отримала свій подальший розвиток, зокрема, у ст. ст. 2, 3, 10, 15 Закону України "Про друковані засо­би масової інформації (пресу) в Україні" [25].

Так, свобода слова і вільне вираження у друкованій формі своїх погля­дів і переконань гарантуються Конституцією України і, відповідно до на-

250

251

званого закону, означають право кожного громадянина вільно і незалежно шукати, одержувати, фіксувати, зберігати, використовувати та поширювати будь - яку відкриту за режимом доступу інформацію за допомогою друко­ваних засобів масової інформації (ч. 1 ст. 2 Закону України" "Про друкова­ні засоби масової інформації (пресу) в Україні"). Друковані засоби масової інформації є в Україні вільними, тому забороняється створення та фінансу­вання державних органів, установ, організацій або посад для цензури масо­вої інформації; не допускається також вимога попереднього погодження повідомлень і матеріалів, які поширюються друкованими засобами масової інформації, а також заборона поширення повідомлень і матеріалів з боку посадових осіб державних органів, підприємств, установ, організацій або об'єднань громадян, крім випадків, коли посадова особа є автором поши­рюваної інформації чи дала інтерв'ю, (ч. 2 і 3 ст. 2 Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні").

Ч. 4 ст. 2 зазначеного закону закріплює норму, згідно з якою держава гарантує економічну самостійність та забезпечує економічну підтримку діяльності друкованих засобів масової інформації, запобігає зловживанню монопольним становищем на ринку з боку видавців і розповсюджувачів друкованої продукції.

Отже, перешкоджання здійснюваному на законних підставах поширенню продукції засобів масової інформації з боку будь-яких осіб не допускається.

Ст. ст. З, 10 та 15 вищеназваного закону вказують на неприпустимість зловживання свободою діяльності друкованих засобів масової інформації (поширення відомостей, розголошення яких забороняється ст. 46 Закону України "Про інформацію"): заклики до захоплення влади, насильницької зміни конституційного ладу або територіальної цілісності України; пропа­ганда війни, насильства і жорстокості; розпалювання расової, національної, релігійної ворожнечі; розповсюдження порнографії, а також з метою вчи­нення терористичних актів та інших кримінально карних діянь); монополі­зація друкованих засобів масової інформації (фізична або юридична особа не може бути засновником (співзасновником) чи контролювати більше 5 відсотків таких видань тощо); відмова у державній реєстрації друковано­го засобу масової інформації.

По-третє, можливість створення (виробництва) інформації, яка реалізу­ється через ряд нормативних приписів про свободу творчості, розробку і виробництво інформаційних систем, про культуру, науку тощо.

Можливість доступу до інформації реалізується, таким чином, через право кожного вільно шукати її і отримувати; можливість обміну інформа­ції реалізується через право її передавати і поширювати; а право створення і виробництва інформації реалізується через нормативні приписи про сво­боду творчості, а також розробку і виробництво інформаційних систем, про науку, культуру тощо.

Зрозуміло, що усі перераховані можливості повинні здійснюватися на і.іконних підставах. Крім того, вони не можуть виходити за рамки обме­жень, які передбачаються для здійснення даного права. Зокрема, подібні Обмеження містяться у п. З ст. 19 Міжнародного пакту про громадянські і Політичні права від 19 грудня 1966 р. [78]. У відповідності з названим до­кументом, кожна людина має право безперешкодно дотримуватися своїх поглядів. Кожна людина має право на вільне вираження свого погляду; це iip.nio включає свободу шукати, діставати і поширювати будь - яку інфор-Ііцію та ідеї, незалежно від державних кордонів, усно, письмово чи за до­помогою друку або художніх форм вираження чи іншими способами на • ти ішбір. При цьому користування передбаченими вище правами накла-і її особливі обов'язки й особливу відповідальність. Воно може бути, отже, ВОВ'язане з певними обмеженнями, які, однак, мають встановлюватися за-іеоном і бути необхідними для поважання прав і репутації інших осіб; для очорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральнос-м населення.

Конституцією України передбачені також обмеження для захисту кон-I і щуційного ладу країни, які можливі лише у чітко встановлених випадках і пише в тій мірі, в якій це необхідно з метою захисту основ конституційно-Г0 паду, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, в тому числі і інфо­рмаційних, забезпечення безпеки держави і оборони країни.

Доктринальні підходи в розумінні проблем реалізації права пов'язані, перш за все, із методом реалізації.

Гак, серед методів реалізації права літературні джерела називають: ме-ГОД добровільного дотримання та використання норм права; метод автоно­мною (договірного) вирішення питань суб'єктами; метод державно-ІЛІДНОго припису [152, с 9].

Метод добровільного дотримання та використання норм права, на нашу цумку, - найбільш характерний для інформаційних прав, особливо для пра­на на інформацію, як одного з найважливіших прав в комплексі інших осо-биі гих немайнових прав. Суб'єкт реалізує свої права у даному випадку ШЛЯХОМ здійснення активних дій у межах норм права, утримуючись від дій, нм нормами права заборонені. Реалізація інформаційних прав відбувається, и к тим, і при пасивній поведінці суб'єкта.

В літературі запропоновано умовний поділ юридичного порядку реалі-іації прав і свобод на ініціативний і процедурно-правовий [344, с 85]. ¹ >і ганній характеризується тим, що крім особистого бажання фізичної осо-иіі реалізувати надане їй право, необхідні також і відповідні дії з боку поса­дових осіб державних органів, органів місцевого самоврядування, підпри-' меш, установ і організацій.

Слід при цьому враховувати, що переважна більшість норм можуть бу-і и втілені у життя лише за допомогою акту застосування.

252

253

Ініціативний порядок реалізації прав вимагає лише внутрішнього ба­жання особи. Так, ст. 12 ЦК України надає можливість самостійно визнача­ти, яким чином - у формі дії чи бездіяльності, особа здійснює своє право. Цей вибір можливий завдяки основному принципу цивільного права, яким є принцип диспозитивності, або іншими словами - можливість діяти на власний розсуд. Суб'єкти інформаційних правовідносин проявляють мак­симальну ініціативу, особливо у сфері отримання і поширення інформації.

Чітке розуміння усіх можливих випадків співвідношення поведінки управомоченої та зобов'язаної особи формує наукові думки з приводу не­обхідності розробки можливої комбінації співвідношення активної та паси­вної поведінки усіх учасників правовідносин. Між тим, спірною залиша­ється позиція, згідно якої можна вести мову про суб'єктивне право лише тоді, коли характер інтересу передбачає здійснення з метою його задово­лення певних активних дій або носієм інтересу, або іншими особами [121, с 11].

Слід також звернутися до форм реалізації норм права, зокрема інформаційних.

Прийняття законодавчих та інших нормативно-правових актів є вельми важливим саме по собі, як ми пересвідчились у розділі 1 даної роботи. Між тим, здійснення цих норм у повсякденному житті суспільства і кожної окремої людини має вирішальне значення для реального їх втілення, для реалізації в усвідомлено-вольових вчинках (діях) людей. Загально­обов'язкові вимоги, які містяться у нормативних актах, які набули чиннос­ті, набувають згодом своєї справжньої життєвості.

Слід зазначити, що проблемам реалізації прав, формам, в яких вона зна­ходить свій прояв, приділяється значна увага у літературі [154; 156; 310; 347; 264; 191; 204; 220; 345: 200]. Автори приділяють розгляду цих^питань одне з провідних місць. Не завжди при цьому однаково розуміється і саме поняття реалізації, і її форми.

В ряді випадків під реалізацією права розуміють певний, чітко обумов­лений процес здійснення правових приписів, а також втілення цих приписів у поведінці людей.

На думку науковців, реалізація права є безпосереднім результатом про­цесу правового регулювання і знаходить свій вираз у поведінці учасників суспільних відносин [429, с 76]; а також "завершує процес правового регу­лювання" [252, с 13]. Загалом можна погодитися з тим, що реалізація прав особистості є складовою частиною функціонування правового регулюван­ня, тому неможливо розкрити сутність регулювання без розуміння поняття реалізації права, що є втіленням приписів правових норм у життя, тобто "матеріалізацією права" [344, с 45].

Типовим можна назвати визначення, у відповідності з яким реалізація виступає як "така поведінка суб'єктів права, в якій втілюється припис і

правових норм (правомірна поведінка), і практична діяльність людей по ідійсненню прав і виконанню юридичних обов'язків" [318, с 282].

Іншими словами, реалізація права розглядається як втілення у вчинках шодей тих вимог, які у загальній формі виражені у нормах права, як конк­ретний прояв процесу правового регулювання. Таке уявлення про реаліза­цію права- найбільш усталене и поширене.

Таким чином, можливості, які створюються правовою нормою, фактично і пімулюють поведінку осіб для досягнення мети, на яку спрямована норма.

Отже, якщо норма створює абстрактну можливість певної поведінки, то для того, щоб її реалізувати у правовідношенні, необхідно орієнтуватися на конкретні можливості учасників правовідносин. Значення має і вираз волі учасників, спрямований на реалізацію відносин, передбачених у нормі. Можливе і настання незалежній від їх волі подій. Таким чином здійсню­ються перший етап переходу можливості у дійсність. Абстрактна можли­вість, встановлена нормою, перетворюється у конкретні права і обов'язки учасників правовідносин, у їх правовий зв'язок, модель їхньої поведінки.

"При цьому відбувається і відповідна зміна елементів структури. Струк­тура правовідносин істотно відрізняється від структури норми. Абстрактні елементи норми, її гіпотеза, диспозиція, санкція трансформуються у конк­ретні елементи правовідносин. Абстрактний "постачальник" набуває точну назву. Із різних варіантів поведінки, передбачених диспозицією норми, ви­діляються ті, які відповідають даним умовам. Точно визначаються санкції, передбачені на випадок порушення прав та обов'язків", - зазначає P.O. Халфіна[416, с 208].

Слід враховувати, що реалізація права розглядається також як кінцевий ре­зультат правового регулювання, а не лише як його зовнішній прояв чи процес.

В такому аспекті реалізація права визначається переважно як досягнен­ня повної відповідності між вимогами норм здійснити певні вчинки чи у триматися від їх здійснення і сумою фактично здійснених дій [384, с 374].

Сучасні розробки питань реалізації права спираються на розуміння реа­лізації правових норм як втілення їх приписів у реальну діяльність суб'єктів права, перетворення їх вимог у правомірну поведінку. Це і є кін­цевим результатом правового регулювання. Так, норми права, маючи соці­альну цінність, є важливим інструментом впливу на суспільні відносини за умови їх перетворення у життя в результаті свідомої поведінки людей. Принципи та ідеали, традиції так само як суб'єктивні права і свободи, обов'язки особи акумульовані у нормах права.

Слід погодитися з тим, що саме реалізація норм права є правовою фор­мою життєдіяльності, оскільки право закріплює і виражає найважливіші закономірності суспільної практики.

Як відомо, норма права - це єдність гіпотези, диспозиції і санкції, тому її зміст передбачає так би мовити два рівні (чи способи) реалізації:

254

255

• реалізацію диспозиції у правомірній поведінці, тобто нормальну реалізацію;

• реалізацію санкції через примусово нав'язану правопорушнику державною владою поведінку, - так звана правозабезпечувальна реалізація.

Крім того, норми права за характером поведінки, яку вони предписують, можуть бути:

• зобов'язуючими;

• забороняючими (заборонними);

• такими, що управомочують.

Зрозуміло, всі вони втілюються у відповідній поведінці.

Так, реалізація зобов'язуючих норм - це здійснення вчинків, що перед­бачені диспозицією норми, які мають як позитивний зміст, так і обов'язковий характер. Іншими словами, можна сказати, що йдеться про виконання. Наприклад, суд зобов'язує суб'єкта інформаційних відносин дотримуватись загальних принципів інформаційних відносин, а суб'єкт, підкоряючись цій вимозі, дотримується названих ст.5 Закону України "Про інформацію" загальних принципів (засад) інформаційних відносин. У випа­дку недотримання виконання, реалізація цієї норми переміщується на дру­гий рівень, а саме - примусового притягнення до відповідальності за неви­конання з усіма його наслідками.

Реалізація забороняючих норм розуміється як утримання (або інакше -дотримання) суб'єктів від вчинків, на які нормами права покладено заборо­ну. Наприклад, утримання від суспільно небезпечних вчинків, покарання за які передбачені санкціями норм кримінального законодавства. У разі, якщо ці норми по відношенню до тих чи інших суб'єктів не працюють, в дію вступають норми іншого рівня - а саме - реалізація санкції.

Здійснення суб'єктами інформаційних правовідносин на свій розсуд дій, на які вони управомочені нормами права, є реалізацією норм. Іншими сло­вами йдеться про використання. Зокрема, суб'єкти отримують інформацію, а потім поширюють її чи використовують завдяки диспозиції відповідних норм законодавства.

Нормальною можна вважати реалізацію, в разі, якщо суб'єкти здійсню­ють вчинки, які дозволені безпосередньо нормами права.

Інша сторона в такому разі виступає в якості суб'єкта, який зо­бов'язаний здійснювати певні дії, оскільки інакше використання дозволеної поведінки виявиться неможливим.

Таким чином, можна стверджувати, що в разі, коли суб'єкти вступають в інформаційні правовідносини у відповідності з управомочуючою нор­мою, то вона реалізується через управомочену і зобов'язану поведінку кон­кретних суб'єктів.

У випадку ж її порушень, вона реалізується через застосування відпові­дних санкцій.

В своїх роботах Р.О.Халфіна неодноразово підкреслювала, що виник­нення у особи точно визначених прав і обов'язків, встановлення певних санкцій на випадок порушення обов'язків, являють собою реальність, дійс­ність. Між тим, на її думку, ця реальність, дійсність особливого роду: "Права і обов'язки учасників як елементи правовідносин, їх зв'язок є ще виразом належного і як такі створюють лише можливості даної поведінки" |416, с 209].

З цього робиться важливий висновок про те, що як би точно не була ви­значена модель поведінки у сукупності прав та обов'язків учасників право-иідносин - це все ще можливість, а не дійсність.

Отже, можна зазначити, що і правовий припис, який міститься в нормі інформаційного права, конкретизований щодо даних учасників інформа­ційних правовідносин у вигляді їх прав і обов'язків, перетвориться у дійс­ність тоді, коли він буде співвіднесений з їх реальною поведінкою.

Учасники інформаційних правовідносин можуть відхилитися у своїй реальній поведінці від тієї моделі, яка закріплена у сукупності прав і обов'язків, що їх пов'язує. Між тим саме тут відбувається процес реального здійснення прав і обов'язків, процес переходу можливості у дійсність. В результаті в структурі інформаційних правовідносин з'являються акти реа­льної поведінки.

Виходячи із вищезазначеного, можна вважати, що норми інформаційного права реалізуються в різних формах, в залежності від характеру приписів:

• безпосередньо, тобто через поведінку суб'єктів інформаційних відносин без виникнення конкретних правовідносин (індивідуальна форма реалізації); в цьому випадку здійснюється дотримання норм права;

• опосередковано, а саме, через виникнення конкретних інформацій­них правовідносин. Таким чином здійснюється виконання і використання норм інформаційного права.

Досліджуючи специфіку одної з названих вище форм, можна зазначити, що з проблемою переходу можливості у дійсність при аналізі інформацій­них правовідносин доводиться стикатися двічі: у процесі аналізу реалізації цієї норми в інформаційних правовідносинах, коли загальна абстрактна норма закону перетворюється у конкретні права і обов'язки учасників ін­формаційних відносин, і коли права і обов'язки реалізуються в конкретних актах поведінки.

Перехід від можливості до дійсності є досить складним і полягає в тому, що спершу відбувається суб'єктивне усвідомлення об'єктивної закономір­ності переходу можливості у дійсність: це врахування об'єктивних законо­мірностей і можливостей реалізації волі держави, втіленої у загальній нормі інформаційного права. Після цього - усвідомлення учасниками інформа­ційних відносин необхідності узгодити свою поведінку з вимогами норми.

256

257

Ми пересвідчились у справедливості висловлених попередньо зауважень в процесі дослідження проблем реалізації інформаційних прав.

Слід зазначити, що дотримання, виконання, використання можна назва­ти основними формами реалізації права, які повністю відповідають харак­теру правші поведінки, які закріплені в нормах права.

Щодо проблеми застосування норм права, то таку форму реалізації мо­жна розглядати як специфічну, оскільки вона пов'язується із владною орга­нізуючою діяльністю спеціальних суб'єктів, наприклад, державних органів, посадових осіб, управомочених суспільних організацій тощо.

Як елемент правової норми, санкція має наступні форми здійснення:

• встановлення санкції - визначення в нормі права виду і конкретних заходів покарання, яке може слідувати за порушенням тої чи іншої право­вої норми;

• призначення покарання - обрання компетентним органом у відпо­відності із законом конкретної міри покарання;

• виконання покарання - прийняття компетентними органами захо­дів, які складають зміст даного виду покарання;

• застосування покарання - виконання правопорушником всіх вимог, які висуваються до нього у відповідності із змістом покладеного на нього покарання.

Слід звернутися також до проблеми класифікації форм реалізації права. Класифікація форм реалізації права традиційно провадиться в залежно­сті від критеріїв, покладених в її основу:

в залежності від характеру правотворчих дій суб'єктів права виді­ ляють чотири основні форми реалізації права: здійснення (використання); виконання; дотримання і застосування; \

за правовим положенням суб'єктів: на цивільно-правову і адмініс­тративно-правову форми;

за характером правових зв'язків між суб'єктами права: на загальні і конкретні правовідносини;

за зовнішнім проявом - на активну і пасивну форми;

за суб'єктним складом - на індивідуальну і колективну форми;

за методом впливу - на добровільне і примусове здійснення права та інші.

Серед названих видів класифікації найбільше поширення отримала кла­сифікація в залежності від характеру правотворчих дій суб'єктів права. Вважаємо за необхідне розглянути кожну із названих форм реалізації права стосовно інформаційного права.

І. Здійснення (або використання) прав чи правомочностей знаходить свій вираз в активній реалізації можливостей, які надаються суб'єктам різ­них суспільних відносин, зокрема інформаційних, нормами права.

Саме у межах даної форми реалізації права відбувається здійснення І уб'єктивних прав учасниками суспільних відносин, які регулюються за допомогою права.

Прикладом може слугувати здійснення громадянами України своїх кон-I і итуційних прав на інформацію (ст.34 Конституції України).

Мова іде також про реалізацію правомочностей державними та іншими органами та організаціями, які є учасниками інформаційних правовідносин. Вони безперешкодно здійснюють свої функції і притаманні їм правомочно-С і і в інформаційній сфері, діючи у відповідності із своїми статутами, поло­женнями чи іншими актами.

Зокрема, Міністерство транспорту та зв'язку України, Департамент спе­ціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ тощо.

Не слід, між тим, забувати, що існує значна різниця у здійсненні інфор­маційних прав громадянами і використанні правомочностей державними органами і посадовими особами. Зокрема, як аксіома сприймається нині той факт, що використання або невикористання суб'єктивних прав громадяна­ми є суто добровільною справою. Мається на увазі, що ніхто не може при­мушувати людину до використання нею своїх прав і ніхто не може нести відповідальність за невикористання цих прав. Це особливо актуально у сфері інформаційній.

Інакше характеризується здійснення правомочностей державними орга­нами і посадовими особами. В даному випадку здійснення є не лише правом, але і обов'язком цих органів і посадових осіб. Так, у відповідності із Консти­туцією України [1] (ст. 147) і Законом України "Про Конституційний Суд України" [35] (ст. 1), Конституційний суд України має не тільки правомоч­ність, але і обов'язок виступати в якості єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні, до повноважень якого належить: вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) законів та інших пра­вових актів Верховної Ради України; актів Президента України; правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим (ст. 150 Конституції України, ст. 13 Закону України "Про Конституційний Суд України).

Здійсненням суб'єктивного цивільного права вважається також реаліза­ція його змісту для задоволення інтересу управомоченої особи.

Здійснення суб'єктивного інформаційного немайнового права, напри­клад, відбувається найчастіше шляхом нездійснення юридичних та фактич­них дій. Здійснення інформаційного немайнового права може полягати і у здійсненні певних дій у тих Випадках, коли закон надає суб'єкту можли­вість скористатися своїм правом.

Так, здійснення права пацієнта на медичну таємницю полягає в тому, що він може надати відомості про стан свого здоров'я будь-якій особі чи не розкривати відповідну інформацію.

258

259

Відмова фізичної особи від здійснення належного їй інформаційного права не тягне припинення цього права, за виключенням випадків, перед­бачених законом.

Наприклад, автор твору науки відмовляється від здійснення права на обнародування свого твору, але це не тягне припинення його авторських

прав на твір.

Крім того, особисте немайнове інформаційне право може здійснюватися

різними способами.

Як відомо, здійснення переважної більшості прав проявляється у бага­тократних повторюваних діях. Наприклад, громадянин може неодноразово звертатися до інформаційного агентства для задоволення свого права на інформацію.

"Частина особистих немайнових прав реалізується в одній дії, але із можливістю змінити своє рішення при відповідних умовах. Так, автор вправі використати реальне ім'я для позначення обнародуваного твору лі­тератури, але у повторному виданні можливо використати псевдонім", -зазначає М.М.Малеїна [295, с 16-2І].

Слід враховувати також, що загалом більшість немайнових прав, до яких належать також інформаційні права за своїм характером здійснюють­ся тільки особисто управомоченою особою. Але інколи здійснення окремої правомочності проводиться представником. Наприклад, батьки малолітньо­го вправі заборонити надавати дитині певну інформацію і припинити її на­дання дитині, таким чином, вони здійснюють правомочності спрямовані на відмову в отриманні інформації (яке входить у зміст права на інформацію).

М.М.Малеїна звертає увагу також наступну особливість: "... у випадках і в порядку, передбачених законом, особисті немайнові правомочності, які належать померлій особі, здійснюються іншими особами. Так, після смерті громадянина його правомочність на зображення у творі зображувального мистецтва (яке входить у право на індивідуальність) здійснюють його діти і другий з подружжя. Вказані члени сім'ї мають можливість дати (чи не да­ти) згоду на опублікування, відтворення і поширення твору зображувально­го мистецтва, в якому втілений померлий" [295, с 16-21].

Ми бачимо у цьому прикладі звернення до проблем реалізації інформа­ційних прав - а саме права на інформацію про померлу особу.

В.А.Тархов обгрунтовано звертає увагу на те, що "виділяють дві групи умов, необхідних для здійснення цивільних прав. Зовнішні умови (об'єктивні) по відношенню до носія права - це матеріальні і юридичні га­рантії (якість цивільного законодавства, належна діяльність органів і поса­дових осіб, які застосовують норми цивільного права тощо.) Внутрішні (суб'єктивні) умови відносяться до поведінки управомоченої та зо­бов'язаної особи" [379, с 116-117; 306, с. 27].

260

Справедливим є і уточнення, зроблене свого часу М.М.Малеіною про і' що "у ... ЦК закріплено принцип безперешкодного здійснення цивільних Прав. Фізичні особи на свій розсуд здійснюють належні їм права. У більшо-і 11 шшадків її суб'єкт, здійснюючи своє право, може обрати один з варіан­ті поведінки у межах, передбачених законом" [295, с 18]. Існує також пре-і% миція розумності дій і добросовісності учасників цивільних правовідно-• нп: тобто така поведінка передбачається, якщо не доведено інше. Вислов­лені думки є як ніколи актуальними сьогодні, відповідають сучасним по-і іядам на цю проблему.

Щодо проблеми меж здійснення суб'єктивних цивільних прав, то в лі-Гвратурі висловлено судження про те, що межі здійснення суб'єктивного ииііільного права - це сукупність критеріїв, які чітко обмежують обсяг до­поленої особі поведінки, які не регламентують детально різні варіанти і пік нення даного права [395, с 13].

Нпходячи із діючого національного законодавства, можна розрізняти прптітні і загальні межі здійснення, зокрема, цивільних прав. Приватні межі і|мктеризуються тим, що вони пов'язуються з конкретними цивільними правами і передбачені у соціальних статтях законодавства чи в правочинах.

І [риватні межі здійснення немайнових прав полягають у передбаченому Правовими актами способі здійснення. Так, у ст. 295 ЦК України вказано,

фізична особа, яка досягла 16 років, вправі змінити своє прізвище та

її і і у порядку, встановленому законом. При цьому фізична особа, яка до-м її чотирнадцяти років, має право у порядку, встановленому законом, за II одою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника ІМІНити своє прізвище та ім'я; по батькові фізичної особи може бути зміне­ні, у разі зміни її батьком свого імені тощо.

І Іринатні межі здійснення немайнових прав іноді позначені збігом стро-і І Іаприклад, право автора твору зображувального мистецтва на обнаро-і вання твору діє на протязі життя автора і 70 років після його смерті.

Приватні межі здійснення ряду немайнових прав, зокрема, інформацій­ній, можуть бути визначені межами вторгнення інших конкретних

- ктів інформаційних відносин у певному обсязі і (або) на визначений ЧИ v здійсненні чужого права. Наприклад, право на таємницю телефонних І'іммон і листування обмежено нормами Кримінально-виконавчого кодексу України [10] (ст. ст. 110, 113), де встановлено, що телефонні розмови конт-ролюються адміністрацією, а кореспонденція засуджених піддається цензу-|іі (кореспонденція, яку одержують і відправляють засуджені, підлягає пе-г і піду). Отже, засуджені користуються всіма правами людини і громадя­нин.!, за винятком обмежень, визначених законами України, Кримінально-ВИКОнавчим кодексом України і встановлених вироком суду (ч. 2 ст. 7 Кри­ши иыю-виконавчого кодексу).

261

Існують також, як відомо, загальні межі здійснення суб'єктивних циві­льних прав. Вони характеризуються тим, що відносяться до усіх суб'єктивних прав і передбачені у нормах - принципах [295, с 18].

Так, ст. 13 ЦК України закріплені межі здійснення цивільних прав. Ци­вільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами ци­вільного законодавства (ч. 1 ст. 13 ЦК України). При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватись від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині; не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; не допускається ви­користання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкурен­ції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросові­сна конкуренція (ч.ч. 2 - 5 ст. 13 ЦК України).

Наприклад, інформація, яка поширюється засобами масової інформації має відповідати цій нормі.

Порушення таких загальних меж характеризується в ряді випадків як використання недозволених конкретних форм у межах дозволеного загаль­ного типу поведінки. Надзвичайно актуальною ця проблема є щодо інфор­мації, яка обертається у мережі Інтернет.

В таких випадках вважається, що порушується загальне призначення суб'єктивного права, яке не визначено спеціальною юридичною нормою [230, с 77-78; 428, с. 87].

В літературі порушення загальних меж суб'єктивного цивільного права при його здійсненні називають і досліджують як зловживання правом [1986, с 10,47].

Наведений термін закріплено на сьогодні, зокрема, у ст. 19 ЦК України, як самозахист прав. Йдеться про самозахист цивільних прав: особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від пору­шень і протиправних посягань. При цьому самозахистом ЦК України нази­ває застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 2 ст. 19 ЦК України). Зако­нодавець особливо підкреслює, що способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням: способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами циві­льного законодавства (ч. 2 ст. 19 ЦК України).

До форм зловживання правом цивільне законодавство відносить, зокре­ма, шикану (дії громадян і юридичних осіб, які здійснюються виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі), використання права з метою обме­ження конкуренції, використання домінуючого положення на ринку тощо. Що ж стосується інших форм зловживання правом, то із норм ЦК України

262

можна зробити висновок, що законодавець бачить їх у здійсненні права пг|нпумно і недобросовісно. Актуальною ця проблема є на сьогодні і у ви-Гіадках зловживання інформаційними правами.

V доктринальних дискусіях щодо поняття "зловживання правом" найбі-и.шу цікавість викликають погляди тих авторів, які вважають, що здійс-НОННЯ права не може бути протиправним: дії, які називають зловживанням приіом, насправді здійснені за межами права, вони лише зовні нагадують ідійснення права, фактично будучи протиправними за характером [330, І 96; 105, с 427; 178; 104; 290, с. 29-30].

Для обгрунтування цих положень цивілістами наводяться аргументи, які М М. Малеіна піддає ґрунтовному аналізу [295, с 16-21].

1 Іо-перше, сам термін "зловживання правом", на її думку, позбавлений І інсу, оскільки поєднує взаємовиключаючі поняття. По-друге, з концепції шонживання правом випливає, що громадяни узнають про своє дійсне пра­но не із закону, а лише після здійснення певних дій та їх оцінки правозасто-I овчим органом. Це не відповідає принципу законності і відкриває можли-ІІІ 11, довільного судового тлумачення змісту суб'єктивних прав.

І Іо-третє, норма - принцип не може бути підставою виникнення негати-ІНИХ наслідків для адресата, оскільки цивільна відповідальність настає ви-f тишо у відповідності з конкретною нормою закону, яка визначає склад пр.шопорушення.

Між тим, небагаточисельна судова практика того часу не укріплювала, п,і переконання автора, правовий порядок, як висловлюються ряд авторів, а іквзувала на недоліки законодавства, підтверджуючи, що дії, здійснені за Мвжами права є правопорушенням [295, с 20].

Слід зазначити, що при здійсненні права кожним із управомочених

б'ектів, може виникнути колізія інтересів. Це породжує питання: чим

Повинен керуватися юрисдикційний орган, якщо здійснення суб'єктивного

права одного суб'єкта перешкоджає чи обмежує здійснення суб'єктивного

прана іншого суб'єкта.

Ангори відмічають, що прокласти точно визначену межу між свободою і ористуватися своїм правом і обов'язком поважати право сусіда - теорети­чно неможливо: ця межа у кожному спірному випадку повинна бути визна-■м-ііа судом [202, с 133].

Таким чином, значення суду у таких випадках полягає не у покладанні покарання за порушення, а у виборі оптимального поєднання здійснення іусі річних суб'єктивних прав громадян.

Вірною слід визнати думку про те, що роль законодавства у судовій практиці полягає не в тому, щоб вказати кожному інтересу схов, а у тому, щоб організувати сумісне функціонування всіх прав, пом'якшити зіткнення пі пресів, які за ними виступають, і встановити між ними належну рівнова­гу 1184, с. 402].

263

Інші вчені справедливо вказують на те, що проблема свободи полягає не у протиставленні, а у діалектичній єдності особистої свободи і суспільного правопорядку, не у наявності меж поведінки особи, а у якості і сутності цих меж [288, с 12; 289; 292].

На думку М.М.Малеіної, у законодавстві відсутні будь-які способи оці­нки суб'єктивних прав для людини. Можливо, що на удосконалення зако­нодавства у цій сфері вплинула позиція юристів, які вважають, що "штучне створення певного "антагонізму" між різними категоріями прав невиправ­дано [386, с 222].

Між тим, спроби порівняння значущості суб'єктивних прав громадян все ж проводилися. Існує точка зору, що систему основних прав і свобод характеризує не тільки їх групування, але і пріоритети, яких притримується Конституція в їх послідовному розташуванні (особисті, політичні, соціаль­но-економічні) [243, с 197].

Так, автори пропонують вважати соціальні цінності нерівнозначними і, зокрема, розглядати адвокатську таємницю більшою соціальною цінністю, ніж лікарська таємниця [326, с 16]. На нашу думку, таке порівняння не завжди коректне і повинно провадитися з урахуванням кожного конкретно­го випадку.

В разі ж зіткнення суб'єктивних прав, необхідно обирати компромісне рішення, яке має на увазі обмеження обох конкурентних прав.

Важливо підкреслити, що відмова громадян і юридичних осіб від здійс­нення належних їм інформаційних прав не тягне припинення цих прав, за виключенням випадків, передбачених законом. У тих випадках, коли закон ставить захист цих прав у залежність від того, чи здійснювалися ці права розумно і добросовісно, розумність дій і добросовісність учасників інфор­маційних правовідносин передбачаються.

У випадку ж колізії добросовісно і розумно здійснюваних інформацій­них прав, суд повинен обрати компромісне рішення, яке допускає обме­ження обох конкурентних інформаційних

Зазначимо, що інформаційні немайнові права мають позитивний харак­тер і, як правило, складаються з декількох правомочностей; громадяни і юридичні особи на свій розсуд здійснюють належні їм права, якщо тільки способи здійснення прав не визначені правовими актами; межі здійснення інформаційного цивільного права співпадають з межами цього права; здій­снення інформаційного права не може бути протиправним; при колізії інте­ресів суб'єктів інформаційних цивільних прав суд повинен обирати комп­ромісне рішення, яке допускає обмеження обох конкурентних прав.

II. Виконання, як форма реалізації інформаційного права, являє собою не що інше, як реалізацію зобов'язуючих інформаційних норм, виконання суб'єктом інформаційного права покладених на нього зобов'язань. Не слід у зв'язку з цим забувати, що сучасне зобов'язальне право України будуєть-

■ і 11.1 певних принципах, детальний аналіз яких наданий Н.С.Кузнєцовою (272, с 9].

Легально проблемам виконання договірних зобов'язань у цивільному Праві присвятила свої монографічні дослідження Т.В.Боднар [142]. Робота Є слугувати підґрунтям для відповідних розробок у всіх сферах цивіль­ної о права і, зокрема, у сфері інформаційних правовідносин.

іокрема, виконання інформаційних зобов'язань знаходить свій вираз у ІДІЙСНенні фізичною чи юридичною особою дій в інформаційній сфері, Передбачених нормою права. Крім того, дії, пов'язані з виконанням інфор-іаційних зобов'язань, можуть передбачатися також у відповідних інфор-Ііційних договорах і в індивідуальних актах, які видаються в процесі пра­но іас/і осування.

Як приклад інформаційних зобов'язань, які містяться в нормах права, Можуть служити, зокрема, конституційні обов'язки громадян у сфері дер-і ншої таємниці. Вони містяться як у тексті самої Конституції, так і в ін­ших конституційних актах. Зокрема, це обов'язок дотримуватися діючого ІвКОНОдавства у даній сфері.

Кожен зобов'язаний неухильно дотримуватися Конституції України та ІЯКОНІВ України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших лю-■'II и (ст. 68 Конституції України).

Не слід забувати, що виконання обов'язків шляхом здійснення певних 11 и и ряді випадків прирівнюється до утримання від їх здійснення. Вико-п.шия у сфері інформаційних відносин, незалежно від того, яким шляхом ЮНО досягається - шляхом активних дій чи утримання від них, шляхом '" (діяльності, завжди пов'язано з втіленням у життя зобов'язуючих припи-

■ пі інформаційного законодавства.

III. Дотримання інформаційних норм права пов'язано тільки з реалізаці-СЮ забороняючих інформаційних норм, а в ряді випадків їх розглядають ■иключно як дотримання інформаційних обов'язків. Між тим, смисл, який ІКладається у це поняття теорією права, практично однаковий - йдеться Про утримання від здійснення дій, які знаходяться під забороною, тобто іаборонені нормами права.

< Лід зазначити, що недопущення здійснення дій, які можуть спричини-іп шкоду суспільству і особі у сфері інформаційних відносин - основне при значення і соціальна роль даної форми реалізації інформаційного права.

Відомо, що дотримання обов'язків завжди має пасивний, а не активний іврактер. Отже, реалізація даної форми досягається і у цій сфері суспільних иідіюсин завдяки утриманню від здійснення заборонених законом дій, а не п і плу здійснення активних дій суб'єктів права.

І У. Застосування розглядається традиційно однією з важливих форм ре­алізації норм права. Загалом, правозастосовча діяльність вважається склад­ним процесом. Такий процес виявляється одночасно і способом, і засобом

264

265

організації реалізації права; як стадія правового регулювання; як юридич­ний факт; як елемент механізму правового регулювання. При цьому ствер­джується, що застосування права завжди є дією, актом поведінки управо-моченої особи, державного органу, спрямований на реалізацію норми права [101, с 390].

Неодноразово зверталась увага на те, що застосування права можна ро­зуміти у вузькому і широкому розумінні. Так, в широкому розумінні, всі громадяни застосовують норми права, виконуючи, дотримуючись і викори­стовуючи їх; а у вузькому - застосування права є прерогативою тільки спе­ціальних органів. Слід при цьому зазначити, що останнє розуміння не мож­на визнати виправданим, оскільки це в жодному разі не сприяє з'ясуванню специфічних якостей застосування права як спеціальної владно-організуючої діяльності держави. Саме тому такий підхід не отримав під­тримку.

В свою чергу, для розуміння процесу застосування інформаційного пра­ва важливо з'ясувати юридичні умови, які йому сприяють і які не можна звести лише до санкцій.

Серед них можна назвати:

• наявність чітко сформульованих соціально корисних завдань інфо­рмаційних норм права, які сприяють формуванню внутрішніх мотивів пра­вомірної поведінки в інформаційній сфері;

• наявність конкретних інформаційних норм, які прямо передбача­ють обов'язок відповідного органу, або посадової особи застосовувати но­рми інформаційного права;

• наявність загальних приписів, які мобілізують соціальних суб'єктів на реалізацію норм інформаційного права;

• і, нарешті, головна умова нормального застосування - відповід­ність волі держави, яка закріплена у положення інформаційного праві, волі соціальних суб'єктів, які цю інформаційну норму застосовують.

Крім того, застосування інформаційного права можна розглядати з точ­ки зору владно-організуючої діяльності компетентних суб'єктів з реалізації вимог норм інформаційного права шляхом конкретизації загальних припи­сів для індивідуального, конкретного випадку.

Зазвичай акти - дії завершуються прийняттям актів - документів. Таким чином, акти застосування, як документи, мають різні форми, оскільки опо­середковують багатосторонню виконавчо-розпорядчу і охоронну діяльність держави; вони, крім того, передують реалізації норм права, а їх головне призначення - її організація. Акт застосування як дію управомоченої особи можна віднести до стадії реалізації корми права.

Із вищезазначеного слідує, що застосування інформаційного права мож­на розглядати, з одного боку, як форму реалізації інформаційного права, в зв'язку з тим, що існують і інші (дотримання, виконання, використання); а

і пішого боку, як стадію реалізації норми інформаційного права, оскільки її і осування є кінцевою стадією завершуючого етапу правового регулю-м.ішія, який являє собою дію, яка визначає наступні вчинки суб'єктів - уча-I ИИКІВ конкретного інформаційного правовідношення.

Акт застосування - це різновид юридичного факту чи елемент складно-мі фактичного складу, який має призначення внести організованість, впо­рядкованість у конкретні суспільні відносини. Зазначимо також, що кожен н і застосування інформаційного права повинен мати певну мету. В разі ф.ік пічного досягнення цієї мети, таке застосування буде ефективним.

< (скільки застосування норми інформаційного права пов'язане із здійс­ненням і диспозиції, або санкції, з цього випливає, що акти застосування у і ■ і її сфері опосередковують або правоохоронну діяльність державного ор-і ту (зокрема, рішення суду з конкретної цивільної справи) у сфері інфор-і.іцінної діяльності, або виконавчо-розпорядчу діяльність державного ор-

■ ту (наприклад, розпорядження державними інформаційними ресурсами).

Вважається, що єдність норми права і акту застосування зміцнює юри-

■ іі'іі■ і гарантії правомочностей і юридичних обов'язків, але не тягне авто-

■ і пічне виконання норми права. Це зауваження також може бути повною мірою віднесено до інформаційних правовідносин.

Реалізація актів застосування, за загальним правилом, вимагає прове-

я значної" організаторської роботи державних органів та інших

суб'єктів, які застосовують норми права. Саме тут необхідними стають

іерервні двосторонні зв'язки між суб'єктом акта застосування і

«стами - безпосередніми виконавцями.

Таким чином, усі індивідуальні акти в інформаційній сфері, у своїй су-

і пності забезпечують, в тому числі, і державне управління. Звідси зрозу-

іі ні, що застосування права виступає як одна із форм державного керуван-

м і ' успільством, що має вплив на розвиток конкретних інформаційних сус-

іп ІЬНИХ ВІДНОСИН.

Важливо зазначити, крім того, що функції застосування права не мо-іи. протирічити функціям самого права.

Якщо йдеться про регулятивні і охоронні функції, то розуміється закрі-ііпсіїїія пануючих інформаційних суспільних відносин, надання їм відпові-піі'і врегульованості, охорони, а також стимулювання розвитку нових ін­формаційних відносин.

І сред соціальних функцій слід назвати функції економічні, політичні,

іьтурно - виховні тощо. Саме ці функції є такими, які випливають із са-миі природи застосування права і відрізняються цим від інших форм реалі-і.іпіі права.

Слід підкреслити, що головним призначенням застосування права є за­їк-течения і реалізація норм права шляхом прийняття актів застосування. І аким чином, функції застосування права відрізняються від безпосередньої

266

267

реалізації норм права шляхом дотримання, використання і виконання як фактичної діяльності суб'єктів права.

Загалом, правозабезпечувальна функція полягає в тому, що застосуван­ня права забезпечує дотримання, виконання та використання норм права і виконує її будь-який акт застосування.

Наприклад, якщо рішення у справі про захист честі і гідності не буде прийняте, то і виконання норми цивільного права, яка передбачає відпові­дальність за дане порушення прав особи, не буде реалізованим.

Звідси можна зробити висновок, що застосування інформаційного права в силу правозабезпечувальної функції є способом організації фактичної поведінки з реалізації права.

Що стосується функції індивідуального правового регулювання в інфо­рмаційній сфері, то воно полягає у тому, що застосування права забезпечує уточнення норм інформаційного права з урахуванням певних обставин, а також конкретизацію суб'єктивних прав і обов'язків учасників інформацій­них правовідносин. Так, в рішенні суду на основі норми права встановлю­ється та чи інша відповідальність за порушення норми, яка має бути засто­сована до даного конкретного правопорушника цього права. Якщо узагаль­нити, можна вважати, що дана функція полягає у диференціації правового регулювання у відповідності із загальною нормою права і з конкретним життєвим випадком.

Не можна не зупинитися у зв'язку із проблематикою даного розділу на питанні стадій застосування права.

Як відомо з теорії права, правозастосування - це завжди логічна дія. Воно полягає у підведенні будь-якого індивідуального випадку під загальне правило норми права. Належне спрямування цього процесу забезпечує за­конність і обґрунтованість застосування. Це також дозволяє уникнути від­хилення від вимог норм права.

Правом вироблені основні вимоги, які пред'являються до процесу за­стосування норм. Серед них слід, перш за все, слід назвати законність і об­грунтованість. Законність означає застосування норм права у відповідності до закону. В іншому випадку, буде мати місце не застосування норм права, а уникнення їхніх вимог. Акт державного органу в такому разі може вияви­тися актом фіктивного застосування, може бути оспорений, визнаний нік­чемним і буде відміненим.

Обґрунтованість, в свою чергу, означає, що застосування норм права має виходити з усіх тих фактичних життєвих обставин, які містяться у гіпо­тезі норми права чи передбачаються санкцією, тобто тих обставин, які в силу дії норми права можуть і повинні тягти за собою виникнення, зміну чи припинення даного конкретного правовідношення.

Основні стадії процесу застосування норм права полягають зазвичай у наступному:

• аналіз фактичних обставин справи, з якими пов'язано застосування тої норми;

• вибір правової норми для визначення поведінки учасників правові- інмпя чи для оцінки поведінки, коли застосовується санкція;

• з'ясування змісту норми права;

• роз'яснення норми права компетентним державним органом чи їм суб'єктом;

• прийняття акту застосування норми права.

Ні СЛІД визначати в якості стадії застосування норми виконання акту за-иання. Це, скоріше, заключний етап реалізації норм права, який не її і.ся у наведену схему. Виконання при цьому завжди є більшим, ніж

И| застосування. Це, скоріше, перетворення норми в життя, її реаліза-

I ціновому рахунку у повному обсязі. Додатково зауважимо, що аналіз фактичних обставин відбувається най-і н ііше, саме по собі, поза юридичним полем, оскільки компетентний ор-і ці на цій стадії орієнтується спочатку щодо правових норм, які можуть

исовуватися у подальшому. Тому стадії, зазначені вище, як правило, . пінвідносяться, супроводжують одна одну.

Надзвичайно важливе значення має аналіз фактичних обставин справи,

її ції полягає у з'ясуванні усіх фактів (необхідних дій і подій), з якими

і іпіс застосування норми, а також в оцінці юридичного значення цих

ф м і мі. Гак, факти є юридично значимими у разі, якщо норма права

і'язує з ними виникнення, зміну чи припинення правовідносин, характер

і розмір санкцій. Типові факти і обставини, за наявності яких застосовуєть-I и норма, зазначені в гіпотезі норми. Без такого уточнення не можна з впе-іп пісно казати про те, чи має даний факт юридичне значення. Так, у бага-м...\ галузях права прямо закріплюється обов'язок компетентних органів ПОВНО, всебічно і об'єктивно дослідити усі обставини справи, особливо як-

йдеться про з'ясування характеру правопорушення чи про застосування

ІІНКЦІЙ. Цієї вимоги слід дотримуватися і під час застосування диспозиції. Цо< нідженню підлягають, таким чином, всі обставини, з якими гіпотеза Норми, що застосовується, пов'язує диспозицію.

(Ітадія вибору норми права характеризується виявленням тієї норми, яка розрахована на регулювання даних відносин. Для цього необхідно переві­риш, чи не відмінена норма, чи не протирічить нормі, яка має більш високу юридичну силу; характер дії норми - чи вона пряма, чи опосередкована, гобто функціонує у поєднанні з іншими нормами; межі дії норми в часі, просторі і по колу осіб тощо.

Враховувати необхідно також і правила щодо неможливості виправдо­вуватись незнанням закону і те, що закон зворотної сили не має. І лише в німому законі повинно вказуватись на можливість поширення його на від-НОСИни, які виникли до його прийняття.

268

269

Творчий і достатньо складний характер процесу застосування норм ін­формаційного права опосередковує багатогранну організаційну діяльність кожного державного органу в інформаційній сфері, що можна охарактери­зувати, як необхідну форму здійснення всіх основних функцій держави і реалізації функцій права у названому напрямку.

Завдяки практиці застосування норм права перевіряється їх ефективність. Результати цієї стадії враховуються у подальшому процесі правотворчості.

Процес тлумачення норм права - це з'ясування їх смислу і роз'яснення змісту. Заключною стадією застосування норми права є прийняття рішення. Вона характеризується виданням акту застосування права, який має відпо­відати певним вимогам.

Наступною проблемою, яка потребує дослідження є застосування норм інформаційного права.

Слід зазначити, що у попередньому розділі даної роботи ми звернули увагу на те, що норми інформаційного права реалізуються, перш за все, в процесі правового регулювання інформаційних відносин.

Цими нормами, як ми переконалися, керуються усі суб'єкти права. При цьому досягають в процесі правозастосовчої діяльності мету і завдання, які стоять перед ними, співставляючи з названими нормами свої дії.

На думку спеціалістів у сфері інформаційного права, "саме застосування норм інформаційного права виступає як специфічна дія даного права, як реалізація його норм, положень, статей; воно характеризує здійснення тих приписів і правил, які встановлює інформаційне законодавство" [342, с.51].

Таким чином, повна реалізація законів, актів інформаційного характеру у повній відповідності з їх змістом і духом, смислом без будь-яких відхи­лень від закону - найважливіше завдання застосування норм інформаційно­го права.

Слід зазначити також, що реалізація норм інформаційного права завжди тісно пов'язана з правомірною поведінкою учасників інформаційних пра­вовідносин. Йдеться про таку поведінку, яка передбачає утримання від здійснення правопорушень в інформаційній сфері, і яка може виступати як у формі активних дій, так і у формі бездіяльності.

Прикладом першого може слугувати, зокрема, дії автора з метою опуб­лікувати свій літературний твір; прикладом другого - якщо автор не чинить перешкод поширенню інформації про свій літературний твір.

Застосування норм інформаційного права характеризується, на думку М.М.Рассолова, рядом специфічних рис: "По-перше, застосування інфор­маційно-правових норм, будучи одним із видів організуюче-владною дія­льності відповідних державних органів, пов'язане із конкретними способа­ми вирішення інформаційних ситуацій і спорів, і воно потребує від учасни­ків інформаційних правовідносин спеціальних знань як у сфері предмету інформації, так і у сфері права. Для цього законодавець і наділяє їх відпові-

к. компетенцією, маючи на увазі, що правозастосовча діяльність в інфо-

і ійііійній сфері має підвищену соціальну значимість.

і |о друге, застосування норм інформаційного права здійснюється в межах ІІіформаційно-правових відносин і правомочності учасників цих відносин ні, по-різному і нерідко недостатньо врегульовані законодавством. Це

шино стосується проблем інформаційної безпеки і державної таємниці.

і Іо третє, інформаційно-правозастосовча діяльність - досить складна ді-iiui.iik' 11, і її реалізація відбувається у вельми різних видах і формах.

І (с може бути і організована робота у сфері інформатизації, і робота, і і.ша з виконанням норм законодавства про ЗМІ, телебачення тощо.

Нарешті, по-четверте, застосування норм інформаційного права не зав-і ш і.шсршується у чітко встановлених правових рамках. Застосування Норм може супроводжуватися лише констатацією реалізації якихось юри-

Ш х фактів, інформаційних подій, не передбачати покарання порушни-

і їй Інформаційного порядку" [342, с 52].

< 'іже, можна узагальнити, що застосування норм інформаційного права II ійчастіше розглядається в спеціальній літературі одним із видів державної п і і (.пості, який спрямований на реалізацію ідей інформатизації всього су­ пі іьства, оскільки саме в процесі цієї діяльності держава організовує чітке іотримання інформаційно-правових приписів, охорону і захист інформа­ ційних прав і інтересів усіх учасників правовідносин.

(r госування норм інформаційного права здійснюється в різних формах.

< К повною формою застосування норм інформаційного права, як пока- і.иі аналіз, є точне дотримання даних норм усіма учасникам інформаційно- Ііравових відносин. їх застосування у суспільстві грунтується на добровіль- ИОМу їх дотриманні у переважній більшості випадків.

Гобто особи діють у відповідності з нормами і утримуються від право­порушень в інформаційній сфері. Так само діють, як ми переконались, і •і п піки, зокрема, цивільних правовідносин, які реалізують конкретні ін­формаційно-правові функції. Відповідно діють у своїх сферах і учасники і імшістративно-правових, кримінально-правових та інших правовідносин.

Формою застосування норм інформаційного права прийнято називати ПКОЖ реалізацію спеціальних актів відповідними органами держави чи Посадовими особами. Вони дозволяють втілювати в життя інформаційно-Правову норму в кожному конкретному випадку.

За такої форми правозастосування, використовуючи відповідні закони, а ПКОЖ юридичні приписи інформаційного спрямування, посадова особа чи Мржавний орган вирішує в межах своїх повноважень конкретне завдання.

В літературі звертається увага на те, що кожного разу при вирішенні і пору між двома фірмами щодо законності використання інформаційних 0ИСТЄМ, суд встановлює фактичні взаємовідносини сторін (позивача і відпо-ІІдача), визначає, на підставі відповідних норм інформаційного законодав-

270

271

ства те конкретне правовідношення, яке між цими фірмами існує, а потім приймає рішення - чиї вимоги задовольнити, чи відмовити у позові обом сторонам [342, с 53].

Не викликає заперечень і той факт, що застосування норм інформацій­ного права засноване на чіткому дотриманні норм права і законів. Таким чином, застосовується саме та інформаційно-правова норма, яка врегулює цю ситуацію саме в цій конкретній ситуації.

При цьому застосування норми не повинно у подальшому викликати заперечень чи скарг з боку зацікавлених суб'єктів права.

Не можуть відступати від норм інформаційного законодавства також суди, керівники фірм засобів масової інформації, організацій, підприємств тощо. Чітко дотримуючись принципу законності, вони не можуть за влас­ним переконанням тлумачити закон.

Суб'єкти інформаційного права, разом з тим, покликані дотримуватись також спеціальних стадій правозастосовчої діяльності, які являють собою певний цілісний процес, який передбачає вирішення як організаційних, так і правових завдань з реалізації норм інформаційного права.

На думку М.М.Копилова [254, с 51-57], цей процес включає в себе на­ступні стадії: постановка мети правозастосування; збір, обробка і оцінка інформації із ситуації, що виникла (або у справі); прийняття відповідного рішення по ситуації (справі); передання прийнятого рішення для реалізації.

Слід, на нашу думку, додати, що названий процес включає також стадію виникнення ситуації, яка потребує правозастосовчої діяльності і заключну стадію - саму реалізацію, без деталізації цього процесу.

Можливий, безумовно, і інший підхід до визначення стадій правозасто-совчого процесу у сфері інформаційного законодавства.

Наприклад, застосування інформаційно-правових норм може містити лише встановлення фактичної основи справи, аналіз юридичної ситуації і прийняття рішення по справі. Однак, смисл аналізу полягає в тому, щоб показати, що застосування норм інформаційного права являє собою ціліс­ний, але у той же час такий, що розвивається, процес, який передбачає до­слідження і інших характеристик правозастосування. Наприклад, просто­рово-часова.

У зв'язку з цим, вважаємо за потрібне підкреслити, що норми інформа­ційного права, так само як і інші юридичні норми, застосовуються на пев­ній території і на протязі певного часу. Іншими словами, в процесі правоза­стосовчої діяльності в інформаційній сфері слід чітко уявляти собі дію вка­заних норм у просторовому і часовому вимірах.

Закони України та інші акти інформаційного характеру, прийняті відпо­відними державними органами країни у встановленому порядку, діють на всій території України. Слід зазначити, що застосування цих актів можливе

інше на території певної місцевості, якщо це прямо передбачено в законі чи іншому акті.

Норми інформаційного права діють зараз і за межами України, напри­клад, у сфері реклами, при укладанні із зарубіжними країнами договорів про рекламу, правила яких діють за умови пріоритету норм міжнародного прана. У відповідності із ч.2, ст.З Закону України "Про рекламу", якщо міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Нерховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передба­чені законодавством України про рекламу, застосовуються правила міжна­родного договору [50].

Певним чином ускладнено застосування норм інформаційного права в часі В першу чергу, необхідно мати на увазі початок і закінчення дії даної норми або закону чи акту в цілому.

Як і будь-який інший закон, за загальним правилом, закон інформацій­ного спрямування набуває чинності з моменту його опублікування. Може пути вказаний в законі і строк, з якого він набуває чинності. З дня відміни іакону інформаційного спрямування, завершується і його застосування. Якщо цей закон був виданий на певний строк чи період, то він із закінчен­ням строку, вказаного в цьому законі, не застосовується.

Суттєве значення має при цьому питання поширення впливу закону на події і відношення, які виникли до набуття ним чинності. Зрозуміло, що тут має діяти загальновизнане правило про те, що закон зворотної сили не має. З цього випливає, що до кожної негативної інформаційної події, факту, від­носин застосовується закон або норма інформаційного права, за яких ця подія, факт, відносини відбулися. Тому новий закон чи норма повинні за­стосовуватися лише до тих інформаційних подій, які відбулися до набуття чинності закону (норми).

Зрозуміло, що цей принцип має істотне значення для застосування норм інформаційного права, включаючи і відповідні інформаційні статті цивіль­ного, адміністративного чи кримінального законодавства.

Для точного і правильного застосування норм інформаційного права до ТОЇ чи іншої інформаційної ситуації необхідно, перш за все, на думку М.М.Рассолова, щоб той, хто застосовує ту чи іншу розглядувану норму (головний редактор газети, керівник рекламного агентства, автор програм­ного продукту тощо), чітко і вірно усвідомив зміст і смисл даної норми |342, с 57].

Кожна норма інформаційного права знаходить свій вираз в законах як джерелах інформаційного права. В названих законах відображається зміст норм інформаційного права, їх мета, спрямованість, сутність, взаємозв'язок з іншими нормами тощо. З цього випливає, що для з'ясування конкретної інформаційної норми вимагається вивчення самого закону, в якому ця нор­ма міститься.

272

273

Тлумачення закону інформаційного спрямування - це безпосереднє ви­вчення його змісту з метою подальшого застосування на практиці. Тлума­ченню підлягає будь-яке джерело інформаційних прав - закон чи інший нормативний акт інформаційного спрямування, який встановлює правила поведінки суб'єктів інформаційних правовідносин.

Слід особливо зазначити, що норми інформаційного права регулюють типові інформаційно-правові ситуації, які являють собою специфічні пра­вила поведінки. Між тим, норми характеризують найбільш важливі риси окремої ситуації чи казусу, і не приймають до уваги її особливості.

Зокрема, ст. 861 ЦК України зобов'язує підрядника передати замовни­кові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим. Слід було б додати: "і характер ін­формації являє значну цінність для замовника". Конфіденційність одержа­ної сторонами інформації передбачена у ст.862 ЦК України: "Якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сто­рони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони". Аналогічні норми передбачені ст. ст. 865, 866, 868 ЦК України, які присвячені договору побутового підряду.

Однак всіх інформаційних колізій, які можуть виникнути між учасни­ками цих правовідносин, передбачити неможливо.

Вони також не можуть врахувати всі види інформації, які для цього необхідні.

Таким чином, законом, як завжди, встановлюються лише найбільш за­гальні і типові випадки. Саме це дозволяє авторам стверджувати, що "за­стосування конкретної норми інформаційного права у конкретній ситуації обов'язково передбачає з'ясування смислу і змісту вказаної норми, її роз­ширювального тлумачення, пояснення, ув'язки з поведінкою окремих лю­дей" [342, с 58].

Слід зазначити, що суб'єкт права, якщо він застосовує інформаційно-правову норму, перш за все, має пересвідчитися у наявності даного закону та його достовірності, а потім вже тлумачити закон в інформаційній сфері. Необхідно, крім того, переконатися в тому, що саме ця норма може бути застосована до відносин, що цікавлять, і що вона прийнята органом, який має за законом право приймати відповідні норми.

Це питання немає потреби з'ясовувати при застосування законів Украї­ни в інформаційній сфері чи Указів Президента України, оскільки, зрозумі­ло, що їх компетенція регламентована Конституцією та іншими законами.

Слід звернути увагу на непоодинокі випадки колізії законодавства на практиці. Йдеться про закони України та інші нормативні акти інформацій-

« прямування. У такому разі суд, або інший орган, який застосовує

• ниш їм, виявивши таке протиріччя, повинен відмовити у застосуванні .і, пі.) протирічить українському інформаційному законодавству.

И процесі застосування інформаційно-правових норм, які містяться в - і і- різних органів виникає необхідність з'ясувати, чи діяв той чи інший црі .пі у відповідності з Конституцією і інформаційним законодавством.

І пп.ки після всіх зазначених вище стадій, суб'єкт інформаційного права ін< ртипься до безпосереднього тлумачення закону у його безпосередньому ці ічоині. Йдеться, зокрема, про аналіз змісту норм, які в ньому містяться.

Можна констатувати, що єдиний підхід до проблеми видів тлумачення ■■и і>м in не опрацьовано. В науковій літературі з інформаційного права мо-11і.і іустріти сьогодні небагато робіт присвячених тлумаченню законів саме

| піп сфері.

і) інформаційному праві можна вести мову, перш за все, про офіційне і " і кове тлумачення законів. Офіційне тлумачення законів в інформаційній

• фсрі можна розглядати як тлумачення уповноваженими на це державними органами і посадовими особами. Слід додати, що даний вид тлумачення скріплюється у законодавчому порядку і підлягає беззаперечному і безспі- риому виконанню.

В свою чергу, офіційне тлумачення поділяється на легальне і судове. 'і, і.шьііе тлумачення законів в інформаційній сфері дається державним "і>і іііюм, уповноваженим на це, і розглядається як обов'язкове для застосу-н.пит до конкретних ситуацій.

Особливим видом офіційного тлумачення законів в інформаційній сфері ■ ' удове тлумачення.

Таке тлумачення може надаватися самим судом в процесі вирішення Конкретної інформаційної справи чи випадку, з приводу якого цей закон і,к юсовується. Судове тлумачення міститься в рішенні чи вироку суду і . ібов'язкове лише з розглянутої інформаційної справи чи випадку.

Отже, самостійним видом тлумачення законів в інформаційній сфері є, и першу чергу, судове тлумачення, оскільки рішення чи вирок суду з ви­рішення інформаційної справи (випадку) набуває владні обриси і навіть певну законодавчу силу; і воно в цьому розумінні не може порівнюватися і тлумаченням норм інформаційного законодавства іншими міністерства­ми і відомствами.

Слід зазначити, що в нинішній час на розсуд суддів передається рішен­ня все більшої кількості питань. Законодавець не встигає за стрімкими змі­нами, які відбуваються у процесі становлення громадянського суспільства: діюча законодавча база так само містить значний обсяг застарілих і неодно-шачних норм. Інформаційне законодавство додає значну кількість законо­давчих актів, які мають різне спрямування. Саме тут постають проблеми суддівського розсуду.

274

275

З приводу цього Й.О.Покровський зазначав ще на початку XX століття, що закон не діє механічно; для свого втілення у життя він потребує живого посередника, який застосує його до конкретного випадку. Таким посеред­ником і є суд. Але суд не є простим розрахунковим чи логічним механіз­мом, він також має свій розум і свої переконання про справедливе і належ­не, і ось для права виникає найбільша проблема: яким має бути принципове відношення судді до закону - чи повинен він завжди і за будь-яких умов бути лише тлумачем і застосовувачем закону чи перед обличчям дійсності йому повинна бути надана більш самостійна і більш творча роль? Питання це набуває особливого практичного значення і гостроти у тих випадках, коли закон відчувається як норма несправедлива чи коли залишає незрозу­мілості і пробіли. Як бути у випадках такого роду? Чи повинен суддя, не дивлячись на це все, все ж звертати свій погляд виключно до закону і за допомогою тих чи інших прийомів знаходити в ньому скриту чи передба­чувану волю; чи повинен він застосовувати закон навіть тоді, коли це при­зводить до явної несправедливості? Чи навпаки, суду повинно бути надано право більш вільного тлумачення, доповнення і навіть виправлення закону відповідно вимогам справедливості і велінням суддівської совісті? Такою проблема залишається з тих пір, як взагалі з'явився закон [329, с 90-91].

Всі поставлені питання актуальні, як ніколи, сьогодні, особливо, коли йдеться про інформаційні відносини. На наше переконання, судовий розсуд можливий у сучасних українських реаліях тільки у межах формально-логічного підходу, тобто судовий розсуд можна застосовувати тільки у ви­падках, передбачених нормами діючого матеріального і процесуального закону. Можливість і необхідність застосування суддівського розсуду може виникнути тільки в державі з розвинутим демократичним режимом.

В юридичній літературі проводяться ґрунтовні дослідження сутності і можливостей застосування суддівського розсуду, розуміння самого понят­тя, його історичних витоків [323; 102, с 19-20; 141; 206, с. 4-17; 218, с. 91; 214], однак у межах даного дослідження розглянути їх докладно немає мо­жливості. Зазначимо лише, що, на нашу думку, завдання судів сьогодні -послідовно застосовувати закон, яким би він не здавався несправедливим. В свою чергу, обов'язок законодавця приймати такі закони, які б не допус­кали різночитань, вчасно переглядати законодавство і своєчасно усувати колізії у законодавстві.

Слід, крім того, додатково розтлумачити і доктринально, і на рівні по­станов Пленуму Верховного суду, наприклад, основні принципи цивільно­го права, які використовують у вирішенні конкретних питань судді. Зокре­ма, поняття справедливості, розумності, добросовісності тощо. Це має ви­рішальне значення для сфери інформаційних відносин, оскільки значна кількість положень, які розроблені щодо мережі Інтернет, носять рекомен­даційний характер, грунтуються, як ми переконались у розділі 1 даного

іоі ндження, на звичаях і моральних принципах. Крім того, до недавнього законодавство в інформаційній сфері в Україні будувалося стихійно, Ні юста гньо професійно і безсистемно. Сьогодні можна спостерігати значні і ИОі гатньо плідні зусилля з подолання таких негативних рис. Отже, можна І подіватися, що норми законодавства в інформаційній сфері не стануть на ІВИВДІ справедливим рішенням суддів, через індивідуальне усвідомлення ІКИЯ формується правова культура в цілому.

Мнукове тлумачення є на сьогодні найбільш поширеним видом тлума-Чі пня законів інформаційного спрямування в Україні, враховуючи відсут­ні, и, значної судової практики, в тому числі - узагальненої судової прак-і пі.и. Гаке тлумачення засноване, перш за все, на наукових розробках, до-і їїч,копиях у сфері інформаційного права. Між тим, таке тлумачення не є Офіційним, отже і не має обов'язкового юридичного значення для посадо-ііііч осіб і державних органів, які застосовують норми інформаційного пра-іі.і І Іаукове тлумачення здійснюється також у коментарях, монографіях, Підручниках тощо з інформаційного права і відіграє безпрецедентну роль в роботі органів, що розглядають інформаційні спори в удосконаленні діючо-і о шконодавства.

Автори справедливо відносять до видів тлумачення законів в інформа-ційній сфері з точки зору способів і засобів, які використовуються в проце-I і ілумачення, наступні види: історичне, системне, логічне і граматичне | 142, с 61-62]. На нашу думку, ці види певною мірою належать до науково-ш шумачення. Так, під історичним тлумаченням розглядуваних законів можна розуміти попередній вид тлумачення, який передує застосуванню гою чи іншого закону; системне тлумачення законів в інформаційній сфері ік-редбачає комплексне, взаємопов'язане вивчення структури, функцій і можливого механізму застосування даного закону. Вивчення закону інфор­маційного спрямування з точки зору засобів логіки носить логічне тлума-ЧЄНИЯ. З позиції логіки детальній характеристиці піддається гіпотеза, дис­позиція і санкція окремих норм інформаційного права, з'ясовується також логічний характер правил поведінки учасників інформаційних правовідно-, пи, відображених у законі. Граматичне тлумачення здійснюється шляхом з'ясування зв'язку розташування слів законодавчого акту тощо.

Всі вищезазначені види тлумачення тісно взаємопов'язані одне з одним і розглядаються, скоріше, як різні ступені вивчення законів перед або під час їх застосування, передбачаючи в ряді випадків послідовне, або і одно­часне їх використання.

Тлумачення законів в інформаційній сфері з точки зору меж правової дії, може бути також: чітко обумовленим законом; обмежувальним; роз­ширювальним.

276

277

Чітко обумовлене законом тлумачення передбачає виокремлення змісту норм інформаційного права саме в тому вигляді, в якому воно розписано в тексті закону, тобто буквальне тлумачення норми.

"Не визнаються патентоздатними винаходами ... алгоритми і програми для обчислювальних машин;., топології інтегральних мікросхем;

... рішення, яке протирічить суспільним інтересам, принципам гуманно­сті і моралі".

(ч.ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" від 15 грудня 1993 р.) [46]

Виражене в цій статті положення саме таке, як воно буквально розписа­но в тексті закону.

Тлумачення, в процесі якого зміст норми інформаційного права звужу­ється, називається в теорії права обмежувальним тлумаченням. Фіксується воно зазвичай в самому тексті закону і використовується у випадку, якщо формулювання закону ширше, ніж сама його дія.

Розширювальне тлумачення законів в інформаційній сфері є таке тлу­мачення, в ході якого зміст норми інформаційного права виявляється шир­шим, ніж воно розписано в тексті закону, тобто в цьому випадку сам закон трактується широко і його застосування передбачає більш широке охоп­лення об'єктів і явищ.

Слід, між тим, особливо підкреслити, що як обмежувальне, так і роз­ширювальне тлумачення законів в інформаційній сфері має бути підтвер­джено практикою реалізації, науково обґрунтовуватись і використовува­тись у точній відповідності з інтересами учасників інформаційних право­відносин, суспільства.

Привертає до себе увагу проблема юридичних фактів і правопорушень в інформаційній сфері.

Відразу після тлумачення, норми інформаційного права, підлягають ре­алізації, застосуваншо і, як результат, втілюються в життя. Однак ці норми підлягають реалізації, застосуванню, коли мають місце умови, які знахо­дять свій вираз в їх гіпотезах. Правовідносини ж з'являються лише в ре­зультаті виникнення обставин, які виражені у гіпотезах зазначених норм.

Так, наприклад, ст. 13 Закону України "Про авторське право і суміжні права" [16] не встановлює конкретних інформаційних взаємовідносин між двома і більше особами. Для того, щоб такі взаємовідносини з'явились, необхідно, щоб як мінімум два автори уклали між собою правочин і стали співавторами.

Юридичними фактами, як зазначалося у розділі 1 даної роботи, є конк­ретні обставини, які тягнуть за собою появу, зміну чи припинення інфор­маційно-правових відносин і, в кінцевому рахунку, сприяють реалізації правових норм в інформаційній сфері.

11і факти, зрозуміло, не існують абстрактно - вони реальні, визначені як і орії права, так і в інформаційній сфері і виявляються у вигляді подій, пі і І різного роду правопорушень.

І Іодією в інформаційній сфері можна визначити юридичний факт, який і п не за собою появу, зміну чи припинення інформаційно-правових відно-

I пи і безпосередньо пов'язаний з конкретною нормою.

І Іаприклад, до подій відноситься поява у встановленому законом поряд-і v нового друкованого видання чи національного телебачення України.

У відповідності із Законом України "Про друковані засоби масової ін­формації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 р. [25], засоби масової інформації, з'явившись, відразу отримують права юридичної особи і несуть ■ імостійно відповідальність за свою повсякденну інформаційну діяльність

II і ст. 1, 11, 16). Ліквідація засобу масової інформації викликає певні юри- іи'іпі наслідки і є свого роду юридичним фактом: наприклад, ця ліквідація мине розформування агентства, передання його майна іншим ЗМ1, розі- Iмі.шия його договорів і угод тощо (ст. 18).

Юридичними фактами є також дії суб'єктів інформаційного права.

В разі їх регламентації у законі, вони також можуть тягнути за собою миінікнення, зміну і припинення певних інформаційних відносин.

Гак, наприклад, важливим юридичним фактом є укладення договору МІЖ роботодавцем і автором винаходу, який створений в порядку виконан­ні! службових обов'язків (ст. ст. 8, 9 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі") [46].

В якості юридичних фактів виступають також правопорушення. В інфо­рмаційній сфері вона пов'язуються переважно з порушеннями певною осо-бою (чи особами) діючих норм інформаційного права, а також прав інших і уб'єктів інформаційних правовідносин. Більш детально ці проблеми роз­глядаються нами у розділі 4 даної роботи.

Своїми особливостями характеризується застосування норм міжнарод­ною права, в складі яких сьогодні наявна значна кількість норм інформа­ційного права. Між тим, проголошення міжнародних договорів верховним правом країни - ще не гарантія від порушення міжнародних договорів. Не­обхідний, крім того, і юридичний механізм виконання міжнародних дого­ворів у національному законодавстві.

Загалом, наявність самих норм національного законодавства, які пору­шують міжнародні зобов'язання, несе суттєву погрозу порушення світового правопорядку. Так звані колізії норм міжнародного і внутрішнього права часто виникають не через недобросовісного виконавця міжнародних дого­ворів, а часто через "технічну" неузгодженість приписів національних за­конів і норм міжнародного права. Випадки колізії норм міжнародного і на­ціонального інформаційного права, які зустрічаються на практиці, створю­ють труднощі для реалізації цих норм суб'єктами права. У національному

278

279

праві при колізії норм зазвичай діє принцип lex posterior derogate priori ("пі­зніше виданий закон відміняє раніше виданий").

Не дивлячись на те, що учасником міжнародного інформаційного дого­вору виступає держава в цілому, а не її окремі органи, від дій останніх у багатьох випадках залежить точне виконання його зобов'язань за міжнаро­дними договорами.

На думку А.Н.Талалаєва [375, с 48-49], "... дуже важливо забезпечити вірну координацію діяльності різних державних органів не лише з укладан­ня міжнародних договорів, але і особливо з їх виконання. Відсутність необ­хідної координації, узгодженості дій державних органів в процесі виконан­ня міжнародних договорів може вести до несвоєчасного чи неналежного виконання зобов'язань з міжнародних договорів".

Слід підкреслити, що існує відповідний порядок вирішення колізій, пе­редбачений сучасним міжнародним правом.

Закріплення конституційного принципу пріоритету міжнародного права є одним із практичних способів передбачення колізій у правозастосовчій прак­тиці держав. Згідно з цим принципом при розходженні (неспівпадінні) норм національного інформаційного права з міжнародними договорами, будуть діяти норми міжнародного права, як це зазначено у ст. 10 ЦК України.

Автори підкреслюють: "У випадку невідповідності між нормами внут­рішньодержавного права і нормами міжнародного права (колізії між ними) держави повинні виконувати свої міжнародні зобов'язання, при цьому по­силання на внутрішнє законодавство не можуть звільнити державу від ви­конання цих зобов'язань" [396, с 11; 388].

Між тим, навіть конституційно закріплене правило про колізію норм міжнародного права, ще не є вирішенням проблеми, оскільки необхідно до­сягти узгодженості норм інформаційного національного законодавства. Для цього може виникнути необхідність оновити цілі групи юридичних норм.

Таким чином, законодавець приймає заходи, щоб узгоджувати норми внутрішньодержавного права з міжнародним правом.

Якщо узагальнити, то можна визначити найбільш важливі моменти в питанні, що розглядається: перш за все, норми міжнародного права можуть і повинні застосовуватись в регулюванні внутрішньодержавних відносин; при колізії норм внутрішньодержавного і міжнародного права повинні за­стосовуватись норми міжнародного права; в свою чергу, держава зо­бов'язана узгоджувати свої національно-правові акти з нормами міжнарод­ного права за умови їх протиріч.

Слід зазначити, що сьогодні доречно вести мову також про про­блему принципів здійснення інформаційних прав, а також про керівні ідеї, що визначають основні закономірності розвитку інформаційних правовідносин.

Як підкреслює О.Городов, принципи інформаційного права відносяться /іо числа неформалізованих правових явищ, оскільки не існує затверджено­го їх переліку, рівно як і легальних визначень і формулювань [189, с 34].

На питання про те, на яких правових принципах грунтується зазначене Інформаційне право, у спеціальній юридичній літературі вже було вислов­лено ряд суджень.

На нашу думку, слід вести мову про принципи інформаційних прав, а ПКОЖ про принципи їх здійснення.

Згідно з думкою В.А.Копилова, формуються такі принципи інформа­ційного права:

1. принцип пріоритетності прав особистості;

2. принцип вільного виробництва і поширення;

3. принцип заборони виробництва і поширення інформації, шкідливої і небезпечної для розвитку особи, суспільства, держави;

4. принцип вільного доступу (відкритості);

5. принцип повноти обробки і оперативності;

6. принцип законності;

7. принцип відповідальності;

8. принцип "відчуження" інформації від її творця;

9. принцип оборотоздатності інформації;

10. принцип інформаційного об'єкту (інформаційної речі) чи принцип двоєдності інформації;

10. принцип поширюваності інформації;

11. принцип організаційної форми;

12. принцип екземплярності [254, с 103-105].

У свою чергу, М.М.Рассолов пропонує у якості принципів інформацій­ного права наступні положення і ідеї, які визначають сутність і зміст даної і .шузі права:

1. принцип пріоритетності інтересів держави;

2. принцип чіткого дотримання законності;

3. принцип чіткого дотримання прав і особистих інтересів людини;

4. принцип рівності громадян перед законом;

5. принцип забезпечення інформаційної безпеки;

6. принцип необхідності програмно-цільового підходу [342, с 24-26]. Вірно звертає увагу О.Городов з цього приводу, на те, що "у запропоно-

ваних системах принципів інформаційного права допущено змішування іагально правових (універсальних) принципів, які пронизують усю систему права, наприклад, принцип законності, міжгалузевих принципів, які прита­манні декільком галузям, наприклад, принцип пріоритетності прав особи чи інтересів держави і специфічних (галузевих) принципів власне інформацій­ного права" [189, с 35].

280

281

До галузевих принципів, які проявляються лише в інформаційному пра­ві О.Городов відносить: принцип свободи продукування та циркуляції ін­формації; принцип балансу інформаційних прав і охоронюваних законом інтересів особистості, суспільства і держави; принцип єдності і диференці­ації інформації та її матеріальних носіїв; принцип режимності [189, с 35].

У відповідності з принципом свободи продукування та циркуляції інфо­рмації, кожен має право вільно шукати, отримувати, передавати, виробляти і поширювати інформацію. Обмеження цієї свободи припускається лише за законними підставами.

Принцип балансу інформаційних прав і охоронюваних законом інтере­сів особистості, суспільства і держави знаходить своє відображення і роз­виток у ряді норм інформаційного законодавства.

Що стосується принципу єдності і диференціації інформації та її матері­альних носіїв, то автор вважає його таким, що належить всьому регулятив­ному полю інформаційного законодавства. Цей принцип обумовлений на­явністю обраної законодавцем юридичної моделі документованої інформа­ції, яка реалізує постулат про знаходження інформації у постійному зв'язку із конкретним носієм і її інваріантності тому з них, на якому вона зафіксо­вана у даний момент. Конкретне закріплення цей принцип отримав у зако­нах про інформацію, про електронний цифровий підпис тощо.

Принцип режимності інформації у розумінні вищеназваного автора ві­дображає ступінь можливих обмежень свободи доступу до інформації та її отримання і закріплений, зокрема, у законі про державну таємницю.

Вважається, що принципи, перераховані О.Городовим, точніше, їх сис­тема, являють собою досить динамічну структуру, що відбувається завдяки розвитку інформаційного права, яке, удосконалюючись, формує нові прин­ципи, які приходять на зміну попереднім. На це можна заперечити, що принципи - досить стале явище, зокрема, для демократичного суспільства і права, тому зміни мають відбуватися не так часто, хоча перелік принципів не може бути вичерпним.

На нашу думку, переважна більшість принципів, названих авторами, повною мірою відповідають принципам цивільного права з урахуванням такого нового об'єкту для ЦК України, як інформація. В цьому можна пе­ресвідчитись, звернувшись до загальних засад цивільного права, перерахо­ваних у ст.З ЦК України.

Це, по-перше, вказує на те, що йдеться про принципи, загальним серед яких є принцип диспозитивності, а по-друге, знов-таки на необхідність вес­ти мову про різного роду інформаційні відносини, що є предметом різних вже існуючих галузей права. Оскільки принцип пріоритетності інтересів держави, зрозуміло, не притаманний диспозитивному методу. І не може об'єднуватись в один перелік з принципами, притаманними галузям, осно­вний метод регулювання відносин для яких - імперативний. Існування ж

Одночасно принципу пріоритету держави і пріоритету особистості, м'яко МВкучи, ускладнено. На наше переконання, головними на сьогодні у демо-11> ішчній державі мають бути принципи, що слугують інтересам особисто-• 11 людини і громадянина. Держава ж розглядається як рівний партнер у ритих відносинах і не може претендувати на загальну пріоритетність, Окрім ряду виключень, які належать до питань безпеки держави і суспільс-іп.і и цілому. Перелік їх має бути чітко визначений і враховуватись при реалізації інформаційних прав.

3.2. Цивільно-правові аспекти реалізації інформаційних прав

Як відомо, зміст цивільних правовідносин складають цивільні права і Обов'язки. Коли вони здійснюються, тоді набувають і соціальної цінності.

На думку Я.М.Шевченко: "Можливість здійснення суб'єктивного циві-ім.пого права полягає в реалізації тих правомочностей, які за своїм змістом Іікладені у правовідносини. Але у цивільних правовідносинах є і і мГсктивні обов'язки, які можуть бути активними, коли особа повинна мчпмяти певні дії, і пасивними, коли вона зобов'язана утримуватися від ПОВНИХ дій" [422, с 71].

Проблемам здійснення суб'єктивних цивільних прав та виконанню су-б'сктивних обов'язків присвячували тою чи іншою мірою свої роботи і ряд ІНШИХ видатних цивілістів [197, с 234; 105; 218; 296; 464].

Для аналізу цивільно-правові аспектів реалізації інформаційних прав, спід попередньо зазначити, що традиційно суб'єктивне цивільне право, з яким пов'язують реалізацію цивільних прав, характеризується через так Іівну "тріаду" можливостей:

• можливість поводитися певним чином;

• можливість вимагати певної поведінки від інших осіб;

• можливість одержати захист порушеного права за допомогою суду, ісржавних органів тощо.

Суб'єктивне право, виникаючи на підставі норми права, набуває само-г пішого значення, відмінного від об'єктивного права, яке існує самостійно, незалежно від того, чи виникли на його основі суб'єктивні права або обов'язки в окремих осіб.

В свою чергу, слід прийняти до уваги застереження про необхідність нідрізняти суб'єктивне цивільне право від правоздатності. Відмінності між цими категоріями полягають у тому, що:

1. суб'єктивне право, на відміну від правоздатності, яка є абстрактною можливістю мати права і обов'язки, конкретне і вирізняється конкретними повноваженнями щодо певних благ;

2. суб'єктивне право може передаватися іншій особі, в той час, як пра-иоздатність невідчужувана;

282

283

3) суб'єктивне право виникає, змінюється чи припиняється за наявності певних обставин (юридичних фактів), а правоздатність є невід'ємною влас­тивістю учасника цивільних правовідносин.

Фізичні і юридичні особи на свій розсуд здійснюють належні їм цивільні права. Це означає, на думку цивілістів, що "всі питання, пов'язані з викорис­танням суб'єктивних прав, включаючи обсяг і способи їх реалізації, а також з відмовою від суб'єктивних прав, переданням їх іншим особам тощо, вирішу­ються управомоченими особами за їх власним переконанням" [194].

Наприклад, при наданні інформації за договором, власник інформацій­ного ресурсу може не лише вимагати сплати грошової суми за надання ін­формаційних послуг, але і зменшити їх розмір, поступитися своїм правом вимоги іншій особі тощо.

В спеціальній юридичній літературі не можна поки що назвати ґрунто­вних монографічних досліджень з проблем договорів у сфері інформацій­них відносин. Однак, загалом, ці питання зачіпаються тою чи іншою мірою у ряді робіт, зокрема, присвяченим праву інтелектуальної власності [146; 210; 286, с.129-132;442].

Мова, переважно, йде про сферу інформаційних відносин, безпосередня мета яких обумовлюється не лише тим, що інформацію треба використати, а і тим, що її треба пізнати. Це впливає на особливість правового режиму її використання.

Реалізація інформаційних прав через надання інформаційних послуг по­требує визначення правової природи договору на надання інформаційних послуг. Зокрема, П.Лютікова, дослідивши різні точки зору з даного питання (зокрема, про можливість врегулювати відносини по наданню інформацій­них послуг за допомогою договору по наданню оплатних послуг або через своєрідний вид ліцензійного договору; чи шляхом договору про передачу речі), прийшла до висновку, що застосовувати договір про надання послуг не можна [286, с 130]. Між тим, ми не можемо погодитись з аргументацією цієї позиції, оскільки саме питання про відсутність матеріального результа­ту послуг можна назвати дискусійним, так само як і неможливість гаранту­вати результат послуг. Навряд чи можна вважати, що виконавця взагалі не турбує питання, чи одержує в подальшому замовник якийсь корисний ефект від переданої йому інформації. Цей висновок також дискусійний.

На нашу думку, мова йде саме про договір про надання послуг, оскільки йдеться переважно про звичайну відкриту інформацію, яка не є результатом творчої діяльності і не складає таємницю. її особливість лише в тому, що вона міститься в інформаційних базах, системах певних осіб, які її збирають, зберігають і надають за договором про надання інформаційних послуг.

В інших випадках, коли йдеться про інформацію, як об'єкт права інте­лектуальної власності - можна вести мову про ліцензійний договір або інші

""І"¹' які відомі праву інтелектуальної власності. Свої особливості буде ІВТИ і поговір на передання секретної інформації.

¹ під особливо підкреслити, що відмова осіб від здійснення належних їм ІІ| с ґиґне припинення цих прав, за виключенням випадків, передбаче­ нії ілкоіЮМ.

Необхідно, між тим, враховувати ще дві обставини. Перш за все, ряд маминих прав одночасно виступають і в якості цивільно-правових і'язків.

Наприклад, у відповідності до закону, опікун не тільки вправі здійсню-

іі 11 її іахист честі неповнолітнього, але і зобов'язаний це робити, якщо того

ігають інтереси опікуваного. Звідси висновок: реалізація ряду

" ' м ивних прав залежить не лише від розсуду управомочених осіб, але і

і" і и|Ч!ііису закону.

І [о друге, слід підкреслити, що в даному випадку мова йде про конкре­ції ■ уб'єктивні права, якими володіють фізичні і юридичні особи.

І Іигання ж про розпорядження правами, які лише можуть виникнути у Суб'єкта у майбутньому, повинно вирішуватися із врахуванням правила Про ге, що "правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не за-"ч|юиені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним" (ч.І ст.27 ЦК і раїни), а "правовий акт Президента України, органу державної влади, Органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і • нужбових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не іііГюроиені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке шімсження передбачено Конституцією України" (ч.2 ст.27 ЦК України). І ому, зокрема, буде недійсним включення в авторський договір умови, яка Обмежує автора у створенні в майбутньому творів на певну тему чи у пев­ши сфері.

Найбільш часто фізичні і юридичні особи розпоряджаються належними їм правами шляхом їх здійснення, "Під здійсненням права розуміється реа-ппація тих можливостей, які надаються законом чи договором володільцю . шЧктивного права. Іншими словами, здійснити суб'єктивне цивільне право - це означає реально скористатися тою ж юридичною свободою, яка і арантована суб'єкту державою" [194]. І яка, на нашу думку, належить йо­му в силу природного права.

Суб'єктивні права і обов'язки взаємопов'язані і їх здійснення залежить ВІД способів реалізації.

В теорії цивільного права вирізняють два принципові способи реалізації фактичні і юридичні [422, с 381]. Фактичні полягають у здійсненні таких дій, які викликають їх майнові і немайнові наслідки, що торкаються прав та інтересів окремих осіб. Між тим, ці наслідки не мають юридичного харак­теру. В свою чергу, юридичні способи здійснення суб'єктивного права по-

284

285

лягають у реалізації дій юридичного характеру: укладання різного роду правочинів, зокрема, інформаційних договорів та інших наслідків.

Як відомо, центральним елементом будь-якого суб'єктивного права є свобода вибору відповідної поведінки самим управомоченим суб'єктом. Це пояснює той факт, що суб'єктивні цивільні права здійснюються, перш за все, через власні юридично значущі активні дії управомоченої особи. Так, напри­клад, володілець інформаційного ресурсу може сам користуватися інформа­цією, може передати її іншій особі за договором надання послуг, обміняти інформацію на іншу, або взагалі передати свої права на свої інформаційні ресурси іншій особі. У всіх зазначених випадках ним реалізується право на свої активні дії, за допомогою яких задовольняються його інтереси.

Право на позитивні дії, однак, тісно пов'язане з іншим, нехай і не голо­вним, але необхідним елементом суб'єктивного права - з правом вимоги відповідної поведінки зобов'язаних осіб. Здійснення суб'єктивних прав в цьому ж плані завжди являє собою органічний сплав можливостей здійс­нення власних дій управомоченою особою з можливістю вимагати вико­нання чи дотримання юридичних обов'язків іншими особами. Конкретна реалізація цих можливостей і являє собою способи здійснення права, як вважають автори [194, глава 11].

Висловлюється також думка, що поняття здійснення права є більш ши­роким за змістом, ніж поняття реалізації, оскільки здійснення права може включати в себе також невизнання визначених дій, коли закон надає суб'єкту можливість скористатись правом. Таким чином, особа має право вибрати між варіантами - використати або відмовитись від використання наданого їй права.

Зазначимо, що приватне право у відповідності з притаманним йому диспозитивним методом регулювання суспільних відносин надає суб'єкту права самостійний вибір цілей у суспільних відносинах, а також способів і засобів їх реалізації. Специфіка методу цивільно-правового регулювання проявляється також в тому, що суб'єкти цивільного права наділені макси­мально повною* ініціативою. Вони на свій розсуд вирішують питання про засоби, шляхи та час реалізації свого права. Важливим є лише те, щоб пра­ва були законними.

Отже, при реалізації інформаційного цивільного права єдиною межею свободи в здійсненні своїх прав є обов'язок фізичної особи не завдавати шкоди третім особам та суспільству.

Слід зазначити принагідно, що норма цивільного права, створюючи мо­дель правовідносин, не може врегулювати всі випадки та варіанти поведін­ки, а лише окреслює можливі напрямки розвитку, тим самим створюючи умови для свідомого вибору конкретних варіантів поведінки. Таким чином досягаються безпосередні результати практичної діяльності. Сконструйо­вана законодавцем модель завжди вужче, ніж реальні відносини. Загалом,

різні суспільні відносини потребують більшого або меншого ступеню дета-іі нації в залежності від їх специфіки, а інформіаційні відносини, як ми по­передньо переконались, мають значну специфіку.

На думку цивілістів, реалізація норми у правовідносинах показує, наскі-пі.ки повно та точно визначені в нормі головні, типові риси даних право-шдносин, наскільки реальна норма [416, с 35]. Можна стверджувати, що межі свободи вибору поведінки визначаються тим, що норма залишає сво-боду для прийняття або неприйняття запропонованого нею рішення, а не пише тим, що певні питання не врегульовані нормою. В цивільних право-підпосинах особливо помітно, що особа вільна у виборі поведінки, яка не протирічить закону, а її діяльність на власний розсуд припустима, як зав­жди, лише у межах веління правових норм.

ЦК України містить, крім того, норми, якими встановлено презумпцію добросовісного та розумного здійснення своїх прав. Так, у відповідності з ч. 5 ст. 12 ЦК України, якщо законом встановлені правові наслідки недоб­росовісного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка осо-би с добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

Щодо форми здійснення інформаційних цивільних прав, то здійснити їх можна як у формі активного використання наданих прав, так і у формі не-шікористання (утримання, відмови від використання) наданого законом права. Найважливіша умова полягає в тому, щоб ця відмова була свідомою. Тобто особа повинна добровільно обирати той чи інший тип поведінки у сфері інформаційних правовідносин, знаючи про всі інші.

Наприклад, у відповідності із ч. 4 ст. 284 ЦК України, фізична особа може отримати всю інформацію і не скористатися своїм правом. В даному разі йдеться про активну поведінку у формі відмови від використання на­даного законом права, але, в той же час, право не можна вважати таким, що не було здійснено. Таким чином, невикористання наданого законом права може бути у формі активної чи пасивної поведінки.

Зазначене дозволяє передбачити, що, по-перше, у випадку, якщо особа не використала своє інформаційне право (навіть за власним бажанням), реалізація права не відбувається. Між тим, не можна стверджувати, що ін­формаційне право не було здійснено. Не слід при цьому забувати, що вибір способу здійснення інформаційного права залежить не лише від самого суб'єкта. Конкретний зміст суб'єктивного інформаційного права, переду­сім, визначається його призначенням, а саме тією метою, для досягнення якої воно необхідне управомоченій особі.

Як приклад, звернемося до суб'єктивного права авторства, яке поклика­но забезпечити суспільне визнання того факту, що особа є творцем нового, самостійного результату творчої діяльності. Цивілісти вважають, що на перший план в даному випадку висувається надана творцю можливість ви­магати від усіх третіх осіб утримання від будь-яких дій, які б заперечували

286

287

чи ставили під сумнів дану обставину [194, глава 11]. Отже, способи здійс­нення суб'єктивного права авторства, тобто конкретні способи реалізації цієї можливості, можуть бути різними, однак сутність їх буде зводитися до вимоги відповідної поведінки зобов'язаних осіб. Право авторства може здійснюватися суб'єктом і через власні активні дії. Однак такий спосіб здійснення права слід розглядати в даному випадку лише допоміжним за­собом його реалізації.

По-друге, реалізація інформаційного права залежить від характеру суб'єктивного права і того, чи зводиться здійснення інформаційного права до однієї дії, чи знаходить свій вираз у триваючих (таких, що повторюють­ся), діях управомоченого суб'єкта інформаційних прав. Так, наприклад, якщо суб'єктивне право на прийняття спадщини на архіви і щоденники може бути здійснене, як правило, лише одноразово, то право користувача за договором надання інформаційних послуг передбачає ряд триваючих, неодноразово повторюваних дій з використання інформаційних ресурсів.

Слід зазначити, що підстави виникнення цивільних прав та обов'язків закріплені на сьогодні у ст. 11 ЦК України. Виходячи із змісту цієї статті, можна стверджувати, що інформаційні цивільні права та обов'язки вини­кають, перш за все, із договорів та інших правочинів; із створення літера­турних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; із завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, а також з інших юридичних фактів (ч. 2 ст. 11 ЦК України). Виникають інформаційні цивільні права та обов'язки також із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки (ч. 1 ст. 11 ЦК України).

Інформаційні цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосеред­ньо із актів цивільного законодавства, а у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, інформаційні цивільні права та обов'язки вини­кають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Авто­номної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування, а також із рішення суду. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення інформаційних цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події Зазначене ви­пливає із норм ч.ч. 3-6 ЦК України.

Способи здійснення суб'єктивних інформаційних обов'язків також ма­ють важливе значення. Здійснення суб'єктивних інформаційних прав зна­ходиться у нерозривному зв'язку з виконанням інформаційних обов'язків. Найкращим чином це можна проілюструвати при реалізації права вимоги, зокрема, в тих випадках, коли управомочена особа може вимагати від зо­бов'язаного суб'єкта виконання певних домовленостей про надання інфор­мації чи збереження її у таємниці, виконання інформаційних послуг тощо.

Таким чином, зв'язок між правом на активні дії і обов'язком третіх осіб не перешкоджати їх здійсненню не завжди помітний в інформаційних пра-повідносинах, але безумовно в них присутній.

Важливо також зазначити, що цивільно-правові інформаційні обов'язки мають неоднаковий зміст. Зокрема, абсолютні інформаційні правовідноси­ни, в яких в якості зобов'язаних суб'єктів виступають усі треті особи, хара­ктеризуються тим, що обов'язки останніх носять пасивний характер, на підміну від відносин зобов'язальних. Так, суб'єктивні інформаційні обов'язки активного характеру можуть виникати у зобов'язаної особи в результаті отримання зустрічного задоволення або призводити до припи­нення інформаційних правовідносин в цілому.

Таким чином, можна стверджувати, що з правом вимоги, яким наділена уповноважена особа, в інформаційних правовідносинах тісно пов'язаний цивільно-правовий інформаційний обов'язок, який становить міру поведін­ки, якої повинна зобов'язана особа дотримуватися. На думку Ю.К.Толстого, цивільно-правовий обов'язок характеризується як міра на­лежної поведінки зобов'язаної особи, якій вона повинна слідувати у відпо­відності з вимогами управомоченого суб'єкта з метою задоволення його інтересів [394, с 46].

Крім того, характерною властивістю цивільного права є те, що суб'єкти цивільного права мають право вимагати від зобов'язаних осіб певної пове­дінки. Ця поведінка закладена і у змісті інформаційних цивільних право­відносин. При цьому суб'єкти інформаційних цивільних правовідносин діють на власний розсуд. Поведінка їх повинна, таким чином, відповідати закону, договору чи звичаям ділового обороту.

Питання, пов'язані з реалізацією інформаційних суб'єктивних прав, ви­рішуються фізичними та юридичними особами на власний розсуд. Ч. 1 ст. 12 ЦК України закріплює на сьогодні це правило дослівно так: "Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд". Отже, вільне во­левиявлення - важлива ознака сучасного цивільного права, яка має значний вплив і на розвиток інформаційних правовідносин.

Пояснюється це, переважно, особливостями цивільно-правового регулю­вання, яке можна охарактеризувати як диспозитивне. Один із фундаменталь­них принципів цивільного права - принцип диспозитивності закріплюється у ст. 12 ЦК України. У відповідності з цим принципом суб'єкти цивільного права вільно здійснюють та реалізують свої права на власний розсуд.

Зауважимо також, що переважна більшість правових норм нового ЦК України грунтується саме на принципі диспозитивності. Йдеться, зокрема, про те, що учасники цивільних правовідносин можуть самостійно прийма­ти рішення щодо встановлення договірних відносин та їх умов, а також щодо обрання того чи іншого способу захисту порушених цивільних прав та охоронюваних законом інтересів тощо.

288

289

Принципу диспозитивності кореспондує і положення ч. З ст. 6 ЦК Укра­їни, у відповідності з яким сторонам договору надається можливість від­ступити в договорі від положень актів цивільного законодавства і врегулю­вати свої відносини на власний розсуд. Зазначені положення складають, на нашу думку, фундамент інформаційних правовідносин і мають враховува­тися усіма учасниками інформаційних відносин.

Слід, між тим, зауважити, що цивільним правом можуть використовува­тися і зобов'язуючі, і заборонні норми, а також норми, що встановлюють певні обмеження. Реалізація тих можливостей, що надаються управомоче-ній особі, якій належить суб'єктивне інформаційне право відбувається у сфері усіх цих норм.

ЦК України у ч. 5 ст. 12 встановлює презумпцію добросовісності та ро­зумності особи при здійсненні своїх цивільних прав. Так, якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснен­ня особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом. Закон, таким чином, форму­лює це положення у вигляді презумпції. Ця презумпція може бути оскар­жена тільки у судовому порядку. Опосередковано зазначена норма також закріплює обов'язок учасників цивільних правовідносин дотримуватись принципів добросовісності та розумності при здійсненні цивільних прав, в тому числі, це стосується здійснення і інформаційних цивільних прав.

Особливої уваги потребує положення, закріплене на сьогодні в цивіль­ному законодавстві, у відповідності з яким нездійснення особою своїх ци­вільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановле­них законом. Наприклад, нездійснення особою своїх повноважень володі­льця авторських прав на твір без наміру відмовитися від авторських прав, не є підставою для припинення усього комплексу авторських прав на твір.

У відповідності із ч. З ст. 12 ЦК України особа може відмовитися від свого конкретного майнового права, наприклад, від права вимоги виконан­ня зобов'язання за інформаційним договором, від отримання авторського гонорару за певним договором та припинити його. Водночас, розробники ЦК України звертають увагу на те, що законодавство не передбачає мож­ливості відмовитися від своїх майнових прав в цілому, наприклад, відмови-тися на майбутнє від права отримувати авторські гонорари за ще неукладе-ними договорами [426, с 23].

Підкреслимо також, що чинне законодавство не надає можливості від­мовитися від права на судовий захист, від немайнових прав особи, зокрема, на захист честі, гідності, ділової репутації, від права на судовий захист осо­бистого немайнового права на інформацію тощо.

Важливим положенням ЦК України є, на нашу думку, те, що особа вправі передати своє майнове право іншій особі за відплатним або безвід­платним договором, крім випадків, встановлених законом. Підставою пере-

і in майна та, відповідно, переходу прав на це майно буде у цьому разі від-

іі або безвідплатний договір купівлі-продажу, оренди тощо [426,

і !3|. Прикладами таких договорів є цілий комплекс договорів у сфері нріпш інтелектуальної власності, наприклад, про передання майнових авто-і" і і us прав.

It сучасному цивільному законодавстві (ст.ст. З, 12, 13 ЦК України) за-

ij. смо на сьогодні загальні засади та межі здійснення цивільних прав.

Отже ілкріплюючи принцип вільної реалізації належних громадянам та юридичним особам суб'єктивних прав, діюче законодавство висуває одно- о і певні вимоги, яких слід дотримуватись при їх здійсненні. В літера-

1. |і градиційно підкреслюється, що зміст цих вимог є різним, оскільки за-

2. і п 11, від призначення і характеру конкретних суб'єктивних прав.

І Іринагідно відзначимо, що закон, разом з тим, містить і ряд таких вимог, и і можуть розглядатися в якості загальних меж здійснення будь-яких ■ ктивних прав. Деякі із загальних меж здійснення цивільних прав у ЦК !'• Р 1963р. позначалися настільки невизначено, що переважну більшість з НИ поводилося виводити із загальних начал і змісту цивільного законодав­ці, і | хоча це питання знайшло своє детальне вирішення у новому ЦК Укра­їни, н разі потреби слід так само користуватися загальними засадами і зміс-іом цивільного законодавства, зокрема, у сфері інформаційних відносин.

І [ерш за все, здійснення цивільних прав не повинно порушувати охоро-нюианих інтересів інших осіб. Зокрема, в ЦК України (ч.2, ст.13) передба-■ік гься обов'язок особи утримуватися від дій, які могли б порушити права ІНШИХ осіб, заподіяти шкоду довкіллю або культурній спадщині. Наявність подібної вимоги пов'язана з тою обставиною, що права різних суб'єктів у , г пільстві тісно чином взаємопов'язані. Це підкреслюється у сфері особи-■ гих немайнових прав особи, де "право однієї особи закінчується там, де починається право іншої". Особливого значення названі вимоги набули НИНІ у сфері права на інформацію та інших, пов'язаних з ним особистих ц. майнових прав.

Здійснюючи свої права, суб'єкт інформаційних правовідносин повинен рахуватися з тим, що інші особи є володільцями аналогічних або інших Прав, які так само визначаються і охороняються законом. Як можна вивести 11 і.ікону, законодавець при цьому виходить із принципів добросовісності і а розумності і вимагає від осіб додержання моральних засад суспільства.

Не слід, між тим, розуміти дане положення так, що цивільний закон Прирівнює моральні норми до правових. Саме по собі порушення мораль­них норм не може тягнути негативних наслідків для учасників цивільно-правових інформаційних відносин. Ми вже наголошували попередньо у розділі 1 на різниці, яка існує між нормами права та моралі, зокрема в Інформаційній сфері. Зміст розглядуваної вимоги, скоріше, полягає в то­му, щоб зорієнтувати як самих суб'єктів інформаційних правовідносин,

290

291

так і правозастосовчі органи на обов'язкове врахування у своїй діяльності правил загальновизнаної моралі. Відомі на сьогодні моральні норми, при­йняті користувачами у мережі Інтернет і моральні норми у сфері журналі­стської діяльності.

Крім того, моральні принципи суспільства грають важливу роль при ви­рішенні цілого ряду цивільно-правових спорів. Загалом, інформаційні циві­льні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами циві­льного законодавства, як це передбачено у ч.І ст.13 ЦК України. При цьо­му не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах; цивільним зако­нодавством не допускається і використання цивільних прав з метою непра­вомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісної конкуренції (ч.І ст.13 ЦК України). В разі недодержання усіх вищезазначених вимог, суд може зобов'язати особу припинити зловживанням своїми правами, а також застосувати інші нас­лідки, встановлені законом.

Щодо інформаційних цивільних обов'язків, то для визначення меж їх виконання слід звернутися до положень ст.14 ЦК України. Так, за загаль­ним правилом, цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених до­говором або актом цивільного законодавства (ч.І ст.14 ЦК України), а їх виконання забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства (ч.З ст.14 ЦК України). Особливо підкреслюється законодавцем, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї (ч.2 ст.14 ЦК України) і може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконан­ня у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодав­ства (ч.4 ст.14 ЦК України).

В літературі підкреслюється, що усі цивільні правовідносини пов'язані з правоволодінням. Так, зміст цивільної правоздатності юридичних осіб роз­кривається через їх правові можливості після набуття певних прав. Автори зазначають, що "цивільні правовідносини мають особливості можливої ре­алізації залежно від їх видів. Це - майнові і немайнові цивільні правовідно­сини, абсолютні і відносні, односторонні і взаємні, регулятивні і правоохо­ронні" [422, с 72]. Регулятивні правовідносини покликані забезпечувати набуття прав суб'єктам цивільного права. Правоохоронні є допоміжними нормальному функціонуванню регулятивних правовідносин. Взаємні пра­вовідносини відображають двосторонній характер розподілу прав і обов'язків, їх еквівалентно-оплатний характер. Спеціалісти передбачають, що характер виконання суб'єктивного обов'язку залежить від суб'єктивного права - він може бути добровільним чи примусовим для обов'язків активного характеру.

і ч і і тернути більшу увагу на загальні вимоги щодо здійснення особами

і к пінних прав і обов'язків, які аналізуються, зокрема, Я.М.Шевченко. Инин містяться у ряді правових принципів, яких дотримуються особи при і пп. пі пні прав та обов'язків цивільного правовідношення.

Ніг і,і радянських часів, досліджуючи проблему здійснення та захисту .піт п.них прав, В.П.Грибанов визначав принципи здійснення цивільних !ц..ні як "ті основні вимоги, які соціалістичне суспільство і таке, що вира-і и мою інтереси, радянське цивільне право пред'являють до управомоче-НОК особи і тих осіб, які від його імені здійснюють належні управомоченому " іктивні цивільні права" [197, с 225-232], і вірно підкреслював, що принципи здійснення цивільних прав повністю підпадають під загальне ми течения правового принципу, тому у наведеному вище визначенні автор мі юбразив лише їх специфічні особливості, які доповнюють ознаки, вказа­ні ілі лльному визначенні правового принципу. Все зазначене має безпо-■ реднє відношення до проблем здійснення і захисту інформаційних циві-іі.mix прав.

І [ерш за все, це - принцип законності. Принцип законності є загальним принципом права. Між тим, законодавець вважає необхідним особливо підкреслювати вимоги дотримання законів при здійсненні цивільних прав. і II України встановлює, що при здійсненні прав і виконанні обов'язків Громадяни і організації повинні дотримуватися закону. В літературі неод­норазово відмічалося, що, здійснюючи своє право, управомочена особа діє п|і.иіомірно, що неправомірного, незаконного здійснення права бути не мо-, г 1105, с. 427; 356, с. 11].

У зв'язку з цим було сформульовано питання про значення самої вимоги дотримання законів при здійсненні права. Автори, відповідаючи на нього, іиходили із того, що здійснення права є реалізацією тих можливостей, які чаї управомоченому саме суб'єктивне право [197, с 225-232]. На їх думку, ІИХІД за межі змісту цього права не є здійсненням, оскільки у цьому випад­ку особа вже не діє як управомочений суб'єкт. Між тим, як вимога дотри­мання законів при здійсненні цивільних прав виступає вимога до управо-моченої особи не виходити за межі наданого суб'єктивного права. В дано­му випадку мова йде про дотримання меж самого суб'єктивного права.

Було б, однак, невірно вважати, як зазначає В.П.Грибанов, що вимога дотримання законів взагалі не відноситься безпосередньо до здійснення цивільних прав. Цивільне законодавство не допускає здійснення прав у протиріччі з їх призначенням у нашому суспільстві і, більш того, передба­чає ряд конкретних складів цивільних правопорушень, пов'язаних саме з недозволеним здійсненням права [197, с 232]. На думку автора, в даному випадку мова йде саме про здійснення права, яке заборонене законом і, від­повідно, незаконне. З цього робиться висновок, що вимога дотримання за­кону відноситься як до дотримання меж суб'єктивного права, так і до до-

292

293

тримання меж його здійснення. Передбачається також, як ми зазначали вище, обов'язкове дотримання моральних принципів суспільства і правил ділової етики.

Цивільне законодавство також включає ряд додаткових правил, які ви­значають межі здійснення цивільних прав у сфері підприємництва, з метою недопущення монополістичної діяльності, тобто таких дій господарюючих суб'єктів, які спрямовані на обмеження, усунення чи недопущення конку­ренції. В разі, якщо такий господарюючий суб'єкт займає на ринку вироб­лених ним товарів чи послуг домінуюче становище, зловживати цією об­ставиною забороняється. Зловживання на ринку інформаційних послуг та­кож, на нашу думку, може призводити до монополії, особливо в умовах недотримання інформаційних прав кожного суб'єкта інформаційних відно­син. Неприпустимою є монополія на інформаційні ресурси і інформаційні мережі загального користування, засоби масової інформації. Подібна мо­нополія може призвести, окрім інших зловживань, до формування безаль-тернативної інформаційної політики і приховування важливої для суспільс­тва інформації.

Принцип неприпустимості недобросовісної конкуренції є втіленням прояву принципу законності при здійсненні цивільних прав і виконанні цивільних обов'язків. Серед проявів такої конкуренції можна перерахувати недостовірні повідомлення щодо якості товарів, які вводять в оману спо­живача і спрямовані на усунення конкурента, неправомірне одержання ін­формації, яка містить комерційну таємницю тощо [422, с 73].

Не допускається здійснення цивільних прав і в межах укладених конку­руючими господарюючими суб'єктами договорів щодо встановлення чи підтримання цін, тарифів, знижок і націнок, поділу ринку за територіаль­ною чи іншою ознакою, видалення з нього інших підприємців тощо. Такого роду угоди заборонені законодавством і є недійсними.

Важливим принципом існування цивільних правовідносин є принцип солідарності і ділового співробітництва, який можна назвати одним із най­більш актуальних для інформаційних цивільних правовідносин. Цей прин­цип полягає в тому, що суб'єкти цивільних правовідносин не повинні по­рушувати права і охоронювані законом інтереси інших осіб, а також допо­магати один одному у виконанні покладених на них обов'язків [422, с 73].

Аналіз змісту згаданого принципу, дозволяє стверджувати, що він ефек­тивно діє саме в нинішній час, і, зокрема, у сфері інформаційних відносин, оскільки означає, перш за все, те, що сучасне суспільство не лише надає громадянам відповідні права, але і забезпечує їх реальне здійснення: схва­ленням справді зацікавленими у цьому особами, підвищенням рівня життя кожного члена суспільства тощо. Те саме можна сказати і про принцип економічності, до якого звертаються у своїх роботах радянські цивілісти.

Ще один принцип - це принцип використання цивільних прав і обов'язків відповідно до їх соціального призначення [195, с 394-389]. Під призначенням права в цивілістичній літературі розуміється та мета, для досягнення якої дане право надане суб'єкту [194, глава 11]. В літературі писловлена думка, що саме з цього принципу випливає принцип поєднання суспільних і особистих інтересів [147, с 138], який має важливе значення для інформаційних цивільних правовідносин. Так, в діяльності журналістів цей принцип набуває свого реального втілення - інтерес кожної особи зна­ні інформацію необхідно поєднувати кожного разу із суспільними інтере­сами, інтересами інших осіб.

Загалом, принцип гармонійного поєднання суспільних та особистих ін­тересів, який в свій час називали принципом всього радянського права, ве­льми актуальний і в наш час. Змінилося, між тим, сутність цього принципу, який розуміється тепер як необхідність врахування прав інших осіб, суспі­льства в цілому при здійсненні прав кожною конкретною особою, право якої закінчується там, де починається право іншої.

Одним із варіантів цього принципу і є принцип здійснення цивільних прав у відповідності з їх призначенням. Саме тому дуже важливо, на думку спеціалістів, з точки зору законодавчої техніки вірно встановити співвідношення між загальним і конкретним призначенням того чи ін­шого суб'єктивного права, а з точки зору практичного застосування за­кону - забезпечити чітке співвідношення між призначенням і здійснен­ням цього права.

Слід зазначити, що призначення суб'єктивних прав або випливає із сутності даного права, або встановлюється самими учасниками цивільних правовідносин в договорі, або прямо визначається цивільним законодав­ством. Так, за договором надання інформаційних послуг, інформація на­дається споживачу для задоволення потреб в інформації. Тому, якщо ін­формація, отримана за договором, використовується для інших цілей, на­приклад, для ведення підприємницької діяльності, це буде означати, що право здійснюється у протиріччі з його конкретним призначенням. Циві­льні права, які здійснюються у протиріччі з їх призначенням, не користу­ються правовою охороною.

Поряд з викладеними вимогами, межі здійснення цивільних прав визна­чаються і рядом інших моментів. Зокрема, правомірність реалізації права може залежати від обсягу право- і дієздатності учасників цивільних право­відносин, а саме, від характеру правоздатності юридичної особи, від вста­новленого законом або договором строку реалізації"права, від наявності чи відсутності певних умов тощо.

Звернемо увагу на проблему зловживання правом в розрізі питань, що розглядаються.

294

295

Відносно новим для українського цивільного законодавства є правило про заборону шикани, тобто про неприпустимість зловживання суб'єктивним правом шляхом вчинення певних дій з наміром завдати шкоди особі, а також зловживання правом в інших формах, яке закріпив новий ЦК.

Найпоширенішим підходом в літературі є той, за якого під зловживан­ням правом розуміються дії суб'єктів цивільних правовідносин, які здійс­нюються в межах наданих їм прав, але з порушенням їх меж. При цьому використання самого поняття шикани ставилося рядом авторів під сумніви [105, с 42-43], інші, до робіт яких ми звертаємось нижче, вважали його іс­нування теоретично виправданим. З останнім положенням погоджуємось також і ми.

Зрозуміло, що цивільні права в нормі мають здійснюватися відповідно до їх призначення, а такі цивільні права, які здійснюються всупереч їх при­значенню, не мають правового захисту. Саме до таких випадків застосову­ється термін "зловживання правом". Зловживання правом називають в літе­ратурі особливим цивільним правопорушенням, основною специфікою якого є те, що дії порушника формально спираються на належне йому пра­во, однак при конкретній його реалізації вони набувають таку форму і ха­рактер, що призводить до порушення прав і охоронюваних законом інтере­сів інших осіб [194, глава 11]. Так, явним зловживанням правом повинні бути визнані дії володільця суб'єктивного права, якщо вони здійснюються з єдиною метою заподіяти шкоду іншій особі (шикана). В якості зловживан­ня правом можуть бути кваліфіковані також і розглянуті вище дії підпри­ємців, які спрямовані на обмеження конкуренції в інформаційній сфері.

Спільними в обох випадках є те, що права здійснюються з незаконною метою, тобто у протиріччі з їх призначенням.

Аналізуючи зміст ст.13 ЦК України, можна дійти висновку, що під зло­вживанням правом слід розуміти не лише дії, вчинені особою під час реалі­зації свого суб'єктивного права з винятковим наміром завдати шкоди іншій особі. Дії, вчинені особою під час реалізації свого суб'єктивного права з неправомірними намірами, в тому числі, з наміром завдати шкоди іншій особі, також слід розглядати як заборонене законодавством зловживання правом [426, с 24].

Отже, реалізація особою наданих їй можливостей недозволеними засо­бами є достатньо поширеною формою зловживання правом. Так, закріп­люючи за автором право на ім'я (інформацію про ім'я), закон вважає при­пустимим таку його форму, як опублікування твору під псевдонімом. Про­те якщо в якості псевдоніма автор обирає ім'я, здатне ввести інших осіб в оману у зв'язку із нагадуванням іншої відомої особи, таке використання права може розглядатися як зловживання ним.

Аіпори пропонують розглядати як зловживання правом випадки, коли " гктом використовуються недозволені засоби його захисту [194, гла-N 111.

І Іогоджуючись з такою позицією, вважаємо можливим навести такий

приклад. Якщо володілець інформаційного ресурсу в Інтернет, здійснюючи

їм и права, з метою запобігання неправомірному вилученню чи отриманню

Інформації, застосовує такі засоби, які являють загрозу інформаційним сис-

П івм, які з ним співпрацюють, він виходить за межі наданих йому законом

10 і нивостей і, відповідно, зловживає своїм правом.

І Іа пашу думку, зловживання, принаймні, інтересом буде у випадку по-рушення закріплених норм моралі у кіберпросторі; або звичаїв і ділової практики. В даному разі, до такої особи можуть бути застосовані прийняті і Іберпросторі (інформаційному співтоваристві) заходи морального харак-п-ру, а, можливо, і норми закону, якщо йдеться про порушення основних ип'іід інформаційної діяльності і інформаційного цивільного законодавства.

Як ми попередньо зазначали, не всі автори визнають правомірність іс-И) іання поняття "зловживання правом". Ряд авторів вважають, що той, хто користується своїм правом, нікому не заподіює шкоди, а дії, що справді ИПОДІюють шкоду, знаходяться поза межами здійснення самого І об'єктивного права [105, с 429].

Я.М.Шевченко, між тим, зазначає, що ця точка зору не знайшла широ-ічіі підтримки: "Уповноважена особа, саме спираючись на суб'єктивне пра­ні і може діяти так, що заподіює шкоду іншій особі. Вона використовує СВОЄ суб'єктивне право таким чином, що завдяки цьому наносить шкоду пішій особі" [422, с 74].

Зловживання правом, як і будь-яке інше цивільне правопорушення, тяг­не за собою застосування до порушників передбачених законом санкцій. І 'скільки зазначені проблеми тісно пов'язані з питаннями захисту інформа­ційних прав і захистом самих інформаційних відносин, ми розглядаємо їх гвкож у розрізі питань, віднесених до розділу 4 даного дослідження.

Фізичні і юридичні особи, за загальним правилом, здійснюють свої пра­на і обов'язки самостійно. Разом з тим, вони можуть, а інколи і змушені шертатися до послуг інших осіб - представників [194, с 262-267]. Такі ви­падки актуальні і для осіб, які здійснюють свої інформаційні права.

Обмежують реалізацію інформаційних прав і свобод, як стало зрозумі­лим ще із розділу 1 даної праці, наявність значної кількості таємниць, або інформації з обмеженим доступом. Між тим, проблема полягає не в самій наявності такої інформації, а у необхідності у кожному конкретному випа­дку обирати найбільш ефективні способи поєднання різних інтересів учас­ників інформаційних відносин.

296

297

3.3. Особливості реалізації інформаційних прав у сфері особистих немайнових правовідносин, правовідносин інте­лектуальної власності та правовідносин власності

Досліджуючи проблему особливостей реалізації інформаційних прав у сфері особистих немайнових правовідносин, зокрема, права на інформацію, можна виділити принаймні три варіанти реалізації наданого законом осо­бистого немайнового права.

По-перше, реалізація права на інформацію може відбувається при акти­вних діях управомоченої особи та пасивних діях всіх зобов'язаних осіб. Право на інформацію (ст. 302 ЦК України) передбачає вільне вчинення управомоченою особою активних незаборонених законом дій, зокрема, збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію, а всім ін­шим - заборону будь-якої форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, вчинення інших дій, що порушують право на інформацію. Призна­чення цивільно-правового впливу на суспільні відносини у сфері особистих немайнових інформаційних відносин складає забезпечення реальності сво­боди фізичної особи визначати свою поведінку в індивідуальній життєдія­льності в інформаційній сфері на свій розсуд та виключення будь-якого втручання третіх осіб. Можливість управомоченої особи вимагати від ін­ших осіб утримання від дій, які порушують інформаційне право, складає її суб'єктивне право. Особливість реалізації особистих немайнових інформа­ційних прав полягає в тому, що законом не визначаються межі реалізації нематеріальних благ управомоченого особою, а встановлюються лише межі вторгнення сторонніх осіб у приватну сферу. Суттєвого значення при вста­новленні правил поведінки набувають норми моралі.

По-друге, реалізація особистого немайнового інформаційного права може відбуватися при пасивних діях обох сторін інформаційного правовід-ношення. Так, ст. 297 ЦК України має на увазі забезпечення наявного фак­тичного стану суб'єкта поваги до гідності та честі фізичної особи. Від упо­вноваженого суб'єкта не вимагається жодних активних дій, достатньо на­явності лише фактичного стану поваги до честі і гідності. Поведінка зо­бов'язаних суб'єктів в даному разі зводиться до утримання від дій, якими б порушувалось зазначене особисте немайнове право. Обов'язок зо­бов'язаних суб'єктів полягає у пасивній поведінці, у визнанні недоторкано­сті гідності та честі фізичної особи.

По-третє, реалізація особистого немайнового інформаційного права мо­же відбувається при активних діях обох сторін. Так, право на інформацію про стан свого здоров'я має, згідно ст. 285 ЦК України, повнолітня фізична особа, яка може ознайомитися з відповідними медичними документами, інша сторона (лікар) має надати таку інформацію. Отже, зазвичай, обидві сторони в даній ситуації вчиняють активні дії.

1 Іравовідносини у сфері особистих немайнових прав на інформацію Можуть бути зобов'язальними, коли йдеться про надання інформаційних Послуг, передачі документів від однієї особи до іншої, утримання від дій по наданню інформації тощо.

Дії, а також утримання від дій, що складають об'єкт зобов'язань, мо­жуть бути позитивного чи негативного характеру. Утримання - не є безді-ВО, це не відсутність волі, спрямованої на визначений результат, а навпаки, Наявність такої волі [267, с 68; 443, с. 347]. Отже, саме на це звертають увагу цивілісти.

Слід зазначити, що теорія реалізації особистих немайнових І об'єктивних прав, а особливо інформаційних особистих немайнових прав, її юридичній літературі на сьогодні не вироблена. Між тим, підвищення ефективності механізму реалізації особистих немайнових прав ставиться у Івлежність від розробки загальних форм і методів реалізації прав.

Так, реалізація конкретного права на інформацію пов'язана із здійснен­ням не лише вимог правової норми, яка передбачає це право, але і ряду ін­ших правових норм, в яких конкретизуються умови і порядок його здійснен­ня, а також межі змісту цього права. Крім того, ступінь реалізації особистого немайнового права на інформацію залежить не лише від активності самої \ иоішоваженої особи, але і від комплексу багатьох соціальних факторів.

Право на інформацію, як і кожне особисте немайнове право має свій спосіб, порядок і форму реалізації, здійснення і користування. Ці особливо­сті випливають з природи та призначення цих прав. Факт відповідності конкретного суб'єктивного інформаційного права його призначенню мож­на визнати головним критерієм, що лежить в основі поведінки носія інфор­маційного суб'єктивного права при його здійсненні. При цьому обмеження особистих немайнових інформаційних прав має місце лише у випадку їх порушення з боку третіх осіб, але і в разі, коли правоволоділець здійснює їх у протиріччі з їх призначенням.

Можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд (тобто без втру­чання інших осіб) визначати свою поведінку у сфері свого приватного жит­ія становить, як відомо, зміст особистого немайнового права (ст. 271 ЦК України).

Позитивний характер особистих немайнових інформаційних прав ви­пливає з аналізу їх змісту та здійснення. При цьому відправним моментом у з'ясуванні юридичного змісту особистого немайнового інформаційного правовідношення є визначення суб'єктивного особистого немайнового ін­формаційного права уповноваженої фізичної особи та кореспондуючого йому суб'єктивного інформаційного цивільного обов'язку всіх інших осіб. Таким чином, в особистих немайнових правовідносинах беруть участь упо­вноважений і зобов'язаний суб'єкт.

298

299

Специфікою суб'єктивного особистого немайнового інформаційного права є те, що його реалізація передбачає, насамперед, можливість вчинен­ня певних дій самою уповноваженою особою. Як уповноважена особа, згі­дно з нормами Книги 2 ЦК України, виступає фізична особа. Уповноваже­ними в особистих немайнових правовідносинах є як повністю дієздатні, так і неповнолітні (фізичні особи віком від 14 до 18 років) та обмежено дієзда­тні фізичні особи. Малолітні віком до 14 років та недієздатні особи висту­пають як носії вказаних прав, але вони не можуть в ряді випадків самостій­но здійснювати окремі правомочності.

Зобов'язаними особами в абсолютному немайновому інформаційному правовідношенні виступають всі суб'єкти цивільного права, а у відносному - ті, хто вказані як такі в законі чи інформаційному договорі. Це, зокрема, лікарі, які зберігають медичну таємницю, працівники банку, які зобов'язані зберігати банківську таємницю за договором банківського вкладу тощо.

Законом встановлюються лише певні межі можливості особи діяти на свій власний розсуд, і де вони не заважають здійсненню інтересів інших осіб. Межа суб'єктивного права є встановленою мірою поведінки. В цих юридичних межах свободи кожен має можливість діяти на свій власний розсуд. Іноді такі межі встановлюються інформаційним договором чи спе­ціальними правовими актами і містять точну вказівку, що саме дозволено. Це є найбільш характерним для відносних, зокрема, договірних, відносин.

В ряді випадків межі суб'єктивного права визначаються найбільш загаль­ним їх окресленням і уточнюються за допомогою додаткових критеріїв. В та­ких випадках йдеться найчастіше про абсолютні інформаційні цивільні права.

Як зазначалося у розділі 2 даного дослідження, зміст особистого немай­нового інформаційного права, за загальним правилом, не включає здійс­нення позитивних цивільно-правових дій, за деякими винятками, хоча упо­вноважений суб'єкт на всій розсуд використовує належні йому особисті немайнові права. Таким чином, уповноважена особа виступає носієм сво­боди як щодо своїх власних дій, так і щодо свободи від стороннього втру­чання, а суб'єктивне особисте немайнове інформаційне цивільне право ста­новить право на свободу визначення своєї поведінки в індивідуальній жит­тєдіяльності на власний розсуд, яке виключає можливість будь-якого втру­чання з боку інших осіб, крім випадків, прямо передбачених законом. Слід зазначити, що кожен випадок можливого втручання у сферу немайнових прав має базуватися на певних підставах.

Фізична особа згідно з ч. 1 ст. 272 ЦК України здійснює особисті не­майнові права самостійно. Так, здійснення права фізичної особи на інфор­мацію полягає в тому, що вона може вільно збирати, зберігати, використо­вувати і поширювати інформацію (ст. 302 ЦК України). Відмова фізичної особи від інформаційного права, яке їй належить, не має наслідком припи­нення цього права, за винятком випадків, передбачених законом. Напри-

ііч, фізична особа може не здійснювати ншіежне їй право на недоторкан­ні' п. ділової репутації, але це право не припиняється і може бути реалізо-м.іік- у майбутньому.

Здійснення особистого немайнового інформаційного права може відбу-

ся у різний спосіб. За загальним правилом, суб'єктивне право може

ідійснюватися двома основними способами: шляхом багатократних повто-рюваних дій і однократної дії. Переважна більшість прав здійснюється ШЛЯХОМ багаторазових повторюваних дій (наприклад, неодноразове вико-риі гання імені фізичної особи чи використання права на таємницю корес-понденції тощо).

(окрема, право на інформацію про стан здоров'я (ст. 285 ЦК України)

Передбачає можливість повнолітньої фізичної особи багаторазово отриму-

іі.пп достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі

ЮЖЛИВІсть ознайомлюватись з відповідними медичними документами, що

і юсуються її здоров'я.

Звертає на себе увагу особливість здійснення права на інформацію як 0< обистого немайнового права, яке пов'язане з тим, що право на інформа­цію в самому загальному розумінні знаходиться у стані безперервної, по-і ГІЙНОЇ реалізації і є найбільш природним способом його існування.

Як відомо, традиційно суб'єктивне цивільне право визначається як вид і мі-р,і можливої дозволеної поведінки. Суб'єктивне право на інформацію можна розі лядати як можливість, яка знаходиться у стані постійного здійснення.

Ряд особистих немайнових прав реалізується шляхом однієї дії, але за-ПИШае можливість змінити своє рішення за відповідних умов. Так, автор •праві використати при опублікуванні твору літератури псевдонім, а при моторному виданні можливе використання справжнього імені. В результа-11 гакої однократної дії реалізація права тягне за собою припинення прав та відповідних обов'язків.

І.ільшість немайнових інформаційних прав здійснюється тільки особис-го уповноваженою особою, але існують випадки, коли здійснення окремих пр.шомочностей здійснюється представником. Наприклад, опікун недієзда-і іюї або малолітньої особи має право звернутися до суду в інтересах зазна­чених осіб з позовом про захист її гідності та честі.

Можливі також випадки, коли особисті немайнові інформаційні права реалізуються третіми особами після смерті управомоченої особи. В разі, коли це передбачено законом, особисті немайнові інформаційні права мо-Ш у п. реалізовуватися та захищатися іншими особами, в тому числі спадко­ємцями правоволодільців.

Можливість здійснення та захисту особистих немайнових прав помер­лою іншими особами, в тому числі і спадкоємцями, не порушує принципу їх невідчужуванності. Треті особи в цьому випадку діють в інтересах її

300

301

пам'яті або у власних інтересах. Так відбувається в разі захисту честі поме­рлих осіб, видатних діячів культури тощо.

Важливо зауважити, що узаконена можливість здійснення та захисту немайнових інформаційних прав після смерті їх володільця третіми особа­ми можлива лише у відношенні таких благ, як честь, ім'я, індивідуальний вигляд (зображення), таємниця приватного життя тощо.

Слід також зазначити, що при здійсненні особистих немайнових прав діють як загальні принципи, передбачені ст.ст. 12 - 13 ЦК України, так і спеціальні, передбачені статтями 272 - 274 ЦК України, які належать ви­ключно до особистих немайнових прав, в тому числі - інформаційних.

Виділяють дві групи умов, які необхідні для здійснення цивільних прав. Це зовнішні об'єктивні умови щодо носія гфава. До них належать юридичні та матеріальні гарантії, які становлять якість цивільного законодавства, належну діяльність органів та посадових осіб. До внутрішніх суб'єктивних умов нале­жать умови поведінки уповноваженої та зобов'язаної осіб. Названі умови не­одноразово ставали предметом обговорення цивілістів [294, с 34; 297, с. 40]. Актуальними вони є і для інформаційних цивільних правовідносин.

Спеціалісти вказують на те, що реалізація права може відбуватися і шляхом невикористання суб'єктом наданого законом права. Так, якщо осо­ба не використала право навіть за власним бажанням, реалізація права не відбувається [344, с.56; 156]. Між тим, для розкриття цього питання слід розмежувати такі поняття як здійснення та реалізація права, розуміючи поняття здійснення права як більш широке порівняно з реалізацією права.

Ситуації, в яких особа, відмовляючись від використання особистого не-майнового права, може завдати будь-кому шкоди, важко уявити. Між тим, особа відмовляючись від використання свого права на достовірну інформа­цію про стан довкілля, а також права її збирати та поширювати (ст. 293 ЦК України), не порушує прав третіх осіб. Але може виявитись, що вона не виконує, наприклад, свого морального обов'язку попередити негативні на­слідки, до яких може призвести така поведінка

У відповідності з ЦК України, фізичні особи здійснюють особисті не-майнові права, в тому числі інформаційні, самостійно. Суб'єкт, який здійс­нює своє особисте немайнове інформаційне право, може обрати один із варіантів поведінки в межах, визначених законом, який передбачає проана­лізовану вище презумпцію розумності і добросовісності дій учасників ци­вільних правовідносин.

Між тим, свобода фізичних осіб у здійсненні їх особистих немайнових інформаційних прав має певні межі. Конкретні, або спеціальні, межі здійс­нення цивільних прав встановлюються для конкретних цивільних прав і передбачені у спеціальних статтях законодавства або правочинах. Загальні характеризуються тим, що стосуються всіх суб'єктивних прав і передбачені у нормах - принципах.

Фізична особа має право вимагати від посадових і службових осіб вчи­нення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею осо­бистих немайнових інформаційних прав. Таким чином, ЦК України рету­ши питання щодо забезпечення здійснення особистих немайнових прав у І і 273 ЦК України. Органи державної влади, органи влади АРК, органи місцевого самоврядування мають забезпечувати здійснення фізичною осо­бою особистих немайнових інформаційних прав у межах своїх повнова­жень. Поновлення порушеного особистого немайнового права у такому разі нідбувається за правилами ст. 276 ЦК України.

Згідно ч. 1 ст. 274 ЦК України, обмеження особистих немайнових інфо­рмаційних прав фізичної особи, які закріплені Конституцією України, мож­ливе лише у випадках, нею передбачених. В Конституції України проголо­шується також невідчужуваність і непорушність прав і свобод людини; не­можливість скасування конституційних прав і свобод (ст. 21, 24).

Винятком із цих загальних правил можливі лише за умови необхідності іабезпечення національної безпеки, запобігання злочинам, захисту прав інших людей або охорони здоров'я та за наявності умов, спеціально визна­чених законами та самою Конституцією України.

Обмеження особистих немайнових інформаційних прав фізичної особи можливе лише у випадках, передбачених ЦК України та іншими законами. Таке втручання у сферу особистих немайнових прав має базуватися на пев­них умовах, а саме: сама можливість втручання у сферу особистих немай­нових прав, а тим більше їх обмеження, повинна бути передбачена зако­ном, а тих, які встановлені Конституцією - лише у випадках, передбачених нею; особа, що здійснює подібні обмеження, повинна мати спеціальні до­кументально підтверджені повноваження; особа, вказана у попередньому пункті, може здійснювати обмеження особистих немайнових прав лише у своєму вузько спеціалізованому аспекті. Такі умови мають безпосереднє відношення до інформаційних прав.

Досліджуючи проблеми реалізації окремих особистих немайнових ін­формаційних прав, ми звернули увагу, перш за все, на проблеми реалізації самого права на інформацію, закріпленого у ст. 302 ЦК України. Слід зга­дати, що ст. 200 Гл. 15 ЦК України інформація віднесена до нематеріаль­них благ. Право кожного громадянина вільно збирати, зберігати, викорис­товувати і поширювати інформацію усно, письмово, або в інший спосіб -на свій вибір, - закріплює Конституція України (ст. 34).

Ст. 10 Закону України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р. [34] серед гарантій права на інформацію називає, зокрема: обов'язок органів держав­ної влади, органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення; вільний доступ до суб'єктів ін­формаційних відносин, до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; створення у державних органах спеціальних інформацій-

302

303

них служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації. Інформація як об'єкт цивільних правовідносин детально розглядалася нами у попередніх розділах дисертаційного дослідження.

Реалізуючи своє законне право на інформацію, фізичні особи мають право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформа­цію. Відразу ж зазначимо, що юридичні особи також мають право на інфо­рмацію, а, отже, і реалізують свої права у цій сфері. При цьому не допус­каються збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди, крім випадків, визначених за­коном, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Комплекс проблем, пов'язаних з названим правом, отримали назву персональних (особистих) даних і широко дискутуються представни­ками різних галузей науки, на що ми звертали увагу вище у даній роботі.

На нашу думку, в ст. 302 ЦК України слід внести зміни, зокрема, допо­внити ч. 1 словами про те, що "фізична особа має право вільно отримувати, знати, збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію", і перенести дану статтю у Главу 21 ЦК України, оскільки право на інформа­цію, як особисте немайнове право є особистим немайновим правом, що забезпечує природне існування фізичної особи, набувається фізичною осо­бою з народження (як суб'єктивне право), (а якщо бути більш точними - і до народження дитини, з моменту зачаття) - як право отримувати інформа­цію, знати її, а з віком - і інші права. Враховуючи певну умовність поділу особистих немайнових прав у Книзі 2, вважаємо, що це не має принципово­го значення, але об'єктивно ми вже доводили свої думки з приводу зазна­ченого у розділі 2 даного дослідження.

Реалізація прав на відкриту інформацію і інформацію з обмеженим до­ступом має свої особливості. Так, відкрита інформація систематично публі­кується в офіційних друкованих виданнях, поширюється засобами масової комунікації, а також безпосередньо надається заінтересованим особам та державним органам (ст. 29 Закону України "Про інформацію" [34]). В свою чергу, інформація з обмеженим доступом поділяється на конфіденційну і таємну (ст. 30 Закону України "Про інформацію"). Таким чином, конфіден­ційна інформація (відомості професійного, ділового, виробничого, банків­ського, комерційного та іншого характеру), поширюються фізичними і юридичними особами за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Зазначені особи самостійно визначають режим доступу до такої ін­формації і встановлюють для неї способи захисту.

Щодо таємної інформації, до якої, як відомо, належать відомості, що ста­новлять державну та іншу, передбачену законом, таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі, то порядок і терміни обнаро­дування такої інформації визначаються відповідним законом. При цьому

збирання інформації, яка є державною таємницею або конфіденційною інфо­рмацією юридичної особи, не допускається (ч. 1 ст. 302 ЦК України).

Фізична особа, так само як і юридична особа, яка поширює інформацію, має переконатися в її достовірності. При цьому достовірною вважається інформація, яка відповідає дійсності. Переконання у достовірності інфор­мації повинно базуватися на особистій перевірці, отриманні відповідних доказів, виходити з достовірних джерел тощо.

Так, достовірною інформацією згідно із ч. З ст. 302 ЦК України, вважа­ється інформація, яка подається посадовою, службовою особою при вико­нанні нею своїх службових обов'язків (принципово з такою презумпцією, на нашу думку, важко погодитись, оскільки це може призвести до зловжи­вання службовим становищем і звільняє посадову особу від необхідності підтвердити достовірність наданої інформації), а також інформація, яка міститься в офіційних джерелах, а саме: у звітах, стенограмах, повідомлен­нях засобів масової інформації, засновниками яких є відповідні державні органи або органи місцевого самоврядування. Позитивним є те, що якщо фізична чи юридична особа, реалізуючи своє право на інформацію, поши­рює таку інформацію, вона не зобов'язана перевіряти її достовірність і не відповідає у разі її спростування.

Проблема реалізації права на інформацію про стан здоров'я складається фактично з декількох самостійних проблем, які можна розглянути, виходячи із об'єднання прав на інформацію про стан здоров'я у Книзі 2 ЦК України.

Ми вже зазначали у попередньому розділі даної роботи, що у відповід­ності із ст. 39 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19 листопада 1992 р. [15], лікар зобов'язаний пояснити паціє­нтові у доступній формі стан його здоров'я, мету запропонованих дослі­джень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі наявність ризику для життя і здоров'я, а пацієнт має право озна­йомитися з історією своєї хвороби та іншими медичними документами. Таким чином, кожна повнолітня фізична особа, реалізуючи своє право на інформацію про стан свого здоров'я, може отримати достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відпо­відними медичними документами, що стосуються її здоров'я. Крім того, батьків (усиновлювачі), опікуни, піклувальникі можуть вимагати надати їм інформацію про стан здоров'я дитини чи підопічного, як це передбачено ч. 2 ст. 285 ЦК України.

Не зайвим буде згадати, що право громадян на достовірну та своєчасну інформацію про стан свого здоров'я і здоров'я населення, включаючи іс­нуючі і можливі фактори ризику та їх ступінь, закріплено Законом України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19 листопада 1992 р. (ст. 6). Даному праву кореспондує обов'язок лікаря надати відпові­дну інформацію у доступній формі.

304

305

На жаль, на протязі багатьох років це право не гарантувалося законо­давством нашої країни і не реалізувалося на практиці, а медичні працівники вважали, що в усіх критичних ситуаціях необхідно приховувати правду від хворого. Між тим, враховуючи особливий довірчий характер відносин між лікарем та пацієнтом, омана лікарем пацієнта несумісна з довірою до нього і може призвести лише до втрати порозуміння з медичними працівниками і відіграти негативну роль у лікуванні або призвести до відмови від необхід­них методів діагностики та лікування.

Крім того, слід пам'ятати, що повідомлення діагнозу хвороби, небез­печної для життя, може стати поштовхом для здійснення пацієнтом ряду дій, обумовлених небезпекою захворювання. Це розпорядження майново­го характеру, здійснення таких юридичних дій, як усиновлення, одружен­ня тощо. Можливе завершення розпочатої роботи, систематизація архівів, колекцій, розпорядження щодо них. З такими інтересами пацієнта не мо­жна не рахуватися.

Питання - як розуміти термін "повна інформація" та чи завжди лікар повинен подавати повну і вичерпну інформацію пацієнту про стан його здоров'я - дискусійні.

Якщо інформація про хворобу особи може погіршити стан її здоров'я, зашкодити процесові лікування, медичні працівники мають право дати не­повну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити їх можли­вість ознайомлення з окремими медичними документами (ч. З ст. 285 ЦК України). Ні в Основах, ні в ЦК України не уточнюється, у випадку яких саме захворювань пацієнта лікар набуває такого права. Це дає підстави стверджувати, що лікарю надається можливість на власний розсуд визнача­ти, в яких саме випадках він може надавати хворому неповну інформацію про стан його здоров'я, що певною мірою ставить реалізацію права на ін­формацію у залежність від рішення лікаря.

ЦК України у ч. З ст. 285 пропонує наступне: якщо інформація про хво­робу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника, зашкодити про­цесові лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформа­цію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайом­лення з окремими медичними документами.

Таким чином, праву пацієнта на повну інформацію про його хворобу кореспондує відповідний обов'язок лікувального закладу. Наголос при цьому слід поставити не на обов'язку лікаря, а скоріше не праві пацієнта. Кожен пацієнт за власним бажанням матиме можливість скористатися сво­їм правом чи відмовитися від нього. На нашу думку, лікар не повинен за власною ініціативою надавати відповідну інформацію, тим більше не може розкривати дані про стан здоров'я пацієнта проти його волі, але якщо паці­єнт бажає знати правду, вимагає відповідної інформації, то лікар зо-

и,шиї! сказати правду. У випадку, коли встановити діагноз важко і і нині.і и декілька діагнозів - припущень, всі вони повинні бути повідом-

I III ill игу.

Інформація про методи лікування включає дані про поведінку пацієнта

і межами лікувального закладу, а саме про режим, дієту, рекомендації

і .шл і орно-курортного лікування тощо. Роз'яснення лікаря повинні

ш і и інформацію про можливі ускладнення та побічні ефекти.

палом, інформація про стан здоров'я повинна надаватися в доступній і ' ні інші формі. Пацієнт, реалізуючи свої права, може також вимагати

посереднього ознайомлення з медичною документацією, яка містить Інформацію про стан його здоров'я і отримувати консультації інших спеці-і и, і їм за власним вибором.

І Під, між тим, звернути увагу на те, що закон, передбачаючи право па­ ні' п і ін на надання інформації про стан свого здоров'я, не встановлює від- і 1.1 ні.пості за ненадання або неповне надання такої інформації, зокрема

II підмову надати копії медичних документів, які відображають стан здо- і пі її пацієнта. Це, безперечно, негативно впливає на можливість реалізації нрпи фізичної особи.

Додамо, що в літературі пропонується спеціальна процедура здійснення особистого немайнового права фізичної особи на медичну інформацію | МИ, с 36-39]. Так, при отриманні фізичними особами інформації про стан п пиленого здоров'я вказана процедура, повинна, на думку авторів, включа-іп н себе наступні елементи: повідомлення (у письмовій формі) про мож-ІИВІСТЬ отримання інформації з боку медичної установи або лікаря; звер-ііі пня фізичної особи про її інформування; встановлення лікарем особи іній гувача інформації; поінформування особи, що є запитувачем інформа­ції, про її право отримати інформацію у повному, стислому або вибірково­му вигляді; погодження щодо обсягів інформації з наступним її переданням (поінформуванням), яке повинно мати письмову форму і може супрово­джуватись усним поясненням; особа, що є запитувачем інформації, при 11 і.ому повинна мати право на надання їй таких додаткових пояснень у письмовому вигляді.

Залежно від ситуації пропонується надавати право фізичній особі само­стійно вирішувати питання можливості, неможливості та обсягів надання інформації про стан здоров'я близьким родичам.

Дещо інша процедура пропонується для інформування особи, яка пере­буває у небезпечному для її життя стані.

На нашу думку, наведена процедура реалізації, в цілому відповідає ви­могам часу, однак слід враховувати і той факт, що ведення лікарської до­кументації завжди було досить значним за обсягом і обтяжливим для прак­тикуючого лікаря, тому запропоновану процедуру слід, переважно, прово-

306

307

дити в усній формі, зробивши відповідну позначку у журналі реєстрації прийому пацієнтів, а в разі вимоги пацієнта - вже у письмовому вигляді.

Крім того, на наше переконання, така інформація повинна обов'язково надаватися у надрукованому вигляді, оскільки написане лікарем від руки, переважно, неможливо зрозуміти.

Застереження щодо обсягів інформування необхідне, але реально на­вряд чи зніме проблему суб'єктивного підходу лікаря до самої оцінки -яку саме інформацію вважати повною, чи неповною у кожному конкрет­ному випадку.

На наше переконання, тут повинен застосовуватися принцип розумності і добросовісності, передбачені ЦК України - інакше письмове пояснення лікаря може перетворитися у докладне дисертаційне дослідження. Отже, суто медичні терміни, так само як і поглиблений аналіз стану хворого, спе­цифіки протікання даної хвороби взагалі мають бути обмежені.

Щодо інформування осіб, які перебувають у небезпечному стані, слід передбачити для лікарів всіх сфер медицини можливість користуватися різного роду інформаційними мережами - від з'ясування особистості паці­єнта, його застережень щодо станів його здоров'я у різних ситуаціях, вклю­чаючи критичні, до можливості обговорити проблему з родичами, іншим з подружжя за наявної у базах даних інформації про них і проведення термі­нових консультацій з іншими спеціалістами - лікарями.

В.Рєзнікова пропонує наступну процедуру при отриманні людиною (фі­зичною особою) медичної інформації, що стосується інших осіб: така особа звертається до лікаря або медичного закладу. Останні встановлюють особу запитувача інформації і з'ясовують, чи входить вона до кола осіб, які ма­ють право на отримання такої інформації, з'ясовують мету такого звернен­ня, з'ясовують, чи немає застережень щодо інформування такої особи з боку пацієнта, про стан здоров'я якого вона хоче отримати інформацію, або з боку інших осіб, що мають на це право [348, с 39],

Тут доповнення ті самі, що і у попередньому випадку. За допомогою лі­карів, крім того, мають бути розроблені переліки станів пацієнта, за яких слід максимально скоротити перелік осіб, від яких слід отримати згоду - в порядку черговості - тільки від першої особи в цій черзі, або - по черзі від тої, яка є у базі даних у списку - з метою максимального скорочення часу на ці дії і можливість надання допомоги, оскільки час - найважливіше для рятування хворого. Важливо це і у сфері трансплантації.

А от процедура щодо отримання людиною (фізичною особою) інформа­ції про причини смерті іншої фізичної особи може бути максимально ґрун­товною і не обмеженою в часі так, як попередні. Дійсно, доцільно запропо­нувати процедуру, яка розроблена вищезгаданим автором: повідомлення у письмовій формі про можливість отримання інформації щодо причин смер­ті фізичної особи з боку патологоанатомічної установи або патологоанато-

ма; звернення фізичної особи (наприклад, члена сім'ї) про її інформування; истановлення особи запитувача інформації; поінформування особи, що є запитувачем інформації, про її право бути присутньою при дослідженні причин смерті померлої фізичної особи, ознайомитись із висновками щодо причин смерті, а також право на оскарження цих висновків; завчасне по­ні домлення особи, що є запитувачем інформації, про дату та час проведен­ня патологоанатомічного дослідження причин смерті померлої фізичної особи; забезпечення особі, що є запитувачем інформації, реальної можли­вості бути присутньою при проведенні такого дослідження; надання вказа­ній особі копії висновку проведеного дослідження щодо причин смерті по­мерлої фізичної особи.

Загалом, в реалізації прав пацієнта важливо враховувати як права і інте­реси самих пацієнтів, так і слушні доводи самих медичних працівників. Тільки з урахуванням балансу їх інтересів, включаючи інтереси суспільства в цілому, медична система набуде необхідної досконалості.

Поряд з реалізацією пацієнтом права на інформацію про стан свого здо­ров'я, існує також на сьогодні значна проблема у реалізації права на інфо­рмацію про фактори, які можуть бути небезпечними для здоров'я людини. Ст. 1 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного бла­гополуччя населення" від 24 лютого 1994 р. [28] визначає такі фактори як будь-які хімічні, фізичні, біологічні чинники, речовини, матеріали або про­дукти, що впливають або за певних умов можуть негативно впливати на здоров'я людини. А санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров'я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної те­риторії, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами. На нашу думку, в таких питаннях вага заходів реальної реалізації права на інформацію кожної конкретної людини більш важлива навіть, ніж загальне інформування населення в цілому. В даному разі не можна покла­датися лише на бажання самої фізичної особи знати про проблеми в назва­ній сфері, але необхідно також сприяти активній роботі інформування, ін­коли навіть у примусовій формі.

Вважається, що у деяких випадках доцільно ввести обмеження на роз­повсюдження інформації про методи профілактики, діагностики, лікування і лікарських препаратів, що не пройшли перевірки випробуваннями та до­слідженнями у передбаченому законом порядку. На нашу думку, ця робота ведеться, але недостатньою мірою. Зокрема, вільний продаж медикаментів, які не ліцензовані у визначеному законом порядку, так звані "народні" за­соби, ставить здоров'я, а інколи і життя людини під загрозу. Те саме можна сказати про лікарські препарати, які містять сильнодіючі речовини, але з

308

309

будь-яких причин не віднесені до таких, що можуть продаватися тільки за рецептом лікаря.

Як ми попередньо зазначали, у разі смерті фізичної особи, члени її сім'ї або інші фізичні особи, уповноважені ними, реалізують свої інформаційні права через можливість бути присутніми при дослідженні причин смерті та знайомитись із інформацією (висновками) щодо причин смерті, а також можуть оскаржити ці висновки до суду. Дослідження причин смерті дає відповідь на питання про причини смерті, правильність лікувальних захо­дів, які застосовувались за життя померлого тощо.

Під час надання фізичній особі медичної допомоги, проводячи її обсте­ження та лікування, медичні працівники, як відомо, отримують відповідний комплекс відомостей про цю особу. Характер відносин між пацієнтом і ме­дичним персоналом має довірчий характер, передбачає конфіденційність інформації, яку надає лікареві пацієнт і яку він отримує у процесі діагнос­тики та лікування. Це породжує проблеми у сфері реалізації інформаційних прав, пов'язаних із конфіденційністю "медичної" інформації.

Перш за все, слід зазначити, що відомості стосуються хвороби пацієнта та його інтимного життя і носять у літературі назву "таємниця про стан здоров'я", "медична таємниця", "лікарська таємниця". Враховуючи коло осіб, які не повинні порушувати це право, коло зобов'язаних осіб можна визначити як максимально широке. Тому у законодавстві сьогодні викори­стовується термін "таємниця про стан здоров'я". Якщо ж за мету ставиться підкреслити спеціальних суб'єктів обов'язку, то на практиці можна зустрі­ти використання терміну "лікарська таємниця", через те, що найбільш по­вну інформацію отримують лікарі, вони кваліфіковано розуміються на цій інформації і дають клятву, якої зобов'язані дотримуватись навіть врахову­ючи лікарську етику.

Так, ст. 40 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19 листопада 1992 р. [15] відносить до таких суб'єктів медич­них працівників та інших осіб, які отримали відомості про пацієнта у зв'язку з виконанням своїх професійних або службових обов'язків. В свою чергу, ч. З ст. 287 ЦК України зобов'язує кожну фізичну особу утримува­тись від поширення будь-якої інформації про хворого, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з будь-яких джерел, вста­новлюючи невизначене коло суб'єктів таємниці про стан здоров'я.

Гарантуючи кожному громадянину таємницю його особистого життя (ст. 301 ЦК України), закон зобов'язує медичних працівників та інших осіб, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків чи з інших джерел стало відомо про стан здоров'я фізичної особи, факт звер­нення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні, утримуватись від поширення такої інформа­ції (ч. 1,3 ст. 287 ЦК України). Доповнення об'єктів таємниці порівняно з

()сиовами фактом звернення за медичною допомогою, а також захист від розголошення будь-яких відомостей, одержаних під час медичного огляду є більш вдалим для реалізації прав фізичної особи, оскільки передбачити, яку і оме інформацію надасть хворий, звертаючись за медичною допомогою, досить важко. Не можуть бути також розголошені відомості, почуті від хворого, коли він перебував у непритомному стані.

Реалізацію права на медичну таємницю ускладнює на сьогодні те, що не існує вичерпного переліку об'єктів медичної таємниці і у міжнародному іаконодавстві. Зокрема, Декларація про політику в галузі забезпечення прав пацієнта в Європі [76] встановлює, шо вся інформація про стан здоров'я пацієнта, діагноз, прогноз і лікування захворювання, а також будь-яка інша інформація особистого характеру повинна зберігатися у таємниці навіть після смерті пацієнта. Таким чином, абсолютний характер таємниця про стан здоров'я пацієнта зберігає і після його смерті. Обов'язок лікаря по збереженню медичної таємниці не закінчується зі смертю пацієнта, але близькі померлого і, перш за все, дружина можуть звільнити лікаря від цьо­го обов'язку.

Загалом, відомості, які складають зміст таємниці про стан здоров'я, мо­жна поділити на такі групи: відомості про сам факт звернення особи за ме­дичною допомогою; відомості про хворобу (діагноз, протікання хвороби, прогноз); відомості про застосовані методи лікування та їх ефективність; иідомості про особу, яка звернулася за допомогою, - її минуле, звички, фі­зичні та психічні недоліки, інтимні зв'язки тощо; відомості про сім'ю хво­рого, інтимні стосунки.

Таким чином, об'єктом таємниці про стан здоров'я можна розглядати медичні дані та інформацію про особисте життя хворого, отриману при виконанні медичних обов'язків. Із загального правила про заборону розго­лошувати таємницю про стан здоров'я існує ряд винятків, передбачених чинним законодавством, зокрема кримінально-процесуальними нормами права. На припустимість таких винятків вказує і ст. 40 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19 листопада 1992 р. [15]. Таємниця про стан здоров'я може порушуватись, у наступних випадках: з метою обстеження і лікування пацієнта нездатного через свій стан висловити свою волю; при існуванні загрози розповсюдження інфек­ційних захворювань, масових отруєнь і вражень; за запитом органів слідст­ва, прокуратури і суду, у зв'язку з проведенням розслідування або судовим розглядом; у випадку надання допомоги неповнолітнім для інформування батьків або законних представників; за наявності підстав, які дозволяють вважати, що шкода була нанесена здоров'ю пацієнта в результаті проти­правних дій.

Законодавством України забороняється на сьогодні вимагати та подава­ти за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи ліку-

310

311

вання фізичної особи. Медична таємниця порушується, коли у листку тим­часової непрацездатності точно вказується діагноз. Оскільки цей документ є не лише медичним, але і юридичним і фінансовим, з ним мають право ознайомитися фактично необмежене коло працівників того чи іншого під­приємства, установи, організації. Інструкція про порядок заповнення блан­ка - листка непрацездатності, яка затверджена Наказом Міністерства Охо­рони Здоров'я України, Державним Комітетом Статистики і Фондом Соці­ального страхування від 9 березня 2000 р. № 46/81/4 [66] вирішує цю про­блему таким чином; у графі "Діагноз (заключний)" лікар вказує остаточний діагноз, а в полі для кодування - код відповідно до Міжнародної класифі­кації хвороб травм і причин смерті (адаптований варіант МКХ - 10). Якщо з деонтологічних міркувань лікар змінює формулювання діагнозу в листку непрацездатності, то він зобов'язаний внести в поле для кодування код фа­ктичного захворювання, зробити у картці стаціонарного чи амбулаторного хворого запис, який обґрунтовує зміну діагнозу за погодженням із завідую­чим відділенням. Для пацієнта інколи небажано розкриття не тільки діагно­зу, але й назви самого лікувального закладу, тому ряд медичних закладів у штампі зазначають лише номер лікарні, а пацієнт реалізує своє право на таємницю інформації про стан здоров'я.

Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охо­рони здоров'я, перш за все, реалізує всі ті інформаційні права, які мають пацієнти, які не перебувають на стаціонарному лікуванні. Разом з тим, ці особи мають можливість реалізувати ряд специфічних інформаційних прав, які пов'язані з особливим режимом їх лікування та перебуванням у спеціа­льному медичному закладі, що дозволяє виділити їх в окрему групу. Таки­ми правами є права фізичної особи на допуск до неї інших медичних пра­цівників, членів сім'ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса та адвоката, свя­щеннослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду (ч.2, 3 ст. 287 ЦК України), - отже для отримання специфічної інформації від цих осіб і надання інформації їм. Весь комплекс цих прав спрямований загалом на те, щоб життя пацієнтів було максимально наближене до зви­чайних умов, а оскільки значна частина життя людини пов'язана із спілку­ванням з іншими людьми, то фізична особа, яка перебуває на стаціонарно­му лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на зустріч та обмін ін­формацією з близькими людьми, адвокатом, священнослужителем тощо.

Слід принагідно зазначити, що крім названих прав, пацієнти, які пере­бувають на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я мають від­повідні обов'язки у комплексі з правами. Зокрема, вони зобов'язані вико­нувати не тільки приписи лікаря, але і правіша внутрішнього розпорядку, які затверджуються керівником лікувального закладу. Правила внутріш­нього розпорядку повідомляються пацієнту усно і в ряді випадків вимага­ють його розписки про ознайомлення з ними в історії хвороби. Враховуєть-

ся також необхідність призначення індивідуального режиму для кожного пацієнта з урахуванням особливостей його хвороби, лікування, звичками і вподобаннями, що можна назвати правом фізичної особи на інформацію про індивідуальний режим перебування на стаціонарному лікуванні у за­кладі охорони здоров'я, пацієнт може реалізувати також додаткове право на інформацію про самостійне застосування методів лікування (наприклад, хворих на цукровий діабет, епілепсію тощо).

На нашу думку, у спеціальних законах, які розробляються щодо прав пацієнтів, які перебувають на стаціонарному лікуванні, слід передбачити максимальний перелік їх прав на інформацію.

Реалізуючи право на свободу (ст. 288 ЦК України) та право на особисту недоторканність (ст. 289 ЦК України), фізична особа одночасно реалізує і комплекс прав на інформацію. Згадаємо, що згідно ст. 29 Конституції Укра­їни, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ст. З Загальної декларації прав людини [75, с 18-24], ст. 5 Європейської конвен­ції про захист прав і основних свобод людини [72], ст. 7 та п.1 ст. 9 Міжна­родного пакту про громадянські і політичні права [77, с 24-36] також за­кріплюють це право кожної людини.

В юридичній літературі висловлювались різні точки зору з приводу того, чи є право на свободу і особисту недоторканність одним правом, чи воно включає у себе два самостійних особистих немайнових права фізич­ної особи.

Ми підтримуємо позицію, що фактично це два різних права людини, які мають самостійні сфери регулювання і механізм реалізації, але вони насті­льки тісно пов'язані одне з одним, що і в конституційній практиці і в між­народно-правових документах закріплюються в єдиній правовій формулі. ЦК України присвячує названим правам дві окремі статті - ст. 288 - "Право на свободу" і ст. 289 - "Право на особисту недоторканність", підтримуючи думку про те, що право на особисту свободу тісно пов'язане з правом на особисту недоторканність, але не зводиться до нього. Право на особисту свободу означає відповідну міру можливої та юридично дозволеної поведі­нки громадянина розпорядитися собою, своїми вчинками та часом. Ми та­кож додамо - інформацією. А право особи на особисту недоторканність в об'єктивному смислі - це сукупність цивільно-правових норм, які передба­чають неприпустимість будь-якого посягання на особистість з боку будь-кого, за винятком випадків, передбачених законом. В тому числі - будь-якого посягання на інформацію про особистість.

Юридична природа права на свободу грунтується на розумінні, що кож­на людина народжується вільною і має право вільно обирати для себе хара­ктер і спосіб спілкування з зовнішнім світом, людьми, природою, за влас­ним розумінням будувати світ, який її безпосередньо оточує, здійснювати на свій розсуд будь-які дії, в тому числі - дії, пов'язані із збиранням, збері-

312

313

ганням, поширенням інформації тощо, які не суперечать закону. Ст. 29 Конституції України гарантує право кожної особи на свободу, а за ст. 21 Конституції всі люди є вільними. Таким чином, право громадянина на осо­бисту свободу розуміється і як забезпечена можливість вимагати за судом припинення дій особи, якщо ці дії обмежують особисту свободу громадя­нина, а саме - свободу на отримання, зберігання, розповсюдження інфор­мації. Право на особисту свободу - це і відповідна міра дозволеної поведі­нки громадянина розпоряджатися собою, відомою йому інформацією, свої­ми вчинками тощо. Свобода включає у себе фізичну, економічну, політич­ну та індивідуальну свободу. Ми вважаємо можливим додати до цього пе­реліку також інформаційну свободу, під якою слід розуміти можливість вільно розпоряджатися відомою особі інформацією. Отже, реалізації цього права тісно пов'язана з інформаційною складовою. Зрозуміло, що тільки наявність фізичної свободи надає індивіду можливість бути учасником су­спільних відносин у повному обсязі. Якщо в результаті примусу обмежу­ється фізична свобода особи, то автоматично обмежується і його інформа­ційна, політична, економічна та індивідуальна свобода.

Право на недоторканність особистості забезпечує саме фізичну свободу і це право, охороняючи особисту безпеку, є універсальною юридичною га­рантією, яка забезпечує громадянину реалізацію як права на інформацію, так і всіх інших прав та обов'язків.

Право на свободу включає заборону будь-якої форми фізичного чи пси­хічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напо­їв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушу­ють право на свободу, (ч. 2 ст. 289 ЦК України). Це положення відповідає нормам міжнародного законодавства.

Зазначимо, що цивілістичний аспект свободи пов'язується з дієздатніс­тю фізичної особи. Інформаційна складова цього права, надає можливість, на нашу думку, говорити про відповідні вікові і, пов'язані із станом здо­ров'я, особливості інформаційної свободи.

Реалізація права на інформаційну свободу, таким чином, різниться для малолітньої особи і для повнолітньої, для обмежено дієздатної і для недіє­здатної. Між цим, це не впливає на об'єктивне право на інформацію, яке існує для усіх фізичних осіб без будь-яких обмежень.

Ряд проблемних питань можна визначити у сфері реалізації прав на ім'я.

Так, глава 22 ЦК України містить ст. ст. 294, 295 та 296, пов'язані із правом фізичної особи на ім'я. 4.1 ст. 294 ЦК України закріплює право на ім'я фізичної особи. Право громадянина на ім'я забезпечує особі правову індивідуалізацію, свідчить про сімейну належність даної особи і наявності у неї у зв'язку з цим встановлених законом можливостей. Реалізуючи це право, носій імені може, перш за все, вимагати від оточуючих, щоб його називали власним іменем.

Зазначимо, що право на ім'я - суб'єктивне абсолютне немайнове право, яке індивідуалізує фізичну особу в суспільстві, це одне із найважливіших серед особистих немайнових прав. В широкому розумінні під ім'ям особи розуміють власне ім'я громадянина, його по батькові та прізвище. Декла­рація прав дитини 1959р. проголошує, що дитині від народження має нале­жати право на ім'я. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 7 Конвенції ООН про права дитини 1989 р. [73, с. 123-141; 57]. Таким чином, міжнародні конвенції вказують на момент виникнення права на ім'я. Офіційним ім'я вважається через те, що фіксується у свідоцтві про народження, паспорті чи іншому документі, який посвідчує особу. Право на офіційне ім'я належить особі, реєстрація народження якого зроблена за даним ім'ям. Положенням про порядок розгляду клопотань про переміну громадянами України прі­звищ, імен, по батькові, затвердженим постановою Кабінету Міністрів від 27 березня 1993 р. [62] визначений порядок надання ім'я особі та запису його в актах громадянського стану і порядок його зміни. Правовідносини, які складаються з приводу ім'я, складні та багатогранні. Дитина з наро­дженням набуває право на надання їй імені. Зобов'язаними перед нею є батьки. Дитина, яка з народження залишилася без батьків, також вправі отримати ім'я, за цим повинно слідкувати суспільство і держава.

Власне ім'я -* це, на нашу думку, перш за все, інформація. Це - спеціа­льне слово, яке слугує для позначення, індивідуалізації конкретної фізичної особи. Будь-яке слово може стати ім'ям, якщо з допомогою його можна звертатися до людини або говорити про неї з іншими. Однак імена власні не є випадковими словами. На протязі тисячоліть вони відбирались і відо­бражають історію народу, його побут, вірування, художню творчість та міжнародні зв'язки, які складались тощо. На нашу думку, якщо узагальни­ти - ім'я втілює інформацію про усі вищезазначені цінності.

У відповідності із ст. 146 Сімейного кодексу України [4], ім'я дитини визначається за згодою батьків, а в разі народження дитини жінкою, яка не перебуває у шлюбі і, за умови відсутності добровільного визнання батьків-ства - матір'ю дитини. Всі інші зобов'язані утримуватись від порушення даного права. Батьки у цьому випадку - суб'єкти абсолютного правовідно-шення. Положення про те, що ім'я дитини визначається батьками означає, що ніхто, в тому числі і органи РАГСу не мають права при реєстрації наро­дження дітей надавати їм імена поза бажанням батьків, безпідставно відмо­вляти в присвоєнні дитині обраного батьками імені, посилаючись, напри­клад, на те, що дане ім'я не вказане у відповідних довідниках власних імен або є скороченим, зменшувальним. Однак це не означає, що батьки мають нічим не обмежене право назвати дитину будь-яким вигаданим ім'ям, пра­во вибору імені своїй дитині має свої межі, так само як і будь-яке право. Так, батьки не можуть надати дитині ім'я, яке б ганьбило її, або, викорис-

314

315

товуючи своє право у протиріччі з інтересами дитини, таке ім'я, яке може викликати в оточуючих неприємні асоціації.

Отримавши ім'я, фізична особа стає його довічним володільцем, упра-воможеним суб'єктом іншого самостійного правовідношення, яке носить також абсолютний характер. Право на ім'я у значенні присвоєння імені належить кожній людині з моменту її народження. Спір між батьками щодо імені дитини може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. За українським законодавством дитині може бути дано не більше двох імен, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належать мати і (або) батько.

Надане при реєстрації народження ім'я належить особі незалежно від її віку. Не можна сказати, що до досягнення дитиною 18 років належне їй право на ім'я реалізують її батьки, опікуни, піклувальники. Право на ім'я -особисте немайнове право, невіддільне від особистості. Батьки, опікуни чи піклувальники можуть лише вимагати захисту цього права у разі його по­рушення. Обираючи ім'я для своєї дитини, батьки лише реалізують належ­не їм суб'єктивне право. З реалізацією цього права воно припиняє своє іс­нування. Представництва тут немає.

Фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції, що можна вважати важливою гарантією від спотворення імені, зокрема, при перекладі іншою мовою. Отже, реалізація права на ім'я залежить від того, під своїм власним ім'ям, шляхом транскрибованим записом чи іншим чином (під псевдонімом) діє фізична особа.

З наданням власного імені, по батькові і прізвища - офіційного імені - у фізичної особи з'являється суб'єктивне право на ім'я, яке має абсолютний характер. Не можна присвоїти чуже ім'я. Воно індивідуальне не лише за звучанням, але і за приналежністю відповідній особі, знаходиться з нею у зв'язку. Це необхідно враховувати і у разі співпадіння офіційних імен двох чи кількох осіб. Якщо протиправного заволодіння документом, який посві­дчує особу не було, ніхто з цих осіб не порушує прав іншого. Цих осіб ін­дивідуалізують інформація (дані) про час і місце народження, місце прожи­вання, роботи, навчання, сімейний стан тощо. Доречним було б чітко закрі­пити право фізичної особи на псевдонім не лише у сфері авторських прав, а й у сфері, наприклад, суміжних прав, в інших випадках реалізації своїх прав фізичною особою.

Право на ім'я не має сімейно-правової природи, оскільки не можна змі­шувати право на присвоєння імені у відповідності із нормами сімейного права із самим правом на ім'я. Останнє є ширшим за своїм змістом. В право на ім'я включається: право громадянина вимагати від інших осіб звертати­ся до нього у відповідності з його прізвищем, ім'ям та по батькові; право на зміну імені, по батькові та прізвища; право вимагати припинення незакон-

>и иристання прізвища, імені та по батькові; право вимагати від ін-16 v і римуватися від порушення права на ім'я. Право на ім'я виникає пtу народження фізичної особи. Його реалізація в деяких аспектах і и 11, під віку фізичної особи, - зокрема, малолітня особа не може реа-і с ного права на ім'я, підписуючи документи, але це не означає, що іп мас права на ім'я, як об'єктивне право, з моменту народження, у і) обсязі. Право на ім'я померлої людини може бути реалізоване і піп не живими особами, зокрема, може бути знайдений автор твору лі­ри чи мистецтва і твір буде названий справжнім ім'ям свого автора, разі перекручення імені фізичної особи вона може реалізувати своє

и| шляхом його виправлення. Якщо жтаке перекручення буде здійснене

піні, особа реалізує свої права замінивши документ. Якщо ж пере-

и ими імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути випра-

іі и мі у тому ж засобі масової інформації. В разі відмови виправити ім'я,

фі пимы особа має право звернутися до суду і захистити своє право шляхом

полиция відповідної заяви за умов, визначених ЦП К України.

Можливість реалізації права на зміну імені є важливою гарантією права ні Ім'я фізичної особи. Отже, фізична особа, яка досягла шістнадцяти ро-і пі може реалізувати своє право на ім'я, змінивши своє прізвище та ім'я у Порядку, встановленому законом, а фізична особа, яка досягла чотирнадця-пі років, може змінити своє прізвище за згодою батьків або одного з бать-і in і ким вона проживає, чи піклувальника, (ч. 2 ст. 295 ЦК України).

1 Іо-батькові фізичної особи може бути змінено у разі зміни її батьком і ти о імені, а прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи можуть бути ІІнені у разі її усиновлення відповідно до закону (ч. З і 4 ст. 295 ЦК Укра­йні) Що стосується прізвища фізичної особи, то воно може бути змінене іп піовідно до закону у разі реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу або ви­тания його недійсним. Більш детального розвитку питання реалізації пра­на на обрання прізвища нареченими, у разі реєстрації шлюбу, збереження прізвища після розірвання шлюбу, визнання шлюбу недійсним, надання прізвищ усиновленим та інші можна визначити, прийнявши до уваги ст. ст. is, 45, 46, 113, 148, 149, 231 Сімейного кодексу України.

Фізична особа має право використовувати своє ім'я у всіх сферах своєї діяльності (ст. 296 ЦК України). Громадяни користуються своїм ім'ям, по батькові та прізвищем, приймаючи участь у суспільних відносинах. При укладенні правочинів, притягненні до відповідальності за заподіяння шко­ди тощо має бути відомо ім'я конкретної особи. При укладенні усної чи конклюдентної угоди ім'я однієї чи обох сторін може бути і не вкаЗЕНО, проте відсутність зазначення імені у цих випадках не означає відсутність самого права на ім'я. Електронний цифровий підпис є кодом (кодовою ПО слідовністю), який використовується замість імені особи, зокрема, слугуі

316

317

підписом на документах, в процесі переписки, при купівлі товарів через електронні мережі.

Використання імені є одночасно як правом та, в ряді випадків, і обов'язком фізичної особи. Так, при укладанні письмової угоди обов'язковим є зазначення імен сторін. Ім'я вказується у всіх письмових документах та у документах, що посвідчують особу. Таким чином, фізична особа реалізує і своє право на надання інформації про себе. Держателі іменних акцій акціонерного товариства реєструються у спеціальному ре­єстрі. В ряді випадків фізична особа може реалізувати своє право на ім'я, приховавши його. Зокрема, це стосується актів, які встановлюють процеду­ру таємного голосування на виборах, а також участь у референдумі, мож­ливість пройти медичне обстеження анонімно, тощо.

В ранні періоди розвитку людства ім'я розглядалося як певного роду код, інформація про особу. Вважалося, що той, хто володів ним, мав владу над людиною, ім'я якої було йому відоме. Тому в ряді країн виник звичай, який спостерігається етнографами та істориками - приховувати своє ім'я.

Можливість реалізувати право на використання імені фізичної особи може бути обмежена. Так, використання імені фізичної особи в літератур­них та інших творах як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті - за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає - батьків, братів чи сестер, (ч. 2 ст. 296 ЦК України). Між тим, використан­ня імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що грунтується на відповід­них документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо), допускається без її згоди.(ч. З ст. 296 ЦК України). Вико­ристання початкової літери прізвища особи у засобах масової інформації, літературних творах також не є порушенням її права.

Ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушен­ня, може бути використане (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення. Дане положення фактично є гарантією дотримання принципу презумпції невинності, сутність якого ви­кладена у ст. 62 Конституції України. Підкреслимо, що ім'я потерпілого від правопорушення може бути обнародуване лише за його згодою (ч. 5 ст. 296 ЦК України), а це забезпечує потерпілому, перш за все, право на таємницю його особистого життя. В свою чергу, ім'я учасника цивільного спору, який стосується особистого життя сторін, може бути використане іншими осо­бами лише за його згодою.

Досліджуючи проблему реалізації права на інформацію, ми не мож:емо обминути питання реалізації права на повагу честі гідності (ст. 297 ЦК

І г пми) та на недоторканість ділової репутації (ст. 299 ЦК України), які н мо за необхідне розуміти через поняття інформації. ((Значимо, що згідно із ст. 28 Конституції, кожен має право на повагу

10 його гідності. Ніхто не повинен зазнавати такого, що принижує його і Ілмість, поводження і покарання, а також посягання на його честь та репу- • мни. (ст. 5, 12 Загальної декларації прав людини 1948 р. [75, с 18-24], ст.

і Л 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. 24-36]). І', доктрині цивільного права честь визначається як суспільна оцінка

Йистості, міра духовних, соціальних якостей громадянина. Ми вважаємо

ПІ и.ш пірним говорити про інформацію про суспільну оцінку особистості, і і шість є внутрішньою самооцінкою власних якостей, здатностей, світо-I і iv, свого суспільного значення. Тобто, по-суті, інформацією - самооці-іп ою, яку має кожна фізична особа. Зі словом "честь" пов'язується оцінка шльством моральних та інтелектуальних якостей людини, зі словом "гі­нці п." - усвідомлення самою людиною факту, що вона володіє незганьб-

11 ними моральними та інтелектуальними якостями. Про гідність слід гово­ риш не лише як про самооцінку, але й як про інформацію, про сукупність об'єктивних якостей людини, які визначають її репутацію у суспільстві. і і іпість людини - це та інформація, цінність, яку вона набуває і зберігає в

пільстві. Серед цих цінностей особистості окремо виділяються: особис-і.і і Ідність, тобто цінність даної конкретної особистості, сукупність прита-і німих їй суспільно значимих властивостей; колективна гідність, тобто 11 ті і їсть людини як представника певної соціальної групи (сім'ї, колективу ГОЩо), належність до якої наділяє її певною цінністю; професійна, трудова і Ідність, тобто цінність, яка пов'язана з професією особистості та визнача-■ і ься основними видами її суспільної діяльності; громадянська гідність, инно цінність людини як представника певного народу, як громадянина Ііввної держави; людська гідність, тобто цінність людини як представника і» кого людства.

Термін "честь" у науковій літературі, періодичних виданнях набуває такі конкретні значення: позитивна моральна репутація, добре ім'я окремої лю­пини чи певної спільноти людей; повага та пошана; зовнішній вираз поваги її пошани, прийняті в даному суспільстві знаки вшанування та слави; усві­домлення та відчуття честі; синонім кращих душевних якостей особистості (благородство, совість та ін.); ті якості особистості чи соціальної спільноти, ЯКІ користуються загальним визнанням, те, за що віддають шану; синонім і Ідності. Честь - це, перш за все, позитивна моральна репутація, яка виникає Й існує у суспільній думці тої соціальної спільноти, до якої дана особистість належить. В цьому розумінні честь належить не конкретній людині, а існує у свідомості інших людей, які її знають, в думці колективу тощо. Ми пропону-смо розглядати ці категорії ще і як особливу інформацію.

318

319

Таким чином, честь і гідність тісно пов'язані між собою. Якщо гідність - це інформація про цінність людини, то честь, це, по суті, інформація про оцінку цієї цінності.

Гідність і честь є особистими немайновими благами, невіддільними від особистості, так само, як і інформація. Вони виникають з моменту наро­дження людини. Згідно із ст. 1 Конвенції про права дитини 1989 p., дити­ною є кожна людська істота до досягнення нею 18-річного віку. Забороня­ється будь-яке незаконне посягання на її честь і гідність (ст. 16). У відпові­дності із ст. 28 Конституції України вказане суб'єктивне право належить людині з народження. Аналогічну позицію займають і міжнародні акти в галузі прав людини: Загальна декларація прав людини 1948 p., Міжнарод­ний пакт про громадянські і політичні права 1966 p., а також згадувана Конвенція про права дитини 1989 р. ЦК України гарантує кожному право на повагу до його гідності та честі (ч. 1 статті) і вказує на те, що гідність і честь фізичної особи є недоторканними (ч. 2 статті).

Поняття репутації стоїть поряд із поняттям честі та гідності. В певному розумінні поняття репутації співпадають з поняттям честі у її зовнішньому об'єктивному значенні, а, отже, також може розумітися через поняття ін­формації. При цьому репутація людини залежить від неї самої, формується на основі її поведінки. Наскільки людини турбується за свою репутацію, можна судити виходячи з її вчинків. Репутація може бути позитивною або негативною і має рухомий характер, в залежності від того, на якій інфор­мації вона базується. Ділова репутація являє собою приватний випадок ре­путації взагалі, яка склалася щодо якостей конкретної фізичної особи (її переваг та недоліків). Враховуючи те, що йдеться про абсолютні суб'єктивні права, суть обов'язку невизначеного кола зобов'язаних осіб полягає в утриманні від посягання на ділову репутацію фізичної особи. Це вказує на визначальне значення дій не самої управоможеної особи, а утри­мання від дій зобов'язаних осіб. На протязі довгого часу в законодавстві і юридичній літературі право на честь і гідність та право на ділову репутацію об'єднувалися в одне суб'єктивне право громадян. Відповідно до даного ЦК України, право на недоторканність ділової репутації є самостійним особистим немайновим правом фізичної особи. Із змісту ч. 1 ст.299 ЦК України, можна зробити висновок про те, що ділова репутація властива фізичній особі як такій, без уточнення, які саме категорії фізичних осіб мо­жуть її мати. Крім того, дане право формулюється як право на недоторкан­ність ділової репутації, а не як право на ділову репутацію. Носієм ділової репутації може бути як громадянин-підприємець, так і фізична особа, яка працює за договором. ЦК України не визначає чітко суб'єктів названого права, залишаючи простір для різночитань.

Слід зазначити, що ст. 23 Конституції України наділяє кожну людину правом на вільний розвиток своєї особистості. Право на збереження своєї

Національної, культурної, релігійної, мовної самобутності, а також право на ВІЛЬНИЙ вибір форм та способів прояву своєї індивідуальності складає пра-10 на індивідуальність, передбачене ст.300 ЦК України. На нашу думку, і» ітуючи своє право на індивідуальність, фізична особа реалізує одноча-ОНО і своє право на інформацію, як повідомлення про себе, свою національ­ну, мовну тощо самобутність світу, суспільству, іншим особам. Індивідуа-

іі ність людини, як відомо, знаходить свій прояв в її внутрішньому духов­ім іму світі, а також у зовнішньому вигляді. Останній в широкому розумінні включає зовнішність, фігуру, фізичні дані, голос, одяг, тобто сукупність Гіких даних (інформації) про особу, які можна отримати, не звертаючись

кі спеціальних досліджень. На думку криміналістів, наприклад, зовніш- і людини являє собою нерозривну сукупність зовнішніх елементів і

0 інак, які сприймаються оточуючими у вигляді суцільного або фрагмента­ рної 0 вигляду.

І'еалізуючи свої права, передбачені ст. 8 Закону України "Основи зако-НОДавства України про культуру" 1992 р. [14], громадяни будь-якої націо-п.іііі.ності 1) зберігають, розвивають і пропагують свою культуру, мову, градиції, звичаї та обряди; 2) утворюють національно-культурні товарист-н.і, центри, створюють заклади культури і мистецтва та навчальні заклади.

Відповідно до ст. 35 Конституції України кожен має право на свободу

1 ш гогляду та віросповідання. На нашу думку, це право включає, окрім сво- 0ОДИ мати, приймати і змінювати релігію за своїм вибором, також відкрито Виражати і вільно поширювати інформацію про свої релігійні або атеїстич­ ні переконання. При цьому не допускається будь-яке примушування при Визначенні громадянином свого ставлення до релігії, до сповідання або підмови від сповідання релігії, до участі або неучасті в богослужіннях, ре-

іп ійних обрядах і церемоніях, навчання релігії (ст. З Закону України "Про і вободу совісті та релігійні організації" від 23 квітня 1991 р. [52]).

Індивідуальний зовнішній вигляд фізичної особи визначається рівнем її побробуту, віком, родом занять, історією і традиціями народу, нації. Закон п багатьох випадках не містить правил, які б закріплювали такі звичаї, але і не забороняє їх.

Індивідуальна зовнішність пов'язана і з самооцінкою особистості, а іноді удосконалення зовнішності пов'язане із інформацією, отриманою про моду, визначається звичаями та власним бажанням особи. Формування фізичною особою свого індивідуального вигляду залишається правом абсолютним, але для здійснення цього права не вимагається звернення за допомогою до зо­бов'язаних осіб, які повинні лише утримуватися від порушення чужого пра­на, не перешкоджати йому. Отже, право на індивідуальний зовнішній вигляд складається із можливості фізичної особи самостійно, за допомогою отрима­ної інформації про оточуючий світ, визначати свій зовнішній вигляд з ураху-нанням суб'єктивних інтересів, смаків і використовувати його.

320

321

У відповідних випадках закон встановлює певний індивідуальний зов­нішній вигляд для співробітників ряду установ та організацій, що засно­ване перш за все на інтересах відомства. Ряд відомств розробляють пра­вила поведінки осіб в установах, в тому числі обумовлюючи їх зовнішній вигляд. Спеціальний фірмовий одяг поширений для працівників широко відомих фірм, що є умовою відповідних договорів, наприклад, договору франчайзингу. На нашу думку, в основі таких дій лежить бажання надати відповідну інформацію про ту чи іншу юридичну особу, підкреслити цим особливий характер її діяльності, сформувати позитивний імідж. Право на індивідуальність, в свою чергу, не повинно також суперечити моральним засадам суспільства.

Згідно ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне жиггя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Кожна людина має право на захист закону від безпідставного втручання у її особисте жиггя, свавільних чи незаконних посягань на недо­торканність її житла, таємницю кореспонденції (ст. 12 Загальної декларації прав людини 1948 р., ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і полі­тичні права 1966 p.).

Особисте життя кожної людини гармонійно взаємодіє з її суспільним життям, а також тісно пов'язане із інформацією, яку отримує особа, її до­стовірністю, якістю тощо. Загалом, потреба в особистому житті знаходить­ся за межами права, але право виражає, закріплює цю потребу та забезпе­чує її задоволення. Воно лише в найзагальніших рисах впливає на характер взаємовідносин між людьми в сфері особистого життя, оскільки ці відноси­ни регулюються в основному нормами моралі.

Особисте життя фізичної особи має різні сторони. Серед них розрізня­ють: суто особисту (інтимну), побутову, сімейну, майнову, культурну, ор­ганізаційну, санітарно-гігієнічну, оздоровчу, дозвілля, комунікаційну. Остання охоплює всю систему неформальних зв'язків даної особи з оточу­ючими її людьми, в тому числі з друзями, знайомими тощо. Ми б додали до переліку одну з найважливіших сторін особистого життя фізичної особи -інформаційну, яка у широкому розумінні включає і комунікаційну сторону, оскільки лише реалізуючи свої інформаційні права, фізична особа може забезпечувати відповідне, сучасне і гідне особисте життя.

Вся сфера сімейного життя, дружніх зв'язків, інтимних та інших особи­стих стосунків, симпатій і антипатій охоплюється поняттям особистого життя. Право на особисте життя означає можливість здійснювати і гаранто­вану державою можливість контролювати інформацію про самого себе, не допускати розголошення відомостей особистого, інтимного характеру. Право людини на особисте життя - це також можливість її безперешкодно­го спілкування з іншими людьми, обміну інформацією.

с 'лід додатково зазначити, що суб'єктивне право на особисте життя ха­рактеризується у доктрині цивільного права як особисте немайнове право 0< оои на свободу визначення особистої поведінки в індивідуальній життє-іііи.пості на свій розсуд, яка виключає будь-яке втручання в її особисте і пі гя з боку інших осіб, крім випадків, передбачених законом. Структуру ЦЬОГО суб'єктивного права можна вбачати у двох взаємопов'язаних групах іюніюважень. Перша з них виконує функцію забезпечення недоторканності 01 обистого життя, друга - функцію збереження таємниць цього життя. До числа першої групи повноважень належить право на недоторканність жит­ії, і, право на недоторканність особистої (приватної) документації, право на недоторканність зовнішнього вигляду індивіда. Серед повноважень, що ■ходять до другої групи, можна назвати право на збереження медичної та-і мішці, таємниці усиновлення, адвокатської таємниці, банківської таємни­ці, таємниці нотаріальних дій тощо. Отже, реалізація інформаційних прав і Існо пов'язана з реалізацією зазначених вище прав.

Наприклад, об'єктом таємниці усиновлення є будь-які відомості про усиновлення, зокрема самий факт усиновлення, справжнє ім'я і місце наро­дження дитини тощо. Суб'єктами, які зобов'язані зберігати таємницю уси­новлення, є посадові особи (працівники суду, органів реєстрації актів гро­мадянського стану) та будь-які інші громадяни, яким стало відомо про уси­новлення. Таємниця усиновлення виникає з моменту набрання чинності рішенням суду про усиновлення і охороняється законом. Згідно ст.ст. 226-228 Сімейного кодексу України особа має право на таємницю перебування на обліку тих, хто бажає усиновити дитину, пошуку дитини для усиновлен­ня, подання заяви про усиновлення та її розгляду, рішення суду про усино­влення, а дитина, яка усиновлена, має право на таємницю, в тому числі і від неї самої, факту її усиновлення. Особа, яка була усиновлена, має право піс­ля досягнення нею чотирнадцяти років на одержання інформації щодо сво­го усиновлення. Усиновлювач має право приховувати факт усиновлення від дитини, яка ним усиновлена, і вимагати не розголошення цієї інформації особами, яким стало відомо про неї як до, так і після досягнення дитиною повноліття. Таємниця усиновлення забезпечується також відповідно до статей 229 - 231 Сімейного кодексу України,

Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року [19] визначає, що банки в Україні гарантують таємницю по опе­раціях, рахунках та вкладах своїх клієнтів та кореспондентів. Всі службовці банків зобов'язані зберігати названу таємницю. Об'єктом банківської таєм­ниці є відомості про особистість вкладника та інших клієнтів, про їх опера­ції та стан рахунків по вкладах, відображені на особовому рахунку, у цін­них паперах, довідках або отримані усно у зв'язку з роботою в банку. Осо­бами, зобов'язаними зберігати банківську таємницю, є всі працівники бан­ків, незалежно від їх посади.

322

323

Обов'язковою умовою діяльності адвокатури є дотримання професійної таємниці адвоката, оскільки відносини адвоката і клієнта можуть грунтува­тися лише на взаємній довірі. Відмова від адвокатської таємниці могла б підірвати таку довіру. Відповідно до ст.9 Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 р. [17], адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську тає­мницю, предметом якої є усі питання, з яких громадянин звертався до ад­воката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержа­них адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Суб'єктами, які зобов'язані утримуватися від розголошення адвокатської таємниці, є адвокат, його помічник та посадові особи адвокатських об'єднань.

Згідно із ст. 8 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р. [41], нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані додержувати таємниці цих дій. Обов'язок додержання цієї таємниці поши­рюється також на осіб, яким при вчиненні нотаріальних дій стала відома будь-яка інформація у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків. Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки: грома­дянам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії; на письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання і слідства у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими спра­вами; на письмову вимогу державної податкової інспекції для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування.

Обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду.

У розрізі питання про реалізацію інформаційних прав особливе місце слід відвести проблемам права на недоторканність особистої документації. ЦК України закріплює право кожної фізичної особи на особисті папери (ст. 303) та право особи, якій належать особисті папери, розпорядитися ни­ми на власний розсуд, у тому числі і на випадок своєї смерті (ст. 304). Та­ким чином, узагальнюючи, названі права у спеціальній літературі дістали назву права на недоторканність особистої документації.

Ч. 1 ст. 303 ЦК України містить перелік особистих паперів, називаючи документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо. Цей перелік не є вичерпним.

Право на особисті папери розуміється у ЦК як таке цивільне суб'єктивне особисте немайнове право, відповідно до якого кожна фізична особа має свободу створення, ведення, використання і розпоряджання сво­їми особистими паперами та особистими паперами, які є її власністю, на власний розсуд, і яке виключає будь-яке втручання з боку третіх осіб поза його волею, за винятком випадків, передбачених законом.

Між тим, за своєю юридичною природою право на особисті папери (не­доторканність особистої документації) характеризується у доктрині циві-

льного права певними рисами. По-перше, воно є особистим немайновим правом в силу того, що його об'єктом є нематеріальні блага, а саме та інфо­рмація, яка міститься в особистих паперах (щоденниках, листах тощо), тоб­то об'єктом права є особиста документація як засіб закріплення інформації про думки чи почуття автора листа, щоденника тощо.

Зміст права на особисті папери включає в себе: право авторської прина­лежності, інформаційні права, повноваження по використанню і розпоря­джанню матеріальним об'єктом, диспозитивні повноваження.

Зрозуміло, що право авторської приналежності може належати лише автору відповідного документа та юридично виражає факт створення конкретного документа саме даною особою. Слід особливо підкреслити, що навіть у разі переходу права власності на особисті папери до іншої особи, повноваження авторської приналежності залишаються за автором. Ні спадкоємці, ні інші набувачі права власності на особисті папери, не стають його авторами.

Повноваження по використанню і розпорядженню особистими папера­ми (ст. 304 ЦК України) зовні нагадують повноваження власника по воло­дінню, користуванню і розпоряджанню об'єктом власності, що вірно щодо матеріальної форми, в якій втілено інформаційну основу. Проте в даному випадку необхідно враховувати, що особистий папір має принаймні дві характеристики - матеріальну та інформаційну (змістову). Саме інформа­ційна складова особистих паперів є найбільш важливою і цінною, про що детально йшлося у попередніх розділах.

Диспозитивність повноважень автора особистого паперу дають йому, по-перше, повну свободу у створенні і веденні особистих паперів, а з іншо­го боку - заперечують будь-які вторгнення у сферу його особистого життя шляхом втручання в його особисті папери.

Ознайомлення з особистими паперами, їх використання, зокрема шля­хом опублікування, допускається лише за згодою фізичної особи, якій вони належать. Якщо ж особисті папери фізичної особи стосуються особистого життя іншої особи, для їх використання, у тому числі опублікування, по­трібна згода і цієї особи(ч. 3. ст. 303 ЦК України). В разі смерті вказаних фізичних осіб, особисті папери можуть бути використані лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, - батьків, братів і сестер.

Фізична особа, згідно із ч. 1 ст. 304 ЦК України, може розпорядитися особистими паперами, які їй належать, усно або у письмовій формі, в будь-який час на протязі свого життя, у тому числі і на випадок своєї смерті.

Письмову форму слід розуміти як просту письмову форму, але форма може бути і нотаріально завіреною, зокрема у разі розпоряджання на випа­док смерті. Найчастіше таке розпоряджання буде містити вказівку на особу, якій доручається виконати волю фізичної особи. Зобов'язаними особами слід вважати тих фізичних або юридичних осіб, яких визначить сама фізи-

324

325

чна особа, розпоряджаючись належними їй особистими паперами, і які бу­дуть діяти у межах наданої їм свободи поведінки, але з дотриманням норм закону, або це може бути необмежене (невизначене) коло осіб.

Проблема реалізації інформаційних прав у сфері бібліотечної справи -одна з переліку проблем, які потребують уваги. Законодавство України про бібліотеки і бібліотечну справу базується на Конституції України і склада­ється з Закону України "Основи законодавства України про культуру" від 14 лютого 1992 р. [14] та інших нормативно-правових актів. Зокрема Закон України "Про бібліотеки і бібліотечну справу" від 27 січня 1995 р. [20] ви­значає статус бібліотек, правові та організаційні засади діяльності бібліотек і бібліотечної справи в Україні, гарантує право на вільний доступ до цінностей національної та світової культури, науки та освіти, що зберігаються в бібліо­теках. Розділ УІІ названого закону безпосередньо пов'язаний із визначенням прав та обов'язків громадян на бібліотечне обслуговування. Права та обов'язки користувачів бібліотек визначені також у п.п.2 та 3 Наказу Мініс­терства культури і мистецтв України від 5 травня 1999 р. № 275 "Про затвер­дження Типових правил користування бібліотеками в Україні" [65].

В свою чергу, законодавство України про Національний архівний фонд та архівні установи базується на Конституції України і складається з Зако­ну України "Про Національний архівний фонд і архівні установи" від 24 грудня 1993 р. [39] та інших нормативних актів України, прийнятих від­повідно до нього, наприклад, Указу Президента України від 22 березня 2000 р. "Про положення про Державний комітет архівів України" [55]. До­ступ до документів Національного архівного фонду та обмеження такого доступу регулюються на підставі ст.ст. 15-17 названого закону. 20 жовтня 1995 р. Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 853 "Питання дія­льності архівних установ України" [61].

Особисті папери фізичної особи - документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо - які передані до фонду біблі­отек або архівів, можуть бути предметом вільного ознайомлення та вико­ристання, зокрема шляхом опублікування. Закон вимагає в такому разі до­держання прав, в тому числі інформаційних, самої фізичної особи, якій во­ни належать, а також іншої фізичної особи, особистого життя якої стосу­ються ці папери. У разі смерті названих фізичних осіб - з додержанням прав їхніх дітей, вдови (вдівця), якщо ж їх немає, - батьків, братів та сес­тер, у випадку, коли інше не встановлено договором, на підставі якого були передані особисті папери. Обмеження права на ознайомлення з особистими паперами, які передані до фонду бібліотек або архівів, мають міститися лише у спеціальних законах.

Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таєм­ниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених

«коном. Реалізація названих прав, які можна назвати інформаційними, І кладає певні проблеми, оскільки об'єктом права на таємницю кореспонде­нції є різного роду довідки про поштові і телеграфні відправлення, теле­фонні розмови, які можуть видаватися підприємствами зв'язку лише від­правнику, адресату, особі, яка брала участь у телефонній розмові, абоненту и нсфонної мережі чи їх представникам. Під "довідками" розуміють інфор­мацію про зміст кореспонденції, про осіб, які скористалися послугами ор­ганів зв'язку, про наявність чи відсутність кореспонденції. Листи, телегра­ми тощо названі у ЦК України власністю адресата.

І Іраво на таємницю кореспонденції має абсолютний характер, тому І об'єктами, які зобов'язані зберігати таємницю кореспонденції, є невизна-ЧЄНЄ коло осіб. На працівників органу зв'язку покладається ще й додатко-піпі обов'язок не розголошувати зміст кореспонденції, який став їм відо­мим в силу здійснення службових повноважень.

Використання листів, телеграм та інших видів кореспонденції, напри­клад, шляхом опублікування, здійснюється Лише за згодою особи, яка їх направила, та адресата. У разі, коли кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання необхідна ще й згода цієї особи. Виходячи із змісту ч. 2 ст. 306 ЦК України, така згода може бути висловлена у будь-якій формі, хоча більш вірним було б вказати на необ­хідність письмової форми надання згоди. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію і адресата, можна використати кореспонденцію, юкрема, шляхом її опублікування, лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдів­ця), а якщо їх немає, - батьків, братів та сестер. Якою саме має бути форма падання згоди у законодавстві не визначено. На нашу думку, слід передба­чити обов'язкову письмову форму згоди.

У разі смерті усіх фізичних осіб, про які йдеться у даній частині статті, кореспонденція, яка має наукову, художню, історичну цінність, може бути опублікована в порядку, встановленому законом. Порядок опублікування повинен бути детально розроблений у спеціальному законі.

Можливе також долучення до судової справи кореспонденції, яка стосу­ється фізичної особи, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Між тим, навіть у такому разі інформація, яка міститься у такій кореспонденції, не підлягає розголошенню. Вирішення питання що­до можливості накладення арешту на кореспонденцію та її виїмки в пошто­во-телеграфних установах покладається, за Конституцією України, на суд. (ст. 31). За ст. 187 Кримінально-процесуального кодексу України [11], у постанові про накладення арешту та виїмку кореспонденції поштово-телеграфній установі пропонується затримувати зазначену в постанові ко­респонденцію і надсилати слідчому повідомлення про це.

Виключенням із права на таємницю кореспонденції є випадки, встанов­лені законом. Так, порушення таємниці кореспонденції може бути дозволе-

326

327

но судом з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час роз­слідування кримінальної справи і якщо іншими способами одержати інфо­рмацію неможливо. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України "Про опера-тивно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 р. [44] зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, теле­графною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду (ст. 31 Конституції України), прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається прото­кол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку ли­ше за її згодою. В результаті можна говорити про появу нової інформації у специфічній формі. Слід зазначити, що згода на зйомку може бути вираже­на як в усній, так і в письмовій формі, але її наявність за названих обставин є обов'язковою. Можна розуміти так, що згода повинна передувати такій дії, як зйомка. Слід виходити із того, що отримані за допомогою фото-, кі­но-, теле- чи відеозйомки об'єкти носять характер звичайної інформації і не підпадають під положення ст. 308 ЦК України, в якій йдеться про художні твори, які є об'єктами творчої діяльності людини. Особливу проблему складає визначення межі між інтересами фізичної особи та правами інших осіб вільно збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформа­цію (ст. 302 ЦК України).

Згода особи припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вули­ці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характе­ру, тобто йдеться про презумпцію згоди фізичної особи на зйомки, які про­водяться в місцях, перерахованих у статті. Перелік таких місць не носить виключного характеру, тому може бути продовжений. Між тим, розуміння поняття "заходи публічного характеру" ЦК України не містить, що поро­джує його певну невизначеність.

ЦК України не містить також уточнень щодо того, які саме особи мо­жуть здійснювати зйомку, тому під такою особою можна, на нашу думку, розуміти будь-яку фізичну чи юридичну особу. Між тим, при проведенні зборів, конференцій, мітингів, організатори зборів та інших заходів публіч­ного характеру, а також їх учасники, можуть вимагати обмеження переліку цих осіб або надавати спеціальні дозволи. Чи буде це правомірним - зали­шається дискусійним питанням.

І ермін "зйомки проводяться відкрито" можна розуміти, на нашу думку, II 1.1 к і, що проводяться без приховування, на очах у присутніх, помітно для ці їх присутніх.

Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи

■ плівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині,

її якій це стосується її особистого життя. Однак, скористувавшись своїм

пр.июм, фізична особа повинна відшкодувати витрати, пов'язані з демон-

- 11 ем виставки чи запису.

Між тим, закон дозволяє проведення зйомки фізичної особи на фото-, кі-іі. і . геле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди цієї особи, але лише ІИПадках, встановлених законом: проведення кінозйомки при проведенні "і мду, обшуку та інших слідчих дій. Учасники названої слідчої дії повідом-і пінься про це ще до її початку. Підрозділи, які здійснюють оперативно-І'пиііукову діяльність, мають право здійснювати візуальне спостереження в Громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки та інших іі-хпічних засобів (ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяль­нії гь" від 18 лютого 1992 р. [44]), за згодою суду. Особи, які взяті під варту у ц'язку з обранням запобіжного заходу, підлягають фотографуванню (ст. 7 Звкону України "Про попереднє ув'язнення" від 30 червня 1993 р. [48]).

В літературі обговорюються інші способи відображення особи назовні -юкрема шляхом запису голосу. Так, у зв'язку з поширенням різного роду технічних засобів для запису голосу, стали можливими приховані, таємні іаписи голосу, або їх використання не за домовленістю, або не у відповіднос-11 з контекстом фільму, або фрагментарно, що спотворює зміст запису. ЦК України не приділяє уваги цьому питанню. Між тим, закон повинен регламе-і ітувати умови, за яких, наприклад, можливі записи голосу громадянина без ііого згоди, окрім випадків, передбачених кримінальним правом. Сьогодні постає питання про правомірність використання чужого голосу, зокрема, відомих політичних діячів, артистів, телекоментаторів тощо без згоди відпо­відних осіб професійними і непрофесійними літераторами, пародистами з комерційною метою, зокрема, - для реклами чи на естраді. Порядок та умови використання чужого голосу слід також закріпити в законі.

Охорона інтересів особи, яка зображена на фотографіях та в інших ху­дожніх творах за радянських часів отримала назву "право громадянина на власне зображення" і посідала місце у розділі ЦК, який містив норми про авторське право. Однак право громадянина на власне зображення вже на той період часу вважалось у літературі таким, що не має безпосереднього відношення до авторських правомочностей, але випливає із них, тягне за собою їх обмеження.

Фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, мо­жуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті - за згодою осіб, визначених ч. 4 ст. 303 ЦК

328

329

України, тобто за згодою їх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає - батьків, братів та сестер. Останнє доповнення дозволяє охороняти після смерті та­кож інтереси як бездітних, так і неодружених осіб. Із зазначеного можна також зробити висновок, що у разі смерті самої зображеної фізичної особи, її дітей, вдови (вдівця), батьків, братів та сестер, художні твори, про які йдеться у даній статті, можуть бути безперешкодно показані, відтворені і розповсюджені. Публічний показ, відтворення, розповсюдження художніх творів, на яких зображено фізичну особу (наприклад, відомого письменни­ка, політичного діяча) не завжди пов'язані з порушенням права на честь, гідність, ділову репутацію цієї особи (ст. ст. 297, 299 ЦК України), але пев­не розміщення, співставлення, місце, де розташовані ці художні твори мо­жуть викликати небажані асоціації або їх небажаність може пояснюватися іншими причинами, які призводять до порушення особистих немайнових прав фізичної особи, якими вона володіє довічно (ч. 4 ст. 269 ЦК України). Тому слід було б передбачити додатково згоду таких організацій, як творчі союзи чи спеціально створених організацій, які зберігають і примножують наукову та культурну спадщину України, частиною якої є і фотографії та інші художні твори, що зображають відомих людей.

Поняття фотографії та інших художніх творів можна визначити за до­помогою Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 23 гру­дня 1993 р. в редакції від 11 липня 2001 р. [16], так само, як і поняття "по­каз", "відтворення", "розповсюдження". Одночасно фотографію можна роз­глядати як специфічний вид візуальної інформації.

Закінчення строку дії авторського права чи перехід твору образотворчого мистецтва до іншого володільця не припиняє дію попередньо зазначеного, тому в законі необхідно вирішити також питання про охорону інтересів фі­зичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах піс­ля смерті самої фізичної особи та інших осіб, які охороняють її право і пере­раховані в ч. 1 ст. 308 ЦК України. Такі обов'язки пропонувалося покладати на одну чи декілька громадських організацій, творчі союзи тощо, передбачи­вши відповідні положення в їхніх Статутах. Зображена фізична особа, реалі-зуючи свої права, може одночасно дати згоду на опублікування, відображен­ня і поширення твору образотворчого мистецтва. Якщо згода була дана тіль­ки на опублікування, то в кожному конкретному випадку необхідна згода особи, яка зображена, на поширення і відтворення. Після смерті фізичної особи, яка дала згоду на її зображення на фотографіях та в інших художніх творах, діти, вдова (вдівець), а якщо їх немає - батьки, брати, сестри можуть відкликати цю згоду. На таку особу будуть покладені обов'язки по відшко­дуванню витрат особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору. Як виключення із правила, у ЦК України на сьогодні вказується на те, що без згоди фізичної особи фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, від-

і порений або розповсюджений, якщо фізична особа позувала авторові за Шіату. (ч. 2 ст. 308). Вимога такої фізичної особи про припинення названих 11 м тягне за собою, як умову, відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків самою фізичною особою, яка позувала, а після її І МСрті - її дітьми, вдовою (вдівцем), батьками, братами та сестрами. Ч. З ст. ЮН ЦК України вказує ще на одне виключення із загального правила, яке І і псується можливості розповсюдження фотографії без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інте­ресів або інтересів інших осіб. В даному випадку мова іде лише про фото­графію. Між тим, формулювання, використане у ЦК України а саме: "якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб" но­сить неконкретний характер і може тлумачитись неоднозначно, в тому числі і не на користь самої фізичної особи. Тому в даній статті необхідно було зро­бити додаткове уточнення "у випадках, передбачених законом", наприклад, для розшуку громадян у разі їх зникнення тощо.

Право фізичної особи на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості означає можливість і право фізичної особи користува­тися гарантованою свободою у названих сферах. Гарантії реалізації таких прав, перш за все, надає Конституція України у ст. 54. У відповідності із ст. 6 Закону України "Основи законодавства України про культуру" від 14 лютого 1992 р. [14], держава гарантує свободу творчості, вільний вибір культурної діяльності.

Цензура процесу творчості та результатів творчої діяльності не допус­кається. Тлумачні словники визначають "цензуру" як перегляд творів, при­значених для друку, для постановки на сцені тощо, іноді також кореспон­денції з метою нагляду. Між тим, створення умов для розвитку літератур­ної та художньої критики та інших форм об'єктивної оцінки історико-культурних процесів визнається явищем позитивним. За ст. 15 Конституції цензура заборонена не лише у сфері творчої діяльності.

Отже, можна зазначити, що свої особливості має також здійснення суб'єктивних інформаційних прав інтелектуальної власності.

Найпоширенішими способами здійснення суб'єктивних прав інтелекту­альної власності прийнято називати їх використання та розпорядження ни­ми. Дискусійним питанням у праві інтелектуальної власності, як ми вже зазначали у попередніх розділах роботи, залишається проблема змісту цих прав. Оскільки відповідно до Конституції України, кожен має право воло­діти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, можна вважати, що основний законодавчий акт України має проприєтарне спрямування.

На думку О.А.Підопригори, "використання об'єкта інтелектуальної вла­сності є одним із багатьох способів користування ним. Право користування у суб'єктивному значенні є закріплена нормами права можливість вилу-

330

331

чення корисних властивостей речі для задоволення потреб суб'єкта цього права" [425]. Отже, за його переконанням, право користування нерозривно пов'язане з правом володіння, а без володіння, тобто фактичного утриму­вання речі, не можна видобувати з неї корисні властивості і тим самим ви­користовувати її для задоволення потреб. Наведені правила, на його думку, стосуються саме об'єктів права інтелектуальної власності. При цьому ви­користання цього об'єкта, як правова можливість вилучати корисні власти­вості з об'єкта інтелектуальної власності, є те саме, що і користування об'єктом права власності.

Ми не можемо погодитися з цією позицією в принципі, оскільки термі­нологія, яка закріплена інститутом права інтелектуальної власності відо­бражає специфічний характер прав інтелектуальної власності, які пов'язані з немайновим об'єктом цивільних прав. Можна, між тим, частково погоди­тись з тим, що використання об'єкта права інтелектуальної власності може здійснюватися будь-якими способами, що не суперечать закону. Дійсно, насамперед, сам суб'єкт права інтелектуальної власності (незалежно від того, первинний він чи похідний) має право використовувати цей об'єкт будь-яким способом на свій розсуд. Отже, як ми неодноразово підкреслю­вали, термін "використовувати" не однаковий з терміном "користування", який зазвичай застосовується до речових об'єктів і не може бути придат­ним для об'єктів права інтелектуальної власності. Суб'єкт права інтелекту­альної власності може використовувати його у власному виробництві, але з додержанням при цьому прав інших осіб. В цьому моменті інформаційна наповнююча, на наш погляд, проявляється найбільш яскраво.

Суб'єкт права на твір науки, літератури і мистецтва має право даний твір видавати, публікувати, оприлюднювати будь-яким способом, виголо­шувати тощо. Все це - специфічні способи здійснення суб'єктивних прав інтелектуальної власності, відмінні від речових. В своїй сутності всі вони можуть розглядатися, як інформаційні.

Вважається, що будь-яке використання об'єкта права інтелектуальної власності є не що інше, як введення його в цивільний обіг. З цим можна погодитись. Суб'єкт права інтелектуальної власності має виключне право дозволяти використання належного йому об'єкта іншим особам, як фізич­ним, так і юридичним. За загальним правилом, надання такого дозволу оформляється ліцензійними договорами, які можуть бути невиключні і ви­ключні. За невиключним ліцензійним договором суб'єкт права інтелектуа­льної власності (ліцензіар) надає іншій особі (ліцензіату) право використо­вувати об'єкт. При цьому сам суб'єкт права інтелектуальної власності збе­рігає за собою право використовувати даний об'єкт на свій розсуд і надава­ти дозвіл на його використання іншим особам. За виключною ліцензією суб'єкт права інтелектуальної власності (ліцензіар) надає іншій особі (ліце­нзіату) виключне право на використання певного об'єкта інтелектуальної

І і к пості. При цьому сам суб'єкт не має права на використання даного Об'єкта і не має права видавати дозвіл на його використання іншим особам н межах виключної ліцензії.

Як уже зазначалося, суб'єкт права інтелектуальної власності має право Пі редавати свої суб'єктивні майнові права інтелектуальної власності іншим 04 обам, повністю або частково, відповідно до чинного законодавства. Така Передача оформлюється, за загальним правилом, цивільно-правовим дого-Юром або іншим правочином. Умови передачі визначаються в самому до-і опорі. В ньому мають бути чітко зазначені права, що передаються. Оскіль­ки майнові права інтелектуальної власності, не вказані у договорі, вважа-ЮТЬСЯ такими, що не передаються, в цьому виявляється ще одна суттєва ІІдмінність, порівняно з договорами на передачу у власність речі.

Досліджуючи аспекти передачі прав на об'єкти права інтелектуальної Масності, автори досліджують значну кількість договорів, за якими мож-цива передача прав на об'єкти права інтелектуальної власності. Окрім тра-ВИційних договорів, перерахованих у ст. 1107 ЦК України (ліцензія на ви­користання об'єкта права інтелектуальної власності; ліцензійний договір; договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтеле­ктуальної власності; договір про передачу виключних майнових прав інте­лектуальної власності; інші договори щодо розпорядження майновими пра­ними інтелектуальної власності), ЦК України містить вказівку на такі дого-нори: договір комерційної концесії (глава 76); договір факторингу (пла­на 73); договір застави (гл. 49); договір купівлі - продажу і договір найму (оренди) твору (ст. 441). Крім того, суб'єкти права інтелектуальної власно­сті можуть, так само, як і раніше, передавати майнові права за авторським договором замовлення, договором поступки права на одержання патенту на об'єкт права інтелектуальної власності; авторським договором передачі прав на твір тощо.

Можна визнати справедливими висловлені О.Нестеренко і М.Солощук зауваження щодо необхідності усунути протиріччя, пов'язані із визначен­ням ліцензії як договору в ЦК України і чітко вказати, що ліцензія є одно­стороннім правочином з усіма наслідками, які стосуються його змісту і фо­рми; крім того, визначити однозначно, що таке ліцензія: повноваження чи дозвіл [313, с 68-70].

Виключне право володільця ділового, виробничого, торговельного сек­рету, забезпечує йому можливість використовувати секретну інформацію в своїй діяльності, передавати іншим особам дозвіл на його використання, заповідати його у спадок. Передача прав здійснюється шляхом укладання ліцензійного договору або договору купівлі - продажу. Г.Андрощук вва­жає, що ефективна реалізація ліцензійного договору залежить від визна­чення в ній довгострокових, взаємовигідних відносин і, характеризуючи законодавство країн світу, наводить як позитивний приклад, законодавство

332

333

США, в якому рекомендується (якщо це можливо) оформляти передачу прав на діловий секрет і патентні права різними угодами [113, с 34].

Однією з цікавих проблем можна визнати проблему реалізації прав на комерційне (фірмове) найменування і найменування юридичної особи.

Як відомо, юридичні особи - господарюючі суб'єкти в сучасних умовах розвитку цивільного законодавства набули значну кількість прав, яких вони були позбавлені, чи наявність яких оспорювалась в період до прийняття но­вого Цивільного кодексу України. Серед них - комплекс прав, які мають на­зву виключних, або прав інтелектуальної власності і особисті немайнові пра­ва, серед яких - право на ім'я (назву, найменування), право на інформацію, право на недоторканість ділової репутації, про які йшлося у попередньому розділі роботи. Між тим, практика застосування положень нового законодав­ства у цих сферах свідчить про наявність ряду проблем, які потребують док-тринальних досліджень. В різний період часу комплекс майнових та особис­тих немайнових прав юридичної особи вивчався спеціалістами у сфері прав інтелектуальної власності та особистих немайнових прав.

Слід зазначити, перш за все, що комерційне (фірмове) найменування, правова охорона якого передбачена ст. 489 ЦК України, як правило, вико­ристовується господарюючим суб'єктом в якості позначення для самоіден-тифікації у сфері товарного обороту і дає можливість вирізнити одну особу з - поміж інших. Між тим, доводиться констатувати, що чинне законодав­ство України про інтелектуальну власність поки що не має спеціального законодавчого акту, призначеного для здійснення правової охорони комер­ційних (фірмових) найменувань. В літературних джерелах стверджується, що об'єктом фірмового найменування є назва, або ім'я, під яким підпри­ємець виступає в цивільному обороті. В ЦК України [2] і ГК України [5] визначення даному об'єкту не надається, так само як і не зазначається, що є об'єктом комерційного (фірмового) найменування.

Отже, на сьогоднішній день спеціалісти вважають, що назва підприємс­тва або ім'я підприємця (власника), як об'єкт правової охорони, має відпо­відати певним вимогам, які виробились у практиці і посилаються на міжна­родні рекомендації з цього приводу, зокрема щодо структури фірмового найменування.

Так, вказується, що словесне позначення, яке має стати фірмовим на­йменуванням, складається за певними правилами. Основну його частину прийнято називати корпусом, іншу частину - додатком. Корпус фірмового найменування є обов'язковою частиною фірми і містить вказівку на органі­заційно-правову форму підприємства, його тип і предмет діяльності, а в деяких випадках - й на інші характеристики. До корпусу фірмового на­йменування додається допоміжна частина, елементи якої поділяються на обов'язкові і факультативні. Обов'язкова частина є спеціальною назвою підприємства, це його номер або інше позначення, необхідне для вирізнен-

і них підприємств від інших. До факультативних додатків відносяться

■ і к її, які можуть включатися у фірмове найменування за бажанням під-іі|іиі мця. Такими додатками можуть бути, зокрема, скорочені найменуван-

|іірми або абревіатури. Найменування фірми має бути виражено держа- но мовою.

При підготовці проекту ЦК України пропонувалося надавати охорону

фірмовому найменуванню лише за умови його державної реєстрації. Під-

пімо, що всі наведені положення на сьогоднішній день не закріплені у

и іюдавстві, більше того, охорона даному об'єкту за ст. 489 ч. 2 ЦК нада-

■ і її я без обов'язкової реєстрації, тому всі попередні зауваження можна

І і і кати інформацією, яка не набула свого законодавчого втілення.

І лава 43 ЦК України - "Право інтелектуальної власності на комерційне И іимснування" у ст. 489 надає правову охорону комерційному наймену-имімію, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та Ні і и юдить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Отже, можна ЦІ рсдбачити, що господарюючий суб'єкт, надавши, наприклад, рекламу, ІІС на меті можливість вирізнятися з-поміж інших господарюючих І уб'єктів, за умови, що він не вводить при цьому в оману споживачів щодо І правжньої своєї діяльності.

У ч. 2 ст. 489 ЦК України зазначається, що право інтелектуальної влас­ності на комерційне найменування є чинним з моменту першого викорис-ГВННЯ цього найменування та охороняється без обов'язкового подання за-мнки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торгівельної марки. Виходячи із цього можна стверджувати, що господарюючий суб'єкт набуває охорону свого комер­ційного (фірмового) найменування: з моменту першого використання цього найменування; найменування охороняється без обов'язкового подання за­явки на нього і без реєстрації; незалежно від того, є чи не є комерційне на­йменування цієї особи частиною її торгівельної марки, тобто закон у дано­му разі не закріплює жорстких формальних підходів до комерційного (фір­мового) найменування.

Так само у ч. З ст. 489 ЦК закріплено факультативний характер реєстра­ції комерційного (фірмового) найменувань: "Відомості про комерційні на­йменування можуть вноситись до реєстрів, порядок ведення яких встанов­люється законом", а згідно з ч. 4 даної статті "особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються". Це положення, на нашу думку, можна розуміти таким чином: закон дозволяє мати особам навіть однакові комерційні найменування за умови виконання зазначених вимог.

Ст. 490 ЦК регулює питання майнових прав інтелектуальної власності на комерційні найменування, серед яких: право на використання комерційного

334

335

найменування; право перешкоджати іншим особам неправомірно використо­вувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використан­ня; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Новелою ЦК України є положення про факультативний характер коме­рційних (фірмових) найменувань.

Ст. 90 ЦК України (та ст. 159 ГК України) зазначають, що юридичні особи, що є підприємницьким товариством (юридичні особи та громадяни), які є суб'єктами господарювання можуть мати комерційне найменування. На підставі останнього положення можна зробити висновок, що комерційне найменування є додатковим найменуванням, яким можуть володіти під­приємницькі товариства, та яке не повинно співпадати з найменуванням товариства, що вказується в установчих документах та свідоцтві про дер­жавну реєстрацію. Тобто, в даному випадку можна зробити ще один над­звичайно важливий висновок про те, що комерційне найменування та на­йменування юридичної особи, згідно сучасного законодавства, є різними і незалежними один від одного засобами ідентифікації у цивільному обороті. Додамо до попередньо сказаного ще те, що ч. 2 ст. 90 ЦК містить ще одне факультативне положення: "Комерційне (фірмове) найменування юридич­ної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленого законом". Отже, закон не вимагає такої реєстрації і господарюючий суб'єкт мож:е не реєструвати фірмове найменування.

Загалом, аналіз норм ЦК і ГК свідчить про те, що комерційне наймену­вання є додатковим для підприємницького товариства найменуванням. Тобто, юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, крім по­значення для самоідентифікації, яке притаманне усім юридичним особам -найменування, може мати (ч. 2 ст. 90 ЦК) ще і комерційне (фірмове) на­йменування і воно може бути зареєстроване у порядку, встановленому за­коном. Тобто вибір реєструвати чи ні комерційне (фірмове) найменування, реалізуючи свої права, залишається за юридичною особою.

Тут доречно додатково зазначити, що сучасне законодавство у сфері ко­мерційного (фірмового) найменування ще не розроблене і ґрунтується лише на положеннях Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р. [74] та інших, які відсилають до національних законодав­ств; ст.ст. 90, 489-491 ЦК України та ст. 159 ГК України. Згідно з п. 6 реко­мендації Вищого господарського суду України від 10 червня 2004 р. [473], з 1 січня 2004 р. Положення про фірму 1927 p., яке застосовувалось до цього, не застосовується. Отже, уточнення "зареєстроване у порядку, встановленому законом", поки що не має під собою правового підґрунтя.

Таким чином, в юридичної особи може бути комерційне (фірмове) на­йменування, яке вона може використати у рекламі, безвідносно до видів своєї діяльності згідно із зареєстрованими торговельними марками. В такому разі

її и, які існують у законодавстві щодо торгівельних марок, не буде повніс-щі їй и к шідати законодавству про комерційне (фірмове) найменування.

и що той чи інший господарюючий суб'єкт займається різними видами мості і якість продукції, яку він випускає високого рівня, то його дія-ІНііі п. може виявитися такою ж ефективною, як діяльність відомих в І ьому світі групи компаній.

Між тим, питання, що цікавить, можна для порівняння дослідити не з и її к и юру права інтелектуальної власності, а з точки зору особистих не­типових прав юридичної особи (фізичної особи - підприємця), і, зокрема інформаційних особистих немайнових прав. У відповідності із ч. 1 ст. 2 ІII України, учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні і" і и мі, а згідно із ч. 1 ст. 1 ЦК України, цивільним законодавством регулю-ються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), за-• НОВані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій само-I і ішіості їх учасників. Отже, законодавець на перше місце ставить сьогодні Особисті немайнові відносини їх учасників, підтримуючи головну ідею і онституції України щодо захисту прав громадян та організацій. Серед '» id, які приймають участь у названих відносинах важливе місце належить Юридичним особам - організаціям, створеним і зареєстрованим у встанов­леному законом порядку. При цьому "юридична особа наділяється цивіль­ною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем і відповідачем у суді" (ч. 1 ст. 80 ЦК України). Зазначимо також, що цивільне законодавство ПОДІляє юридичних осіб на види у залежності від різних критеріїв, які оби­раються за основу.

Ст. 90 ЦК України у ч. 1 містить обов'язкову вимогу, як видно із змісту і і літі, до будь-якої юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми маги своє найменування, яке і містить інформацію про її організаційно-правову форму: "Юридична особа повинна мати своє найменування, яке міс-і нть інформацію про її організаційно-правову форму. Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності". В цій же ч. 1 ст. 90 ЦК України також зазначено, що "юридична особа може мати крім повного на­йменування скорочене найменування". Додамо, що ст. 89 ЦК України містить вимогу про обов'язкову реєстрацію юридичної особи. Таким чином, сучасне законодавство вимагає від кожної юридичної особи без будь-яких уточнень чи виключень мати своє найменування. З цього вишіиває, що будь-яка юридична особа, слідуючи цій вимозі, може зареєструвати своє найменування і може мати і використовувати, крім повного найменування, скорочене (вимоги до якого у ст. 90 ч. 1 ЦК України жорстко не регламентовані).

В свою чергу, найменування юридичної особи належить до інформацій­них особистих немайнових прав юридичної особи і слугує для її ідентифі­кації. Юридична особа може мати інформаційні особисті немайнові права, зокрема, право на найменування, аналогічне праву на ім'я фізичної особи,

336

337

оскільки ст. 91 ЦК України - "Цивільна правоздатність юридичної особи" -прямо це дозволяє: "юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині" (ч. 1 ст. 91 ЦК України) і "може бути обмежена лише за рішенням суду" (ч. 2 ст. 91 ЦК України). Таким чином, правоздатність юридичної особи у ЦК України розглядається як універсальна (загальна), як і правоздатність фізичних осіб із зазначени­ми особливостями.

Ст. 94 ЦК України прямо вказує на те, що юридична особа має особисті немайнові права, зокрема, згідно з ч. 1: "юридична особа має право на не­доторканість її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформа­цію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати". Для нас особливо важливою є вказівка на особисті немайнові права на інформацію, та інші особисті немайнові права, які можуть належати юридичній особі.

По аналогії з особистим немайновим правом фізичної особи, юридична особа також набуває права та обов'язки і здійснює їх під своєю назвою. Немає ґрунтовних заперечень для того, щоб в ряді випадків юридична осо­ба діяла під вигаданим ім'ям, або без зазначення імені (ст. 28 ЦК України); право на найменування, так само як і право на ім'я складається з ряду прав, зокрема, із права на зміну назви, права на використання назви, аналогічно ст.ст. 295, 296 ЦК України. Право на використання назви є одним із найва­жливіших для юридичної особи, поряд із правом на недоторканість ділової репутації юридичної особи.

Додатково зазначимо, що особисті немайнові права розглядаються сьо­годні як найважливіші Конституційні права, а особисті немайнові права фізичних осіб розташовані у структурі ЦК України у Книзі II, відразу після книги "Загальні положення", що підкреслює їх значення для демократично­го суспільства. Тому дотримання особистих немайнових прав осіб (в тому числі - інформаційних особистих немайнових прав) - найважливіше за­вдання для всіх учасників господарських відносин.

Щодо права будь-якої юридичної особи на інформацію, яке закріплене, крім ЦК України, у Законі України "Про інформацію" 1992 р. [34], то вона у будь-який момент може скористатися своїм правом, в тому числі, напри­клад, розмістивши у рекламі інформацію про себе, як про особу, оскільки поняття реклами, надане у Розділі 1 Загальних положень Закону України "Про рекламу" в редакції 2003 р. [50] полягає у наступному: "Реклама -інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-якій спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність спо­живачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару". Підкреслимо -реклама - це "інформація про особу ...", "розповсюджена в будь-якій фор­мі", "розповсюджена ... в будь-який спосіб", "призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осо-

\ і іллогічно, хоча і більш детально, дає визначення реклами, напри- російське законодавство в Законі РФ "Про рекламу" [37]: "Реклама - іирювана у будь-якій формі, за допомогою будь-яких засобів інформа­ цію фізичну чи юридичну особу, товарах, ідеях і починаннях (рекламна Інформація), яка призначена для невизначеного кола осіб і покликана фор- mi чи підтримувати інтерес до цих фізичних чи юридичних осіб, това- ідеям і починанням і сприяти реалізації товарів, ідей і починань" (ст. 2 . 11 у РФ "Про рекламу"); поняття особи визначається у Загальних поло­ ні пнях Закону України "Про рекламу" як "фізична особа, в тому числі ■ і. ект підприємницької діяльності, юридична особа будь-якої форми вла- і п.., її, представництво нерезидента в Україні". Підкреслимо - "юридична ішоба будь-якої форми власності". Дія Закону України "Про рекламу" у Відповідності із ч. 2 і 3 ст. 2 не поширюється лише "на відносини, пов'язані і імпмовсюдженням інформації, обов'язковість розміщення та оприлюд- ми якої визначено іншими законами України" і "на оголошення фізич­ нії \ осіб, не пов'язані з підприємницькою діяльністю", тобто не містить і одних обмежень чи заборон, які б стосувалися нашого випадку.

Таким чином, аналіз сучасного законодавства, зокрема положень нового Ні, України, дозволяють зробити висновок про розширення можливостей реалізації своїх прав юридичними особами. Між тим, прогалини у законо-і.інсгві, зокрема у сфері прав інтелектуальної власності на комерційне на­йменування дає привід до неоднозначного розуміння положень, пов'язаних, зокрема, з питаннями його правової охорони і реалізації, що ти ребує подальших досліджень і законотворчої роботи в цьому напрямку. Однією з найбільш складних і дискусійних, як в Україні, так і у всьому • пні, є на сьогодні проблема реалізації прав на доменні імена, а також про-(иіеми їх захисту. До цієї проблематики все частіше звертаються українські і зарубіжні спеціалісти.

Перш за все, не до кінця зрозумілим залишається сам статус названого об'єкта. На нашу думку, доменні імена мають зайняти місце серед об'єктів інформаційних прав, зокрема, їх можна віднести до засобів індивідуаліза­ції, як і у попередньому випадку. Доменне ім'я може навіть співпадати з фірмовим найменуванням, однак без вказівки на організаційно-правову форму цієї особи. На питання про можливість існування схожості між до­менними іменами та іншими засобами індивідуалізації, слід дати позитивну відповідь. Однак змішування відповідних позначень має бути виключене. Таким чином, слід вести мову про рівність підходів в реєстрації як товар­них знаків, так і доменних імен - незалежно від того, що було зареєстрова­но раніше. В даному випадку не слід надавати пріоритет товарним знакам перед доменними іменами, оскільки це не лише знецінює останні, але і ускладнює усі процедури, пов'язані з існуванням інформаційного простору.

338

339

Слід враховувати і наступні обставини: доменне ім'я та інші засоби ін­дивідуалізації мають не однакові, хоча і досить схожі функції - йдеться, зокрема, про сферу їх застосування; не можна допускати законодавчого закріплення пріоритету товарного знаку над доменними іменами, оскільки, зокрема, бізнес в електронному середовищі розвивається стрімкими темпа­ми і вимагає не меншого захисту інтересів його учасників; найбільш ефек­тивним на практиці видається проведення одночасної реєстрації аналогіч­них товарних знаків і доменних імен; строк реєстрації доменного імені не слід передбачати таким самим, як строк, який надається законодавством для реєстрації товарного знаку.

Для вирішення цього складного конфлікту двох засобів індивідуалізації, пропонується надати пріоритет будь-якому володільцю товарного знаку, навіть зареєстрованому після доменного імені. Однак такий шлях лише на перший погляд видається ефективним і простим. Насправді, наслідком та­кого рішення може бути порушення інтересів володільців доменних імен.

На нашу думку, інформація про наявність доменного імені повинна на­даватися разом із реєстрацією товарного знаку і поки процедура реєстрації останнього триває, дані про наявність доменного імені вже повинна бути відома будь-якій особі. Для цього слід створити спеціальний інформацій­ний реєстр доменних імен з можливістю отримання з нього інформації по аналогії з інформацією, яка надається Центром інноватики та інформацій­них послуг на офіційний запит щодо зареєстрованих товарних знаків. Та­ким чином, доменне ім'я буде закріплено за його володільцем. Одночасно це дозволить вирішити питання ризику змішування двох доменних імен і невведення користувача Інтернет в оману. Для посилення ефекту слід пе­редбачити у законодавстві заборону реєструвати доменні імена, які містять схожі або ідентичні ядра доменних імен.

На нашу думку, слід підтримати пропозиції, висловлені В.О.Калятіним щодо створення двох різних режимів доменних імен в залежності від того, чи буде дане доменне ім'я ідентифікувати переважно товари і послуги осо­би, чи саму особу [237, с 11]. Так, будь-яка особа повинна мати можливість набути доменне ім'я, аналогічне позначенню, під яким дана особа виступає у суспільних відносинах; фізична особа повинна мати можливість зареєст­рувати доменне ім'я, аналогічне його імені; населений пункт - своїй назві, юридична особа - фірмовому найменуванню; слід також виключити випад­ки, коли схожість імені з відомим товарним знаком використовувалось би для недобросовісного отримання прибутку. Для того, щоб вирішити остан­ню з названих проблем пропонується, зокрема, допустити вільний вибір доменного імені, за умови, що воно не буде вводити користувачів Інтернет в оману, а доменні імена, зареєстровані у цих доменах, можуть передавати­ся володільцем іншим особам.

Щодо доменів другого типу (для індивідуалізації володільця), то тут необхідно заявнику залишити лише один можливий варіант доменного імені - який би співпадав з його іменем. Зміна імені повинна приводити до автоматичної втрати прав на використання даного доменного імені. Таких доменів має бути три: для фізичних осіб, для юридичних осіб і для державних утворень.

Слушними пропозиціями можна визнати також необхідність проведен­ня послідовного поділу доменів першої категорії в залежності від категорії товару чи послуги; уніфікацію використовуваних індексів; паралельне ви­користання доменних імен декількома особами і розподіл доменних імен |237, с 12-13].

Безперечно, у зазначеній сфері повинні бути проведені ще ґрунтовні те­оретичні дослідження, що потребує звернення саме до цієї проблематики, що неможливо зробити у даному дослідженні повною мірою.

Отже, можна стверджувати, що існують особливості реалізації прав у сфері права інтелектуальної власності, які мають безпосереднє відношення до інформаційних прав.

Слід звернути увагу також на особливості реалізації інформаційних прав у сфері правовідносин власності, що викликано рядом доктринальних і законодавчих пропозицій, положень, закріплених у законодавстві.

Так само, як і раніше, зауважимо, що мова йде, по-суті, про один - єди­ний випадок, коли ми в розрізі інформаційних прав згадуємо про право власності на інформаційний ресурс, документ тощо, тобто на матеріальну складову, яка містить у собі нематеріальну інформаційну наповнюючу.

Йдеться про різного роду носії - не обов'язково паперові, які мають на­зву документа, щоденника, архіву, бібліотеки, інформаційного ресурсу -про їх тісний зв'язок з інформацією, яку вони містять, про офіційне засвід­чення змісту документу, архіву, щоденника - тобто підтвердження відпові­дності носія інформації його інформаційної наповнюючої. Можна говорити навіть про те, що інформація в ряді випадків поділяє долю речі, до якої во­на "прив'язана" (так само, як і у випадку творів образотворчого мистецтва, наприклад).

Отже, спокуса прирівняти права на ці об'єкти права до прав на об'єкти права власності надзвичайно велика. Між тим, ці підходи заслуговують на критичну позицію.

Ми також не зустрічаємо в теоретичних роботах переконливих доводів на користь пояснення реалізації інформаційних прав з точки зору права власності. Між тим, не можна не рахуватися з позицією законодавця, який називає документовану інформацію саме тим її видом, який офіційно ви­знаний придатним для введення цього складного об'єкту - інформації - у цивільний оборот, а інформаційний ресурс прямо відносить до об'єктів права власності.

340

341

Таким чином, у доктрині інформаційного права і у законодавстві ствер­джується, одо умови і порядок доступу до належних йому ресурсів, власник відповідних інформаційних ресурсів визначає самостійно.

Щодо державних інформаційних ресурсів, то існує виключення - до­ступ до таких ресурсів має бути вільним в рівному ступені для будь-яких осіб (окрім ресурсів з обмеженим доступом).

При цьому особи, які запитують інформацію, не повинні обґрунтовува­ти необхідність отримання ними такої інформації.

Власник інформаційного ресурсу, реалізовуючи своє право і обов'язок на надання інформаційних послуг, може встановлювати плату за користу­вання інформаційними ресурсами, або надавати їх на безоплатній основі.

Для державних інформаційних ресурсів, на нашу думку, необхідно встановити чіткі критерії такої оплати.

Особа, яка отримала інформацію із інформаційних ресурсів на законних підставах, може її використати, зокрема, для створення вторинної інформа­ції з метою її комерційного поширення, зробивши обов'язкове посилання на джерело інформації. Отже, володільці недержавних інформаційних ре­сурсів реалізовують своє право, затверджуючи самостійно певні правила доступу до наявної у них інформації. В такому випадку надання інформації здійснюється, переважно, за договором.

Безоплатно надаються володільцем інформаційних ресурсів і систем ко­ристувачам переліки інформаційного забезпечення, відомості про умови і порядок доступу до інформаційних ресурсів.

Договір про надання інформаційних послуг, як правило, визначає також умови подальшого поширення інформації користувачем інформації, оскі­льки для власника інформаційних ресурсів основним є наявність можливо­сті визначати саме доступ до наявної у нього інформації.

Особливо підкреслимо, що в даному випадку йдеться не про винагороду за надання прав на інформацію (ні у власника, ні у володільця інформацій­ного ресурсу немає спеціальних прав на інформацію). Плата здійснюється за послуги з пошуку, підбору, систематизації відповідної інформації.

Аналіз проблем, проведений у даному підрозділі, таким чином, вказує на особливості реалізації інформаційних прав у сфері особистих немайно-вих правовідносин, правовідносин інтелектуальної власності і правовідно­син власності.

Між тим, зазначене, на нашу думку, вказує і на тісний зв'язок усіх інфо­рмаційних прав, закріплених на сьогодні у ЦК України, дає додаткові аргу­менти на користь наших думок щодо можливості вести мову вже сьогодні про новий інститут цивільного права - інформаційне право, дає змогу роз­робляти надалі найбільш ефективні способи реалізації інформаційних прав.

Розділ 4. Теоретичні проблеми захисту інформа­ційних прав та інформаційних відносин у циві­льному праві

■і. І. Методологічні засади та гарантії захисту інформа-ціиних прав

Інформаційне право, як і будь-яке інше суб'єктивне право можна "їм і,пи реальним лише в разі надання правоволодільцю необхідних і мідповідних засобів для припинення порушення і відновлення поруше­них прав і інтересів.

П свою чергу, нормальний цивільний обіг передбачає не тільки визнан­ій за суб'єктами певних цивільних прав, наприклад, інформаційних, але і і и»-течения їх надійною правовою охороною. Охорона інформаційних Прав реалізується у вигляді застосування відповідних способів захисту, про иі" йдеться у наступному підрозділі даної роботи.

Між тим, проблема полягає в тому, що охорона і захист інформаційних ЦИІІЛьних прав - не те саме. Проблема визначення змісту зазначених тер-МІНІв привертає увагу правознавців на протязі багатьох років. Зокрема, ци-ІІЛІСТИ, досліджуючи ці поняття, вважають, що у відповідності із традицій­ним поняттям "охорона цивільних прав", яке склалося в науці і яким охоп­иш і вся вся сукупність заходів, які забезпечують нормальний хід реалізації прав, в нього включаються заходи не тільки правового, але і економічного, політичного, організаційного та іншого характеру, спрямовані на створення необхідних умов для здійснення суб'єктивних прав [194, с 280-282].

Щодо власне правових заходів охорони, то до них відносяться практич­но всі заходи, за допомогою яких забезпечується як розвиток цивільних правовідносин в їх нормальному, непорушному стані, наприклад, закріп-іення цивільної право-, дієздатності суб'єктів, встановлення обов'язків іощо, так і поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.

Таким чином, поряд з таким широким розумінням охорони в науці і за­конодавстві використовується і поняття охорони у вузькому розумінні. В останньому випадку в нього традиційно включаються лише ті заходи, які передбачені законом і спрямовані на поновлення чи визнання цивільних прав, а також на захист інтересів при їх порушенні. Саме в цьому випадку, для того, щоб уникнути термінологічної плутанини, охорону у вузькому значенні цього слова прийнято іменувати захистом цивільних прав.

На думку М.М.Малеїної, з точки зору послідовності розвитку правовід­носин, цивільно-правовий захист розглядається як правове регулювання на випадок виникнення загрози порушення прав чи на випадок вчинення пра­вопорушення, а поняттям "захист прав" охоплюються міри відповідальнос-

342

343

ті і міри, які за своєю природою до мір відповідальності не відносяться і мають назву мір захисту [294, с.40].

При цьому в літературі уточнюється, що захисна ланка цивільно-правової охорони включає в себе дві категорії правових заходів: заходи захисту і заходи відповідальності [265, с 35; 226, с. 47-48].

Зазначимо також, що захист цивільних прав - одна із важливих катего­рій теорії як цивільного, так і цивільно-процесуального права.

Не з'ясувавши категорію захисту, практично неможливо вірно оцінити особливості і характер цивільно-правових санкцій в інформаційній сфері, механізм їх реалізації тощо. Зрозуміло, що саме ці питання виникають у зв'язку із порушенням цивільних прав.

Крім того, ряд взаємопов'язаних понять передбачає з'ясування їх спів­відношення і зміст через дослідження названої категорії. Право на захист належить до них в першу чергу.

Актуальності набула в останній час проблема поняття права на захист інформаційних цивільних прав та інтересів.

Прийнято вважати, що суб'єктивне право лише тоді може бути визнано мірою можливої поведінки уповноваженої особи, коли воно забезпечено (гарантовано) від неправомірного впливу зовнішніх чинників. Така гарантія найбільш ефективно втілюється у можливості вимагати захисту інформа­ційних цивільних прав та інтересів. Під поняттям цивільно-правового захи­сту слід розуміти, на думку сучасних авторів, передбачену законом вид і міру можливого або обов'язкового впливу на суспільні відносини, які за­знали протиправного впливу, з метою поновлення порушеного, невизнано­го чи оспореного права [423, с 94]; право на захист визначається також як надана управомоченій особі можливість застосування заходів правоохо­ронного характеру для відновлення її порушеного чи оспорюваного права [194, с 280; 357, с. 365]; або як діяльність по усуненню перешкод на шляху здійснення суб'єктивних прав [166, с 55].

Дискусійним питанням залишається проблема сутності правомочностей на захист. По цій проблемі в науковій літературі сформувалось декілька точок зору.

По-перше, ряд вчених виокремлюють право на захист як самостійне право [350, с 11; 437, с. 29]. Відмовляючись від традиційного трьохчленно-го визначення суб'єктивного права, вони вважають, що можливість держа­вного примусу не виникає і не існує до тих пір, поки не відбулось пору­шення права.

Право на захист виникає в якості реальної правової можливості у носія регулятивного цивільного права лише в момент порушення чи оспорюван­ня останнього і реалізується в межах охоронювального цивільного правові-дношення [194, с 281]. Ця позиція уявляється найбільш переконливою

¹ 11 сргєєву і Ю.Толстому. Такої позиції дотримуються і ряд інших авторів

І №9; 157].

Що стосується інформаційних прав, то, за загальним правилом, за захи-ОТОМ порушеного інформаційного права звертається його правоволоділець і іокрема, коли йдеться про інформаційні права інтелектуальної власності). ¹ іме він має найширші можливості по захисту порушеного права. В той же Чаї , якщо об'єкт інформаційних прав переданий для використання третій 01 Обі, то вона, зазвичай, наділяється за договором самостійними можливос­тям по захисту порушеного інформаційного права, оскільки припинення пі і повідного інформаційного права чи створення перепон в його здійсненні може серйозно зачепити інтереси цієї особи. Однак обсяг таких можливос-іі-іі буде визначатися угодою з правоволодільцем.

У більшості випадків йдеться про надання більш широких можливостей ПО захисту права, оскільки багато порушень, не зачіпаючи дійсність нада­них за договором прав на використання інформаційного об'єкта, впливають К є ж таки на ефективність використання інформації в цілому (наприклад, використання тої ж інформації третьою особою може створити конкурен­цію для користувача).

В ряді випадків, які відносяться, зокрема, до прав інтелектуальної влас­ної її, для захисту свого права правоволоділець змушений звертатися у від-повідний державний орган. Заходи по захисту порушеного права держав­ши! орган може прийняти і самостійно. Щодо майнових прав, то, як прави-10, про їх охорону турбується правоволоділець. Особливий випадок - охо­рона немайнових прав. Автор твору вправі, наприклад, у тому ж порядку, в ІКОму призначається виконавець заповіту, вказати особу, на яку він покла-і.к охорону права на захист своєї репутації після своєї смерті. Тут можна пі імітити, що мова йде саме про охорону права, оскільки тривалість права їм охорону пов'язується з тривалістю життя призначеної особи, а не стро­ком дії авторського права.

Якщо автор не скористається цією можливістю, то право на захист ре­путації автора після його смерті будуть здійснюватися його спадкоємцями ми спеціально уповноваженим органом, який здійснює таку охорону, якщо І иадкоємців немає чи їх авторське право припинилося. Щодо подібних ор-і .иіів, то це питання досі у стадії обговорення і дискусій, оскільки пропози­ції щодо визначення конкретних органів різні.

Право на захист інформаційного права, як і будь-яке інше суб'єктивне право, включає в себе, з одного боку, можливість здійснення управомоче-інііо особою власних позитивних дій і, з іншого боку, можливість вимагати псиної поведінки від зобов'язаної особи. Право на власні дії в даному випа­дку, включає в себе такі заходи впливу на порушника, як, наприклад, необ­хідна оборона, застосування так званих оперативних санкцій тощо. Право ппмоги певної поведінки від зобов'язаної особи охоплює, в основному, за-

344

345

ходи впливу, які застосовуються до порушника компетентними державни­ми органами, до яких потерпілий звертається за захистом порушених прав [194, с 280-282].

В процесі дослідження регулятивних та охоронних правовідносин, мо­жна передбачити, що при правопорушенні відбувається перехід регулятив­них правовідносин в охоронні.

Протилежна позиція зводиться до того, що не існує ані правомочності захисту в межах суб'єктивного цивільного права, ані самостійного права на захист. На думку ряду вчених, забезпеченість суб'єктивного права можли­вістю державного примусу ~ це його невід'ємна якість і така можливість існує не паралельно з іншими можливостями, що закріплені в праві, а влас­тива їм самим, оскільки без цього вони не були б юридичними можливос­тями [148, с 73-74; 432, с. 26].

У відповідності із так званою "традиційною концепцією", право на за­хист є складовою частиною самого суб'єктивного права. В свій час най­більш детально обірунтовував це положення Грибанов В.П. [197, с. 107], змінивши подібну позицію тільки в одній з останніх своїх робіт [192, с 160]. Отже, подібний підхід права на захист зводиться до розуміння ра­зом з правом: на власні дії також права вимагати певної поведінки від зо­бов'язаних осіб [363, с 248].

Принципових розходжень між цими позиціями немає, оскільки право на захист в обох випадках розглядається в якості обов'язкового елемента са­мого суб'єктивного права, однак ряд відмінностей між ними все-таки існує.

Право на захист у контексті глави З ЦК України розглядається як суб'єктивне цивільне право, яке виникає в особи в разі порушення належ­них їй цивільних прав та інтересів. Зокрема - несвоєчасне виконання зо­бов'язання або безпідставне утримання третьою особою майна, невизнання цього права, а саме - невизнання особи правонаступником реорганізованої юридичної особи, невизнання права власності на майно тощо, або оспорю­вання цивільного права - оспорювання права на спадщину, оспорювання права власності [426, с 26].

Визначення зазначеної поведінки через право (можливість) чи через обов'язок залежить від суб'єкта здійснення діяльності стосовно захисту, а також волевиявлення учасника інформаційних цивільних правовідносин, право якого зазнало несприятливого впливу.

Застосування захисту становить для уповноваженої особи право, яке означає як право самостійно здійснити поновлення порушеного права у межах і порядку, визначеному законом (самозахист), так і звернутися до уповноваженого державного, самоврядного чи громадського органу чи особи за захистом свого права чи інтересу [423, с 94-95].

Отже, нарівні із можливістю захисту цивільних прав законодавець надає правовий захист і законним інтересам, тобто таким інтересам учасників

Н її.mix правовідносин, які не суперечать загальним засадам цивільного

иодавства, закріпленим у ст. З ЦК України: неприпустимість свавіль- п піручання у сферу особистого життя людини; свобода договору, сво­ ими іриємницької діяльності, яка не заборонена законом, судовий за- ні і цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та ро­ ти п.. Для названих уповноважених органів здійснення захисту є шпіц')! іком, якщо воно належить до їхніх повноважень.

і під зазначити, що захисту, таким чином, підлягає суб'єктивне цивільне мр.імо та інтерес, який охороняється законом.

Палишвість питання взаємодії інтересу і суб'єктивного права сприяло Виникненню дискусій, в тому числі і в сфері інформаційних цивільних пра-

ІІДНОСИН.

і чі авторів вважають, що інтерес - провідний елемент і входить у зміст й'і к пінного права [321, с 73; 394, с. 44-45]. Інша група дотримується п|нііилежної думки, згідно якої суб'єктивне право надається для захисту Інтересу, а тому інтерес є метою, а не сутністю суб'єктивного права [319, І 14; 223, с 19; 301, с. 46]. Аналогічної позиції дотримується і їм І Грибанов, який заперечує наявність інтересу управомоченої особи у їй и суб'єктивного права [197, с 54].

І Іоне цивільне законодавство широко використовує поняття інтересу. Мо-I ил іустріти це поняття і в ЦК України (ст.ст. З, 15, 16, 17) і в ЦПК України (01 2), ГК України (ст. 1) тощо. Проблемам публічних та приватних інтересів 11| ни пячена ґрунтовна монографічна робота О.М.Вінник [174].

І Іа думку В.П.Грибанова, не будь-які інтереси є законними та охороню-■іними, які можна охарактеризувати як "юридичне передбачуване праг-Нвння суб'єкта до досягнення тих благ, володіння якими дозволено держа­ною і забезпечено правовими можливостями визначеного виду" [197, с 54]. Поряд із суб'єктивним правом та охоронюваним законом інтересом виок­ремлюється авторами і такий об'єкт захисту, як правопорядок в цілому 1150, с 57].

В широкому розумінні інтерес являє собою потребу суб'єктів суспіль­них відносин у закріпленні в юридичній формі гарантій реалізації і захисту їх інтересів.

Законодавець вказує на три можливі форми посягань на суб'єктивне прано, в яких, зокрема, може бути застосовано певні дії щодо його захисту: порушення, оспорення чи невизнання. Між тим, не виключається також можливість застосування різних способів захисту до інших форм посягань на права та інтереси учасників цивільних правовідносин.

Порушенням можна визначити такий стан суб'єктивного права, за якого ноно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чо­го суб'єктивне право уповноваженої особи зменшилося або зникло як таке 1423, с 95]. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можли-

346

347

вості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Так, пору­шення права на отримання повної і достовірної інформації про стан здо­ров'я фізичної особи може позбавити фізичну особу можливості реалізува­ти свої права повністю або частково.

Під невизнанням слід розуміти дії учасника цивільних правовідносин, який несе юридичний обов'язок перед уповноваженою особою, що спрямо­вані на заперечення в цілому або у певній частині суб'єктивного права ін­шого учасника цивільних правовідносин, внаслідок якого уповноважена особа позбавлена можливості реалізувати своє право. Такий несприятливий наслідок може бути як за абсолютних, так і за відносних цивільних право­відносин. Так, невизнання прав на таємницю листування або на ім'я, позба­вляє фізичну особу можливості реалізувати ці права.

Оспорювання - це такий стан цивільних правовідносин, за якого між учасниками існує спір з приводу наявності чи відсутності суб'єктивного права у сторін, а також належності такого права певній особі. Оспорене право ще не порушено, але виникає невизначеність у праві, зумовлена по­ведінкою другої сторони стосовно уповноваженої. Подібна ситуація може виникнути у разі розміщення твору в мережі Інтернет в разі, якщо дві сто­рони оспорюють своє авторство на цю інформацію.

Охоронюваний законом інтерес - це незаборонене законом і таке, що не суперечить загальним засадам цивільно-правового регулювання, прагнення особи щодо ефективної реалізації своїх повноважень, які не визначено як суб'єктивне право [423, с 95].

Суб'єктивні цивільні права і охоронювані законом інтереси, які є предме­том захисту, автори називають досить близькими і такими, що часто співпа­дають, правовими категоріями, тому вони не завжди чітко розмежовуються.

"Насправді, в основі всякого суб'єктивного права лежить той чи інший інтерес, для задоволення якого суб'єктивне право і надається управомоче-ному", - вважають Сергеев і Толстой: "Одночасно охоронювані інтереси у більшості випадків опосередковуються конкретними суб'єктивними права­ми, у зв'язку з чим захист суб'єктивного права являє собою і захист охоро-нюваного законом інтересу" [194, с 280-282]. На думку науковців, суб'єкти цивільного права можуть мати і такі інтереси, які не опосередковуються суб'єктивними правами, а існують самостійно у формі охоронюваних зако­ном інтересів, і, як такі, підлягають захисту у випадку їх порушення і нази­вають, як приклад, вимоги про захист честі і гідності, про визнання угоди недійсною тощо.

При цьому захист охоронюваного законом інтересу, а не власне суб'єктивного права, має місце і в тих випадках, коли в результаті правопо­рушення саме суб'єктивне право припиняється.

Характерним прикладом вважається в літературі знищення речі, право власності на яку не може бути захищене, оскільки його вже не існує. Інша

итуація виникає, коли йдеться про інформацію. Навіть фізичне знищення цтсріального носія, на якому була зафіксована інформація, не завжди "піймає, що право на саму інформацію вже не може бути захищене, оскіль­ки інформація, навіть незафіксована на матеріальному носії, може існувати бути відомою, чи являти собою знання, навички людей тощо.

Таким чином, якщо у випадку речі мова йде лише про захист охороню-Иного законом інтересу бувшого власника, то за умов її знищення - про іігіиовлення свого майнового стану, який забезпечується за допомогою по­нту із спричинення шкоди чи іншого адекватного взаємовідносинам сторін І ппсобу захисту. При цьому охоронюваний законом інтерес нерідко висту-іі.іг у цивільному праві в якості самостійного предмету захисту [194, с 280-282]. У випадку з інформацією можна вести мову не лише про інтерес, але і про право, яке, між тим, не можна захистити класичними для права власно-і п способами захисту, використавши відомі негаторний, віндикаційний ПОЗОВ чи позов про визнання права власності. Захист інформаційних прав МИЄ свою специфіку, обумовлену нематеріальною природою інформації.

Відмінність між інтересом, що охороняється законом, та суб'єктивним цивільним правом полягає також і в тому, що суб'єктивне цивільне право є ііс просто можливістю діяти певним чином, а саме такою можливістю, що МАЄ забезпечення кореспондуючим обов'язком [423, с 95]. В свою чергу, охоронюваний законом інтерес такого забезпечення не має.

І Право особи на звернення до суду за захистом своїх прав передбачене СТ. 55 Конституції України. Відповідно до зазначеної статті, кожен має прано будь-якими не забороненими законом способами захищати свої пра­на і свободи від порушень і протиправних посягань, у тому числі, здійсню­ючи поновлення порушеного чи оспорюваного права самостійно. Водночас привертає увагу те, що і в разі наявності в особи права захищати свої права н адміністративному порядку, вона не позбавляється можливості звернути-ся безпосередньо до суду, господарського суду, третейського суду за захис­том своїх особистих немайнових та майнових прав та законних інтересів.

В літературі види захисту розглядаються як залежно від способів та форм, так і за суб'єктами здійснення такої діяльності [423, с 96].

Так, на думку, В.В. Бутнєва [153, с 10], захист суб'єктивних цивільних прав і охоронюваних законом інтересів здійснюється у передбаченому за­коном порядку, тобто через застосування належної форми засобів та спосо­бів захисту. А під формою захисту розуміється комплекс внутрішньо узго­джених організаційних заходів із захисту суб'єктивних прав і охоронюва­них законом інтересів.

Залежно від суб'єктів здійснення дій щодо захисту права чи інтересу, який охороняється законом, останній поділяють на юрисдикційний та нею-рисдикційній. Зазначена класифікація полягає у визначенні уповноважено­го на здійснення захисту суб'єкта. Отже, розрізняють також дві основні

348

349

форми захисту: юрисдикційну і неюрисдикційну. На нашу думку, більш вірно вести мову саме про форми захисту. При цьому під формою захисту розуміється комплекс внутрішньо погоджених організаційних заходів по захисту суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів. Ця класифі­кація, якщо розглядати її стосовно інформаційних прав, заснована на поло­женні, що захист інформаційних прав повинен здійснюватися у відповідно­сті із певною процедурою' і за відповідними правилами. У першому випад­ку процедура здійснення способів захисту чітко визначена законом, напри­клад, в рамках процесуального законодавства. Тут обмежується і можливо­сті дій особи, яка звернулася за захистом порушеного права, оскільки за­стосування заходів захисту здійснюється державним органом. В другому випадку свобода дії право володільця значно ширше, але і тут існують встановлені законом межі поведінки.

Так, захист права на доступ до інформації може здійснюватися в юрис-дикційній формі (у спеціальному, адміністративному порядку, чи, за зага­льним правилом, в судовому порядку) і неюрисдикційній формі (самоза­хист своїх прав і законних інтересів, наприклад, спеціально розробленими авторськими програмами для інформаційної системи).

Юрисдикційний захист здійснює низка уповноважених на це державних і громадських органів та осіб, які в силу закону чи домовленості можуть вжити заходів щодо поновлення порушеного, оспореного чи невизнаного права. Серед таких органів в інформаційній сфері можна назвати ДДСТЗІ України, ДП "Українське агентство з авторських і суміжних прав", Держа­вний Департамент інтелектуальної власності тощо.

Отже, якщо вести мову про юрисдикційну форму захисту, то це є діяль­ність управомочених державою органів по захисту порушених чи оспорю­ваних суб'єктивних прав. Суть її автори вбачають у тому, що особа, права і законні інтереси якої порушені неправомірними діями, звертається за захи­стом до державних чи інших компетентних органів (в суд, арбітраж, тре­тейський суд, вищестоящу інстанцію тощо), які управомочені прийняти необхідні заходи для відновлення порушеного права і припинення право­порушення [194, с 282-292]. Так, в разі вчинення державними органами, органами місцевого і регіонального самоврядування та їх посадовими осо­бами, а також політичними партіями, іншими об'єднаннями громадян, за­собами масової інформації, державними організаціями, державними органі­заціями, які є юридичними особами, та окремими громадянами протиправ­них діянь, передбачених законом, ці дії підлягають оскарженню до органів вищого рівня або до суду. Скарги на протиправні дії посадових осіб пода­ються в органи вищого рівня, яким підпорядковані ці посадові особи. У разі незадоволення скарги, поданої до органу вищого рівня, заінтересований громадянин або юридична особа мають право оскаржити протиправні дії посадових осіб до суду (ст. 48 Закону України "Про інформацію" [34]).

Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним осо­бам правопорушенням вчиненим суб'єктом інформаційної діяльності, від­шкодовується добровільно або на підставі рішення суду. (ст. 49 Закону України "Про інформацію").

В свою чергу, в межах юрисдикційної форми захисту в літературі виді­ляється загальний і спеціальний порядок захисту порушених прав [194, с 282-292].

Таким чином, за загальним правилом, захист інформаційних цивільних прав і охоронюваних законом інтересів здійснюється в судовому порядку (ст. 48, 49 Закону України "Про інформацію"). Як загальний порядок захис­ту порушених інформаційних прав слід розглядати захист права на доступ до інформації в судовому порядку - особа може обрати будь-який спосіб захисту порушених прав через подання позову (скарги) для розгляду в ци­вільному судочинстві або звернутися до адміністративного чи криміналь­ного судочинства.

Під час розгляду позову про захист права на доступ до інформації в ци­вільному судочинстві потерпілий вправі використовувати практично всі основні способи захисту цивільних прав, передбачені у ст. 16 ЦК України, в тому числі вимагати: визнання права; припинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення; визнання правочину недійс­ним; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусового ви­конання обов'язку в натурі; визнання недійсним акту органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, відновлення права; відшкоду­вання збитків; відшкодування (компенсації) моральної шкоди; а також за­хищати свої права іншими способами, передбаченими законом.

Еїипадки можливої адміністративної відповідальності при порушенні права на доступ до достовірної, об'єктивної інформації досить багаточисе-льні. Зокрема, в Кодексі про адміністративні правопорушення України [8] передбачена адміністративна відповідальність за ряд адміністративних правопорушень: ненадання інформації для ведення колективних перегово­рів і здійснення контролю за виконанням колективних договорів, угод (ст. 41-3); порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності (ст. 51-2); приховування або перекручення даних земельного кадастру (ст. 53-2); недобросовісна конкуренція (ст. 64-3); відмова від надання чи несвоєчасне надання екологічної інформації (ст. 91-4); порушення Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (ст. 148-1); порушення порядку та умов надання послуг зв'язку в мережах загального користуван­ня (ст. 148-2); використання засобів зв'язку з метою, що суперечить інтере­сам держави, з метою порушення громадського порядку та посягання на честь і гідність громадян (ст. 148-3); порушення законодавства про держав­ну таємницю (ст. 212-2); порушення права на інформацію (ст. 212-3) тощо. При адміністративному судочинстві можуть бути накладені адміністратив-

350

351

ні стягнення: попередження, штраф, оплатне вилучення предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення; конфіскація; позбавлення спеціального права; виправні роботи; адміністративний арешт (ст. 24 КпАП). Для неповнолітніх застосо­вуються заходи впливу, передбачені ст. 24-1 КпАП.

Кримінальна відповідальність у сфері права на інформацію (доступу до інформації) може настати у випадках, передбачених Кримінальним кодек­сом України [9]. Зокрема, йдеться про такі злочини, як пропаганда війни (ст. 63); розголошення державної таємниці (ст. 67); втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 68); передача іноземним організаціям ві­домостей, що становлять службову таємницю (ст. 68-1); розголошення тає­мниці усиноЕїлення (ст. 115); наклеп - поширення за відомо неправдивих вигадок, що ганьблять іншу особу (ст. 125); образа - умисне приниження честі і гідності особи, виражене в непристойній формі (ст. 126); порушення таємниці голосування (ст. 129); порушення законодавства про референдум (ст. 129-1); порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграф­них та інших повідомлень, що передаються засобами зв'язку (ст. 131); по­рушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності (ст.136); незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що станов­лять комерційну таємницю (ст. 148-6); розголошення комерційної таємниці (ст. 148-7); порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів (ст. 148-8); недонесення про злочин (ст. 187); купівля, продаж або інша оплатна передача чи одержання посвідчення або іншого офіційного доку­мента (ст. 193-1); підробка документів, збут та їх використання (ст. 194); порушення роботи автоматизованих систем (ст. 198-1); завідомо неправди­ве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення або пошкодження об'єктів власності (ст. 206-2); ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості (ст. 211-1); утаюван­ня або перекручення відомостей про стан екологічної обстановки чи захво­рюваності населення (ст. 227-1); повідомлення завідомо неправдивих відо­мостей про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (ст. 229-18).

Захист інформаційних прав, як вже зазначалося, може здійснюватися як в юрисдикційній формі (в загальному судовому порядку чи спеціальному, адміністративному порядку) так і в неюрисдикційній формі (самозахист цивільних прав і законних інтересів).

В адміністративному порядку у випадках, прямо вказаних у законі, по­терпілий подає скаргу на посадову особу чи орган, які порушили його пра­ва, через вищестоящий орган, Уповноваженому з прав людини України або прокурору, які зобов'язані прийняти заходи із поновлення порушених прав.

В свою чергу, в судовому порядку розрізняють способи цивільно-правового, адміністративно-правового і кримінально-правового захисту. У

іипадку адміністративно-правового захисту потерпілий шляхом подання скарги в суд може вимагати притягнення до адміністративної відповідаль­ні істі особи, яка, наприклад, припустилася порушення права на інформацію (ст.212 - 3 КпАП). Суд у встановлений законом строк повинен розглянути ЦЮ скаргу і може накласти штраф. Штраф може бути покладений і за по­рушення законодавства про комерційну таємницю (ст.212 - 2 КпАП).

Особливу увагу слід звернути на можливість громадянина у випадку, ЯКЩО він вичерпав усі можливості національного судового захисту своїх порушених прав, звернутися за міжнародно-правовим захистом, в тому чи­слі в Європейський Суд з прав людини. Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про зростаючу кількість справ, які розглядаються стосовно захисту інформаційних прав громадян.

Свою специфіку і проблемні питання являє захист інформаційних прав у сфері інформації з обмеженим доступом. Захист прав держави по відно­шенню до відомостей, які складають державну таємницю, вважається на Сьогодні вельми актуальною проблемою, тому і ми не можемо обминути її увагою з огляду на тісний зв'язок із захистом прав кожної людини і грома­дянина у державі. Зокрема, такий захист здійснюється в юрисдикційній формі - в судовому порядку (за загальним правилом) чи адміністративному порядку (у вказаному законом випадках). Так, Закон України "Про держав­ну службу" [23] називає у ст. 10 основні обов'язки державних службовців, серед яких - збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, також ін­шої інформації, яка згідно із законодавством не підлягає розголошенню (ст. 10 Закону України "Про державну службу"). Порушення цього обов'язку є підставою для припинення державної служби (ст. 30 Закону України "Про державну службу").

У п. 7 ст. 212 - 2 КпАП України ("Порушення законодавства про держа­вну таємницю") передбачена адміністративна відповідальність за прова­дження діяльності, пов'язаної з державною таємницею, без отримання в установленому порядку спеціального дозволу на провадження такої діяль­ності, а також розміщення державних замовлень на виконання робіт, дове­дення мобілізаційних завдань, пов'язаних із державною таємницею, в орга­нах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях, яким не надано спеціального дозволу на прова­дження діяльності, пов'язаної з державною таємницею. Такі дії тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від одного до трьох неоподаткову­ваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від трьох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Справи про адміністративні правопорушення, передбачені вказаною статтею, розглядають органи, які здійснюють контроль за забезпеченням захисту державної таємниці. Справи про адміністративні правопорушення,

352

353

пов'язані з державною таємницею, підлягають закритому розгляду. Рішен­ня про закритий розгляд такої справи виноситься суддею, органом, посадо­вою особою, яка розглядає справу, у вигляді ухвали.

В судовому порядку можливе настання цивільно-правової, адміністра­тивної і кримінальної відповідальності.

Наприклад, у відповідності зі ст. 289 ЦПК України [6] справа про роз­криття банком інформації, яка містить банківську таємницю, розглядається у закритому судовому засіданні. Заява подається до суду за місцезнахо­дженням банку, що обслуговує юридичну або фізичну особу, яка подала заяву про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю. (ст. 287 ЦПК України).

Справи, пов'язані з державною таємницею також розглядаються в усіх судах України лише у закритих засіданнях, про що виноситься відповідна ухвала [24].

Кримінальна відповідальність встановлюється за злочини, пов'язані з державною таємницею (ст. 67, 68, 68 - 1 КК України). До таких злочинів належать державна зрада, шпіонаж тощо, розголошення державної таємни­ці, втрата документів, що містять державну таємницю, передача іноземним організаціям відомостей, що становлять службову таємницю. Відповідаль­ність за організацію захисту відомостей, в органах державної влади, на під­приємствах, в установах і організаціях покладається на їх керівників.

Слід звернути увагу на те, що допуск громадян України до державної таємниці (оформлення права громадянина на доступ до секретної інформа­ції) здійснюється у добровільному порядку.

Надання допуску в Україні передбачає для тих, хто приймає таке рі­шення: визначення необхідні роботи громадянина із секретною інформаці­єю; перевірку громадянина у зв'язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою від­повідальності за порушення законодавства про державну таємницю (ст. 22 Закону України "Про державну таємницю" [24]).

При вирішенні питання про допуск до державної таємниці проводяться перевірочні заходи. Обсяг перевірочних заходів залежить від ступеню сек­ретності відомостей, до яких буде допускатися особа, що оформляється. У разі, коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обме­жень, види, розміри та порядок надання якої встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст. ЗО Закону України "Про державну таємницю"). Для співробітників у структурних підрозділах по захисту державної таємниці

додатково можуть встановлюватися процентні надбавки до заробітної пла­ні за стаж роботи у вказаних структурних підрозділах тощо. Взаємні зо-бов'язання адміністрації і особи, що оформляється, відображаються у тру­довому договорі (контракті). Укладення трудового договору (контракту) до іакінчення перевірки компетентними органами не допускається.

Встановлюється три форми допуску до державної таємниці посадових осіб і громадян, які відповідають трьом ступеням секретності відомостей, які складають державну таємницю: відомості особливої важливості, цілком таємно та таємно (ст. 22 Закону України "Про державну таємницю"). Наяв­ність у посадових осіб і громадян допуску до відомостей більш високого ступеня секретності є підставою для доступу їх до відомостей більш низь­кого ступеня секретності. Вказані особи попереджаються про нерозголо-місння державної таємниці, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням ними своїх повноважень, і про притягнення їх до відповідальності у випадку її розголошення, про що в них відбирається відповідна розписка. Збереження державної таємниці в таких випадках гарантується шляхом встановлення у законі відповідальності вказаних осіб.

Підставами для відмови у наданні допуску до державної таємниці, згід­но ст. 23 Закону України "Про державну таємницю," можуть бути: 1) відсутність у громадянина обгрунтованої необхідності в роботі із секрет­ною інформацією; 2) сприяння громадянином діяльності іноземної держа­ви, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громад­ських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; 3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання що­до збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за від­сутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці; 4) наявності у громадянина су­димості за тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої у встановленому по­рядку; 5) наявності у громадянина психічних захворювань, які можуть за­вдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвер­дженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України. Може бути відмовлено у наданні допуску також за інших, вказа­них у законі умов.

На нашу думку, п. 5 Закону слід доповнити такою умовою, як визнання особи недієздатною судом або обмежено дієздатною, оскільки саме ви­знання особи судом недієздатною чи обмежено дієздатною, може бути під­ставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці, а не лише наявність у нього медичних протипоказань для роботи з використанням відомостей, які складають державну таємницю.

354

355

Рішення про відмову посадовій особі чи громадянину у допуску до дер­жавної таємниці приймається керівником органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи чи організації в індивіду­альному порядку з урахуванням результатів перевірочних заходів. Громадя­нин має право оскаржити це рішення у вищестоящу організацію чи в суд, або зразу в суд. Допуск посадової особи чи громадянина до державної таємниці не може бути припинений за рішенням керівника органу державної влади, підприємства, установи чи організації в установлених законодавством про державну таємницю випадках. Припинення допуску до державної таємниці не звільняє посадову особу чи громадянина від взятих ними зобов'язань по нерозголошенню відомостей, які складають державну таємницю. Рішення адміністрації про припинення допуску посадової особи чи громадянина до державної таємниці і розірвання на підставі трудового договору (контракту) ним може бути оскаржено у вищестоящу організацію чи в суд.

Організація доступу посадової особи чи громадянина до відомостей, які складають державну таємницю, покладається на керівника відповідного органу державної влади, підприємства, установи чи організації, а також на їх структурні підрозділи по захисту державної таємниці. Порядок доступу посадової особи чи громадянина до відомостей, які складають державну таємницю, встановлюється нормативними документами, які затверджують­ся Урядом України. Керівники органів державної влади, підприємств, уста­нов і організацій несуть персональну відповідальність за створення таких умов, за яких посадова особа чи громадянин знайомляться тільки з тими відомостями, які складають державну таємницю і у таких обсягах, які не­обхідні йому для виконання його посадових (функціональних) обов'язків.

Посадові особи і громадяни, винні у порушенні законодавства про держав­ну таємницю, несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову чи дис­циплінарну відповідальність у відповідності з діючим законодавством [24].

Захист прав на комерційну таємницю відрізняється особливостями, які пояснюються місцем, яке визначено для неї у цивільному законодавстві [2].

Володілець комерційної таємниці може захищати свої права також в адміністративному порядку (у випадках, вказаних у законі, наприклад, че­рез антимонопольний орган) чи в судовому порядку (через суд, господар­ський суд, третейський суд) способами, встановленими у законах.

Отже, порушення прав на комерційну таємницю тягне за собою дисцип­лінарну, адміністративну, цивільно-правову, кримінальну відповідальність (зокрема, за злочини, передбачені ст. ст. 148-6; 148-7 КК України) у відпо­відності із законодавством України.

Захист прав на комерційну таємницю в адміністративному порядку по­лягає у наступному: отримання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця - тягне за собою накладен-

і їм штрафу від дев'яти до вісімнадцяти неоподатковуваних мінімумів дохо-іін громадян (ч. З ст. 64-3 КпАП України). У випадках порушення прав на комерційну таємницю посадовими особами державних органів чи органів місцевого самоврядування, особами, яким стала відома комерційна таємни­ця у зв'язку з виконанням ними своїх професійних обов'язків, не Пов'язаних з державною службою, а також у випадках здійснення іншими особами дій, які є недобросовісною конкуренцією, володілець комерційної гвємниці вправі за українським законодавством звернутися за захистом порушених прав відповідно у вищестоящий державний орган, орган місце-ііого самоврядування, в антимонопольний орган чи його територіальні ор­гани, наділені відповідними повноваженнями [18]. Звернення володільця комерційної таємниці у вказані органи не позбавляє його права на звернен­ня за захистом своїх порушених прав у судовому порядку. Рішення органів, іазначених вище, винесене в адміністративному порядку, може бути оска­ржене в судовому порядку.

Антимонопольний комітет України для захисту в адміністративному порядку прав на комерційну таємницю вправі надавати господарюючим суб'єктам обов'язкові для виконання приписи про припинення порушень прав на комерційну таємницю, про розірвання чи зміну договорів, умови яких порушують права на комерційну таємницю чи з його контрагентом тощо. Повноваження Антимонопольного комітету України закріплені у ст. 7 вищезазначеного закону про Антимонопольний комітет.

Свою діяльність зазначений орган здійснює відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції" [31] та "Про захист від недобросовісної конкуренції" [ЗО] та інших нормативних актів, які мають важливе значення і при вирішенні питань щодо комер­ційної таємниці.

Так, гл. 4 закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" присвячена питанням неправомірного збирання, розголошення та викорис­тання комерційної таємниці. Під неправомірним збиранням комерційної тає­мниці законодавець розуміє добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підпри­ємцю) (ст. 16); під розголошенням - ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного зако­нодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомо­сті були довірені у встановленому порядку або етапи відомі у зв'язку з вико­нанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди гос­подарюючому суб'єкту (підприємцю) (ст. 17); а під неправомірним викорис­танням - впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те осо-

356

357

би неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законо­давства України комерційну таємницю (ст. 19).

Вчинення дій, визначених зазначеним законом як недобросовісна кон­куренція, тягне за собою накладання Антимонопольним комітетом України штрафів, передбачених цим Законом, а також адміністративну, цивільну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством. Відповідальність за недобросовісну конкуренцію передбачена, зокрема, гл. 5 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Захист прав на комерційну таємницю можливий в судовому порядку, а спори про порушення прав на комерційну таємницю розглядаються судами загальної юрисдикції, господарськими судами чи третейськими судами. Слухання справ, під час яких передбачається розгляд питань, пов'язаних з комерційною таємницею, в судах загальної юрисдикції і господарських судах, здійснюється в закритому судовому засіданні за рішенням суду.

На володільця комерційної таємниці покладається обов'язок доведення охороноздатності свого права на комерційну таємницю і незаконності дії правопорушника по відношенню до такої інформації. Якщо ж він не може довести ці обставини, то його право захисту не підлягає.

Володілець комерційної таємниці самостійно визначає способи захисту своїх прав на комерційну таємницю і вправі вимагати:

1. визнання прав володільця на комерційну таємницю;

2. припинення дій, які порушують режим комерційної таємниці чи та­ких, що створюють загрозу його порушення;

3. відшкодування збитків, спричинених розголошенням чи неправомір­ним використанням комерційної таємниці;

4. виплати компенсації;

5. укладення ліцензійного договору чи договору про передання ноу-хау при наявності умов, визначених законодавством, і при фактичному викори­станні ноу-хау третьою особою у своїх інтересах;

6. прийняття інших передбачених законодавством і таких, що забезпе­чують захист його на комерційну таємницю заходів.

Якщо інше не встановлено договором між володільцем і конфідентом комерційної таємниці, конфідент самостійно визначає способи захисту прав на комерційну таємницю, переданих йому володільцем комерційної таємниці за таким договором. До цивільно-правових способів захисту ко­мерційної таємниці ми звертаємось нижче.

Проблемним питанням залишаються спори щодо порушення права на банківську таємницю [19], які так само як і порушення прав на комерційну таємницю, розглядаються судом загальної юрисдикції або господарським судом в цивільному судочинстві, адміністративному та кримінальному. Способи захисту банківської таємниці у цивільному судочинстві розгляда­ються у підрозділі 4.2 даної роботи.

Можливий захист банківської таємниці і в адміністративному порядку. Гак, у відповідності до ст. 164-11 КпАП України, незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особою, якій ця інформація стала відома у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків, - тягне за собою накладення штрафу від ста до двох­сот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Захист права на професійну таємницю здійснюється практично у тому ж порядку, як і при захисті права на недоторканість приватного життя в нею-рисдикційній формі (самозахист права) і юрисдикційній формі (в адмініст­ративному чи судовому порядку), що слід було б закріпити законодавчо.

Найбільш розробленим є на сьогодні законодавство у сфері захисту лі­карської (медичної) таємниці. Щодо лікарської таємниці, як різновиду про­фесійної таємниці - якщо йдеться саме про порушення, здійсненні лікарем, скарга подається керівнику чи іншій посадовій особі лікувально-нрофілактичного закладу, де довірителю надається допомога, у професійні медичні асоціації, ліцензійні комісії тощо) [15]. Отже, довіритель, чиї права щодо професійної таємниці порушені, самостійно визначає способи їх за­хисту і вправі вимагати вирішення питання, зокрема, у цивільному судо­чинстві, адміністративному або кримінальному.

Способи захисту у цивільному судочинстві розглядаються у п. 4.2 Роз­ділу 4 даної роботи.

В адміністративному судочинстві це питання не вирішено чітко в Укра­їні, хоча адміністративна відповідальність декларується, зокрема, у вищеза­значених Основах законодавства про охорону здоров'я.

В кримінальному судочинстві захист відбувається шляхом притягнення до кримінальної відповідальності за розголошення службової таємниці (ст. 68-1 КК України). Так, в КК України кримінальна відповідальність прямо передбачається лише у випадку розголошення таких видів професій­ної (службової) таємниці - таємниці усиновлення (ст. 115 КК України) і таємниці зв'язку (ст. 131 КК України), розголошення даних попереднього слідства (ст. 68-1 КК України). В інших випадках кримінальна відповідаль­ність може настати в порядку, передбаченому для кримінально-правового захисту права на недоторканність приватного життя.

Захист порушених прав щодо різних видів службової таємниці здійсню­ється на підставі і в порядку, передбаченому законом для кожного виду інформації з обмеженим доступом (крім державної таємниці).

У випадку встановлених у законодавстві заборон і обмежень на поши­рення (застосування) шкідливої інформації, суб'єкт порушених прав може використати заходи самозахисту (неюрисдикційній захист) або захищати свої права в адміністративному порядку у випадках, вказаних в законі, чи судовому порядку (через суд, господарський суд, третейський суд) спосо­бами, встановленими в законах.

358

359

Можливості кримінально-правового захисту прав і законних інтересів особи і суспільства, а також держави від впливу негативної інформації ви­никає при здійсненні правопорушень, за які передбачена відповідальність КК України. При цьому законодавець виходить із критеріїв інформаційного впливу в кримінальній сфері. Злочинні дії можуть знаходити вираз в образі національних чи расових почуттів, традицій, переконань, відношення до тієї чи іншої форми релігії, здійсненні насильницьких дій, дій підбурюва-льного характеру.

Правовий захист інформаційних систем і прав на них здійснюється за вибором суб'єкта правовідносин або в адміністративному порядку (у випа­дках, прямо встановлених у законі, наприклад, для припинення монополіс­тичної діяльності та недобросовісної конкуренції передбачається шляхом звернення в антимонопольнии комітет, або за загальним правилом - в суд (господарський суд, або третейський суд).

Захист прав суб'єктів у сфері розробки, виробництва і застосування ін­формаційних систем здійснюється судом, господарським судом, третейсь­ким судом з урахуванням специфіки правопорушень і спричиненої шкоди з метою попередження правопорушень, припинення неправомірних дій, по­новлення порушених прав і відшкодування спричиненої шкоди. Названим проблемам ми присвятили попередні наукову і монографічну роботу. Для розгляду конфліктних ситуацій і захисту прав у сфері створення і викорис­тання інформаційних систем можуть створюватися тимчасові і постійні третейські суди. Третейський суд розглядає конфлікти і спори сторін в по­рядку, встановленому законодавством про третейські суди. Відмова у до­ступі до інформаційних систем міжнародного обміну може бути оскаржена в суді України, якщо власник чи володілець даної системи міжнародного інформаційного обміну знаходиться під юрисдикцією України, або в між­народний комерційний арбітраж.

Невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за договорами про обмін інформаційними ресурсами між організаціями розглядаються госпо­дарським судом.

В літературі зазначається, що жертви комп'ютерних правопорушень мо­гли б отримувати задоволення за цивільними позовами. Однак цивільний процес ефективний, на їх думку, лише в тому випадку, якщо правопоруш­ники мають достатні майнові цінності для задоволення позову. Тому невід­воротність покарання, переконані вони, можлива лише за наявності кримі­нальних санкцій, коли правопорушення переводяться (криміналізуються) в розряд злочинів [131, с 675].

Подібний погляд на проблеми захисту комп'ютерних порушень, на наш погляд, непереконливе, оскільки розвиток демократичного суспільства по­винен супроводжуватись посиленням цивільно-правових способів захисту, підвищенням свідомості учасників інформаційних відносин, посиленням

ті опірної дисципліни. За таких умов, цивільно-правові способи захисту МОЖуть виявитися не менш ефективними, ніж кримінальної санкції.

Іі КК України передбачена відповідальність за правопорушення у цій І фері (ст. ст. 136, 198-1). До комп'ютерних злочинів можуть бути віднесені і Інші злочини, пов'язані з посяганням на інформаційні права суб'єктів, на недоторканність приватного життя, на права, пов'язані із захистом від "шкідливої" інформації, на права щодо об'єктів інтелектуальної власності.

Слід зазначити, що у комерційних відносинах основна мета захисту інфо­рмації полягає, виходячи з аналізу нормативних і доктринальних положень, у Ибезпеченні цілісності інформації і доступності систем, які її обробляють. І (трати можуть виникнути внаслідок проникнення в інформаційну систему, крадіжок даних і торгівельних секретів в електронних магазинах тощо.

Значна кількість фірм, які займаються продажем товарів через веб-сервери, мали втрати інформації, і лише незначна кількість компаній, які не продають продукти через Інтернет, зіткнулись з тією ж проблемою. Саме юму останнім часом значно зросла кількість компаній, які застосовують системи резервного копіювання, а також засоби виявлення атак типу "від­мова в обслуговуванні", які порушують доступність систем. В цілому, від­бувається поступова зміна пріоритетів на користь електронної комерції.

Таким чином, тепер на перший план виходить управління ризиками, за­стосування систем аналізу захищеності тощо, в той час як раніше основна увага приділялась застосуванню технічних засобів захисту інформації.

Не можна не враховувати і те, що комп'ютерні злочини мають свої осо­бливості: складність доказування в суді таких справ; високопрофесійний склад суб'єктів злочинів; висока прихованість (латентність), складність збору доказів за встановленим фактам; значна шкода навіть від одиничного злочину; прозорість національних кордонів для злочинців і відсутність єдиної правової бази боротьби з ними.

Наведені особливості важливі і для цивільно-правового захисту, тому ми враховуємо їх в дослідженні проблем наступних підрозділів.

Сьогодні можна дізнатися від фахівців, що для того, щоб здійснити злам комп'ютерної системи, необхідно пройти такі основні стадії: дослідження обчислювальної системи з виявленням недоліків в ній, пошук внутрішнього "агенту", розробка концепції та програмної реалізації атаки, безпосереднє її здійснення, маскування наслідків атаки. Об'єктний склад комп'ютерних злочинів також досить різнорідний і суттєво змінився з часу першого комп'ютерного злочину, який датується 1966 роком (підробка банківських документів за допомогою комп'ютера).

На сучасному етапі розрізняють наступні типи правопорушень у цій сфері: маніпуляція даними, комп'ютерне шпигунство, протиправне викори­стання комп'ютера, комп'ютерна диверсія, крадіжка за допомогою ЕОМ і виділяють небезпечні тенденції у розвитку комп'ютерної злочинності:

360

361

1. зростання фінансових крадіжок, приховування доходів від сплати по­датків за допомогою ЕОМ;

1. значне членство організованих злочинних груп і молоді;

2. порушення прав людини, в тому числі прав на недоторканність при­ватного життя і захист від впливу "шкідливої" інформації";

2. поширення економічного і політичного шпигунства;

3. "піратство", порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності;

4. посилення тероризму і шантажу;

3. зростання числа "зламів" систем захисту і незаконне користування послугами телефонних і телекомунікаційних організацій;

4. ускладнення існуючих і поява нових способів здійснення злочинів [179, 175].

Боротьба з комп'ютерними злочинами включає на сьогодні наступні ос­новні напрямки:

1. профілактика і попередження комп'ютерних злочинів, які передба­чають розвиток інформаційно-правової культури; створення, сертифікацію і втілення засобів технічного і програмного захисту, а також ліцензування і атестацію такої діяльності; підготовка кваліфікованих кадрів; створення спеціалізованих організаційних структур (адміністрацій, служб комп'ютерної безпеки);

2. виявлення і припинення комп'ютерних злочинів.

Не слід забувати, що поряд із загальними проблемами, від вирішення яких залежить значною мірою ефективність правового захисту інтелектуа­льної власності, яку ми розглядаємо як складову інформаційних відносин, слід назвати такі, що мають негативний вплив обставини: недостатній рі­вень суспільного правоусвідомлення, незнання авторами своїх прав; недо­статній рівень участі спільноти у вирішенні цих проблем.

Додамо також, що Законом України "Про друковані засоби масової ін­формації (пресу) в Україні" [25] передбачений захист прав у названій сфері. Крім того, ст. 186-6 КпАП України передбачає адміністративну відповіда­льність за порушення законодавства про друковані засоби масової інфор­мації, зокрема, штраф від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Повертаючись до проблем методологічних засад та гарантій захисту ін­формаційних цивільних прав, зазначимо, що відповідно до ст.55 Конститу­ції України, ст. 15 ЦК України, кожен має право на судовий захист. При цьому основна маса цивільно-правових спорів розглядається судами зага­льної компетенції. Не є виключенням і інформаційні цивільно-правові спо­ри. Поряд з ними судова влада здійснюється господарськими судами, які вирішують спори, що виникають в процесі підприємницької діяльності. За згодою учасників цивільних інформаційних правовідносин спір між ними може бути переданий на вирішення третейського суду. В тих випадках,

коли конституційні права і свободи громадян порушені чи можуть бути порушені законом, який застосований чи підлягає застосуванню у конкрет­ній справі, розгляд якого завершено чи почато в суді чи іншому органі, громадяни мають право на звернення в Конституційний Суд України.

В якості засобу судового захисту цивільних прав і охоронюваних зако­ном інтересів, в тому числі і інформаційних, виступає, за загальним прави­лом, позов. Як можна вивести із доктрини цивільного процесуального пра­ва, позов - це звернена до суду вимога про відправлення правосуддя, з од­ного боку, і звернена до відповідача матеріально-правова вимога про вико­нання обов'язку, який на нього покладено, або про визнання наявності чи відсутності правовідносин, з іншої сторони.

Позовний, або судовий порядок захисту застосовується у всіх випадках, окрім тих, які спеціально визначені в законі. Спеціальним порядком захис­ту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів визнається, як зазна­чилося вище, адміністративний порядок їх захисту і застосовується він у вигляді виключення із загального правила, тобто лише у випадках, прямо передбачених у законі. Отже, захист в адміністративному порядку може здійснюватися лише у випадках, прямо вказаних у законі.

Захист права на доступ до інформації може відбуватися через подання скарги особою, чиї права порушені, на посадову особу (орган) у вищестоя­щу інстанцію або спеціальний орган. Засобом захисту цивільних прав, здій­снюваних в адміністративному порядку, є скарга, яка подається у відповід­ний управлінський орган особою, права і законні інтереси якої постражда­ли в результаті правопорушення. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування (ст. 17 ЦК України). По­ложення ст. 16 та ст. 17 ЦК України закріплюють право учасників цивіль­ного обороту (включаючи інформаційний цивільний оборот) захищати свої права у будь-який спосіб, не заборонений законом.

Гарантом прав і свобод людини і громадянина є Президент України (ст. 102 Конституції України). Відповідно до повноважень, закріплених у ст. 106 Конституції, Президент України на основі та на виконання Консти­туції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України. Зокрема, Президент України може здійс­нювати захист інформаційних цивільних прав та інтересів шляхом, зокре­ма, припинення дії нормативно-правових актів ВР АРК з мотивів їх невід­повідності Конституції та законам України з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності (ст. 137 Консти­туції). До відання АРК належить участь у забезпеченні прав і свобод гро­мадян (п. 7 ст. 138 Конституції). У п. 2 ч. З ст. 17 ЦК України прямо зазна­чається, що прийняття рішення за зверненням особи до органу державної

362

363

влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування щодо захи­сту цивільних прав та інтересів не є перешкодою для звернення за їх захис­том до суду. Здійснити захист цивільних прав можуть і органи нотаріату [41]. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконав­чого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ЦК України). Належне місце в системі гарантій захисту прав фізичних та юридичних осіб посідає й Уповноважений Верховної Ра­ди України з прав людини, який діє у відповідності із ст. 55 Конституції України та Закон України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" [54].

Важливою гарантією реалізації та захисту інформаційних прав є те, що після використання всіх національних засобів правового захисту учасник інформаційних цивільних відносин може звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, наприклад, до Європейського Суду з прав людини.

Органом захисту можуть бути і третейські суди та інші форми примі­рювальних процедур у відповідності із ст. 1 Положення про третейський суд, ст. 12 ГПК України, Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" тощо [53; 7; 37].

Під неюрисдикційними способами захисту суб'єктивного права та інте­ресу, який охороняється законом, прийнято визнавати відповідні дії суб'єкта, права та інтереси якого порушено [423, с 96]. Неюрисдикційна форма захисту охоплює, на думку фахівців, дії громадян і організацій по захисту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів, які здійснюють­ся ними самостійно, без звернення за допомогою до державних та інших компетентних органів [194, с. 282-292]. В ЦК України вказані дії об'єднані у поняття "самозахист цивільних прав" (ст. 19 ЦК України) і розглядаються в якості одного із способів захисту цивільних прав (ст. 16 ЦК України). Отже, основним неюрисдикційним способом захисту інформаційних циві­льних прав, можна визначити на сьогодні самозахист - застосування осо­бою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать мораль­ним засадам суспільства.

Ми бачимо, що, з одного боку, самозахист названо неюрисдикційним способом захисту цивільного права, а за іншого - однією з форм захисту. Ми погоджуємось з тими авторами, які вважають, що даною кваліфікацією у науковому плані погодитись неможливо, оскільки тут змішані близькі, але зовсім не такі, що співпадають, поняття - спосіб і форма захисту циві­льних прав.

"Самозахист цивільних прав з позиції теорії - це форма їх захисту, яка допускається тоді, коли потерпілий має можливості правомірного впливу на правопорушника, не звертаючись за допомогою до судових чи інших

"і коронних органів", - вважають російські цивілісти [194, с 282-292].

і о, н рамках цієї форми захисту володілець порушеного чи оспорюва-

N010 інформаційного права може використати різні способи самозахисту, її і п.і нашу думку, повинні бути співрозмірними порушенню, тобто "ма-ЮТії іидновідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно по-г шене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням", - як зазначе­но 'і 2 ст. 19 ЦК України.

Ми инажаємо важливим розмежувати в українському цивільному зако­нодавстві і, перш за все, визначитися в теорії цивільного права, щодо різ­ниш між юрисдикційною і неюрисдикційною формами захисту, засобами ИХИСТу і способами захисту. Останні детально аналізуються, зокрема, що­ці інформаційних цивільних прав у наступному підрозділі даної роботи. Ві і чіткого розуміння, що форми захисту не є тотожними поняттям із тер-МІНВМИ "засіб захисту" і "способи захисту" не можна уникнути неточностей і НАВІТЬ помилок у розумінні сутності цих явищ.

Способи самозахисту може обирати сама особа або ж їх може бути ні іаповлено договором або актами цивільного законодавства у відповідно-N із ст. 19 ЦК України. Слід також звернути увагу на те, що особа має право не тільки на самозахист, але і на захист права іншої особи від пору-Швнь і протиправних посягань (ч. 1 ст. 19 ЦК України). Самозахист в разі порушення інформаційних прав, в ряді випадків, тісно пов'язаний з техніч­ними способами захисту, які, на думку спеціалістів, є на сьогодні найбільш ефективними у сфері Інтернет, інформаційних систем та мереж.

І Іа нашу думку, термін "самозахист" навряд чи логічно застосовувати до «хисту права іншої особи. Логічніше було б визначити такі дії, як "захист прав інших осіб власними засобами протидії особи - захисника". Однак, приховуючи законодавче визначення самозахисту у абз. 2 ч. 1 ст. 19 ЦК України, можна погодитися із зручністю терміну "самозахист" саме для використання у законодавстві. В теорії ж такі дії будуть вимагати додатко­вих роз'яснень, оскільки оцінка психологічного стану особи щодо себе са­мої та інших осіб навряд чи співпадатиме. Тим більше, що такі дії і по від­ношенню до іншої особи мають відповідати змісту права, яке не до кінця може бути зрозумілим чи відомим іншій особі, характеру дій, якими воно порушене і наслідкам, що ним спричинені. Безумовно, однаковий підхід тут буде невідповідним і недоречним. Тим більше, що самозахист найчас­тіше, на нашу думку, буде обиратися особою у відповідній ситуації чи об­ставинах; меншою мірою - встановлюватися договором і зовсім незначною мірою - актами цивільного законодавства. Найважливішою характерною ознакою самозахисту є те, що суб'єкт цивільного права захищає себе влас­ними діями, без звернення до суду або іншого органу, який здійснює захист цивільного права. Так, суб'єкт інформаційних відносин, який діє як учас­ник цивільних правовідносин, може захистити себе власними діями, вста-

364

365

новивши пароль доступу до інформаційної системи або укласти договір про встановлення захисних програм для припинення порушення його прав шляхом надсилання "спаму" на його електронну адресу.

У ст. 19 ЦК України під самозахистом розуміється застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Самозахист цивільних прав органічно випливає з принципу, закріплено­го у ст. 55 Конституції України, за яким кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від пору­шень і протиправних посягань і має безпосереднє відношення до порушень в інформаційній сфері.

ЦК України визначає необхідні умови, що дозволяють застосування особою самозахисту цивільних прав: наявність порушення цивільного пра­ва або протиправного посягання на своє право або право третьої особи; відсутність законодавчої заборони застосування обраного стороною спосо­бу самозахисту та його відповідність моральним засадам суспільства; адек­ватність обраного механізму самозахисту характеру правопорушення (про­типравного посягання); спрямованість на протидію правопорушення.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлю­ватися договором або актами цивільного законодавства. Вбачається, що таке правило відображає основні засади диспозитивності, відповідно до яких сторони вправі передбачити у договорі механізми самозахисту пору­шених цивільних прав. До таких механізмів, що можуть бути передбачені в договорі, слід віднести певні способи забезпечення зобов'язань, а також заходи оперативного впливу. Водночас слід зазначити, що відсутність в тексті договору умови про можливість застосування самозахисту цивільних прав не позбавляє сторони договору прав самостійно обрати та застосувати такий спосіб самозахисту на підставі ст. 19 ЦК України.

Необхідно також зазначити, що самозахист цивільних прав, як спосіб захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів, може засто­совуватись не тільки у договірних відносинах, але і як спосіб захисту інфо­рмаційних цивільних прав.

У ст. 20 ЦК України передбачається, що право на захист, як і будь-яке інше суб'єктивне цивільне право, особа здійснює на свій розсуд на засадах диспозитивності та вільного волевиявлення.

Встановивши для права на захист загальний для цивільних прав режим правового регулювання, законодавець встановлює правило про те, що не­здійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивіль­ного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом (ч. 2 ст. 20 ЦК України).

В коментарях до ЦК України звертається увага на те, що, якщо особа протягом встановленого строку позовної давності не звернулась до суду із

по юпом про захист порушеного права, таке право набуває ознак "натура-II ч.по", тобто такого, що не підлягає примусовому виконанню. Право на

| | новий захист у цьому випадку обмежується строками позовної давності.

Всі зазначені особливості важливі для їх врахування при захисті інфор-і мінших прав і інформаційних відносин в цілому.

4.2. Способи захисту інформаційних цивільних прав. Особ-иишсті захисту майнових та особистих немайнових інфор­маційних прав у різних сферах інформаційної діяльності

Важливу роль для захисту інформаційних цивільних прав має спосіб їх і.імісту, тобто передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на ІіХИСТ суб'єктивних інформаційних цивільних прав.

І (ід способом захисту суб'єктивних цивільних прав розуміються закріп-

и законі матеріально-правові заходи примусового характеру, за допо-

1010Ю яких відбувається поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) Пряв і вплив на правопорушника.

Аналізуючи перелік цих заходів в сучасному українському законодавст-іп (ст. 16 ЦК України), можна дійти висновку, що даний перелік навряд чи Можна визнати науково обгрунтованим, оскільки ряд способів захисту, вка-ІВНИХ в ньому, взаємно перекривають один одного.

Між тим, слід відмітити як позитив те, що законодавець виділив само-ІІХИСТ окремою статтею (ст. 19 ЦК України), чим, на нашу думку, підкре-I пш те, що самозахист не розглядається як один із способів захисту циві-м.mix прав та інтересів, а є, скоріше, специфічною формою захисту циві­льних прав.

Зокрема, цивільні права за ст. 16 ЦК України захищаються шляхом ви-інання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусового ииконання обов'язку в натурі; зміни або припинення правовідносин; від­шкодування збитків (майнової шкоди); відшкодування моральної (немай-НОВОЇ) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і служ-бових осіб; визнання, відновлення положення, яке існувало до порушення прана, припинення дій, які порушують право чи такі, що створюють загрозу іюю порушення тощо.

Слід визнати однак, що закріплення у законі навіть у такому вигляді найбільш поширених способів захисту є корисною мірою, "оскільки потер­пілі орієнтуються не можливий інструментарій засобів захисту своїх пору­шених прав, що полегшує їх вибір" [194, с 282 - 292].

366

367

В залежності від виду тих чи інших інформаційних прав, ті чи інші спо­соби захисту мають більше чи менше значення.

Спосіб захисту цивільних прав - це також система заходів, що спрямо­вані на захист і недоторканість власності і вільне здійснення суб'єктивних цивільних прав [426, с. 47]. При цьому кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).

Якщо звернутися до права на інформацію, як особистого немайнового права, то слід зазначити, що неможливість застосування всіх способів захи­сту цивільних прав до особистих немайнових прав вже досліджувалась в юридичній літературі.

Пропонувалось з цією метою використовувати лише такі способи: ви­знання особистого права, якщо воно порушене чи оспорюється; припинен­ня дій, що порушують особисте право; вчинення позитивних дій, що спря­мовані на усунення наслідків порушення і забезпечують відновлення права [147, с 86]. Разом з наведеними способами захисту в ряді випадків пропо­нувався і самозахист [196; 291, с 29-30].

Значна кількість цивільно-правових способів захисту прав дозволяє їх класифікувати.

Так, в коментарі до ЦК України способи захисту прав поділяються на наступні групи:

• способи, застосування яких можливо лише судом (визнання права; визнання оспорюваного правочину недійсним; визнання недійсним акту державного органу чи органу місцевого самоврядування);

• способи, які застосовуються не тільки судом, але й державними органами, що наділені повноваженнями по захисту цивільних прав в адмі­ністративному порядку (припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення);

• способи, що можуть бути використані стороною правовідношення як за допомогою суду, так і самостійно (відшкодування збитків, стягнення неустойки);

• самозахист, захист цивільних прав без участі суду [426, с 46]. Іноді класифікація проводиться за ознакою суб'єкта, управомоченого на

реалізацію того чи іншого способу захисту. Серед останніх автори виділя­ють такі заходи цивільно-правового захисту: заходи захисту, реалізація яких може бути здійснена як за допомогою органів державного примусу, так і управомоченим суб'єктом; заходи самозахисту [372, с 7-8].

Пропонується і більш загальний поділ заходів захисту цивільних прав [167, с 54-59].

і м;і погодитися з тим, що заходи захисту є засобами правового

и к і застосовують до правопорушника, незалежно від його вини, і

ирямовані на захист суб'єктивного цивільного права і правопорядку

ом підновлення майнових чи немайнових благ управомоченої особи,

иляхом припинення протиправних дій [372, с 7].

Щодо способів захисту, то в доктрині цивільного права способи захисту

і \і шості поділяють на загальні та спеціальні, і.н.і п.пі способи захисту суб'єктивних цивільних прав визначено, як по-іі' |н iiii.il зазначалося, у ст. 16 ЦК України. Ст. 16 ЦК України передбачає

і і.» по перелік способів захисту цивільних прав, які здійснюються у су-

Інжіму порядку. Слід додати, що ЦК УРСР 1963 року також містив аналогі-ІН норму, яка встановлювала перелік способів захисту цивільних прав, але Нві не законодавство значно розширило і удосконалило цей перелік. І ік, поряд із способами захисту цивільних прав та інтересів, які не є но-ии ні цля цивільного законодавства України, зокрема, визнання права, при­чин пня дії, що порушує право, відшкодування збитків, у ч. 2 ст. 16 ЦК і риїни встановлюються й відносно нові способи цивільно-правового за-Иі і у Як самостійний спосіб захисту цивільних прав та інтересів визначе­нії ті шання правочину недійсним, а також визнання незаконними рішення і ці пі бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу ill цевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Як правило, правоволоділець може скористатися не будь-яким, а конк-і" тим способом захисту свого права, який часто прямо визначається спе­ці, пи.ним законом, що регламентує конкретне цивільне правовідношення. Мі/к тим, найчастіше володільцю суб'єктивного права надається можли-іиі и. певного вибору способу захисту свого порушеного права. З цього приводу слід уточнити, що закріплення у спеціальних нормах тих чи інших ■ пособів захисту, так само, як і вибір способу захисту з числа передбачених С і. 16 ЦК України у тих випадках, коли у спеціальних нормах немає вказі­вок па конкретні способи захисту, в свою чергу, визначаються специфікою права, що захищається і характером порушення.

Отже, типовим способом захисту особистих немайнових прав, до яких належить і право на інформацію і весь комплекс особистих немайнових інформаційних прав є припинення дій, які порушують право чи створюють in розу його порушення.

Слід врахувати при цьому, що характер правопорушення також має і n гтєвий вплив на вибір конкретних способів захисту. Так, в разі, якщо в результаті правопорушення суб'єктивне право повністю знищується, практично неможливо відновити положення, яке існувало до порушення права. В цьому разі більш логічно застосувати ті способи захисту, які

368

369

спрямовані на нівелювання спричиненої шкоди. Йдеться про відшкоду­вання збитків та неустойки, відшкодування шкоди в натурі тощо. Отже, вибір конкретного способу захисту зазвичай передбачається з урахуван­ням зазначених вище обставин, хоча це не перешкоджає володільцю по­рушеного суб'єктивного права самостійно обрати конкретний спосіб його захисту окреслених законом межах.

Так, до основних способів цивільно-правового захисту права на інфор­мацію, як нематеріального блага, відноситься право вимагати через позов до суду від порушника наступного: визнання права; відновлення положен­ня, яке існувало до порушення права; визнання його дій незаконними; при­пинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення; визнання недійсним акту державного органу чи органу місцевого самовря­дування; відшкодування збитків; відшкодування (хоча вірно, на нашу дум­ку, сказати "компенсація") моральної шкоди; опублікування відповіді поте­рпілого; спростування судом відомостей, які порочать честь, гідність чи ділову репутацію потерпілого (в тому числі у засобах масової інформації), якщо особа, яка поширила такі відомості не доведе, що вони відповідають дійсності тощо. Частина перерахованих тут способів належить до загаль­них, частина -- для спеціальних.

Під моральною шкодою слід розуміти моральні чи фізичні страждання, які спричинені діями (бездіяльністю), які посягають на належне громадя­нину від народження чи в силу закону нематеріальне благо - інформацію, включаючи недоторканість приватного житгя. Зокрема, на нашу думку, моральна шкода може полягати в моральних переживаннях у зв'язку із роз­криттям сімейної, лікарської таємниці, поширенням недостовірних відомо­стей, які не відповідають дійсності, які порочать честь, гідність чи ділову репутацію громадянина, тимчасовим обмеженням чи позбавленням будь-яких інших інформаційних прав тощо.

Новим для ЦК України є правило про те, що способи судового захисту циві­льних прав та інтересів можуть визначатися не тільки законом, а й договором.

Звертає на себе увагу також той факт, що визначені у ст. 16 ЦК України способи захисту цивільних прав та інтересів можуть застосовуватись як окремо, так і в сукупності. Більш того, ряд способів цивільно-правового захисту зазвичай застосовуються саме одночасно - визнання правочину недійсним та відновлення становища, яке існувало до порушення; припи­нення правовідношення та відшкодування заподіяної шкоди тощо.

В літературі і законодавстві визначено різницю між заходами захисту і заходами відповідальності, про що більш докладно йде мова у наступному підрозділі даної роботи.

Звернемося тепер більш детально до загальних способів захисту цивіль­них прав, які визначені на сьогодні у ст.16 ЦК України і проаналізуємо їх з точки зору можливості та доцільності застосування для захисту інформа­ційних цивільних прав.

Визнання права - спосіб захисту, який застосовується у разі спору між суб'єктами цивільного права з приводу наявності чи відсутності правовід­носин між сторонами і, відповідно, наявності чи відсутності цивільного права та цивільного обов'язку. Автори визнають, що такий спосіб захисту може застосуватися не тільки за наявності спору, а й у випадку невизначе­ності правового стану особи [423, с 98].

На нашу думку, практично для всіх інформаційних прав одним із осно­вних способів захисту буде саме визнання права. Це викликано переважно тим, що по відношенню до об'єктів інформаційних прав фізичне заволо-діння лише матеріальним носієм зазвичай не має єдино важливого значен­ня. Для особи набагато важливіше отримати визнання права на інформа­цію, інші інформаційні об'єкти, ніж фізичний контроль над об'єктом, який самий по собі може бути доступний багатьом особам. У випадках, коли об'єкт підлягає реєстрації, зокрема у сфері права інтелектуальної власності, визнання права буде означати появу можливості вимагати від відповідного органу зареєструвати свої права на цей об'єкт. Спеціалісти вважають, що навіть у випадках, коли правоволоділець буде використовувати такий спо­сіб захисту прав, як відшкодування збитків, визнання його права буде не­обхідною передумовою [238, с 423].

Визначення правочину недійсним - спосіб захисту, який застосовується у разі укладення оспорюваного правочину [423, с 98]. Якщо ж є факт укла­дення нікчемного правочину, способами захисту можуть бути, наприклад, застосування наслідків його недійсності або ж визнання його дійсним у випадках, передбачених цивільним законом.

Суб'єктивне право в разі його визнання підлягає сумніву, воно оспорю­ється, заперечується чи має місце реальна загроза таких дій. Фахівці звер­тають увагу на те, що часто невизначеність суб'єктивного права призво­дить до неможливості його використання чи, зокрема, ускладнює таке ви­користання [194, с 282-292].

Так, наприклад, якщо фізична особа укладає правочин на передачу авто­рських прав, не маючи відповідних прав на той чи інший об'єкт авторського права, такий правочин можна визнати недійсним. Якщо такий правочин укла­дається з недієздатною особою і інша сторона знає про це, такий правочин є нікчемним, що передбачає наслідки недійсності такого правочину.

Слід зазначити, що саме визнання права можна вважати тим способом, який дозволяє позбавити невизначеності взаємовідносини між суб'єктами,

370

371

створити необхідні умови для його реалізації і відвернути дії, які заважа­ють його нормальному здійсненню з боку третіх осіб.

Можна погодитися з тим, що "визнання права як засобу його захисту за самою своєю природою може бути реалізовано лише в юрисдикційному (судовому) порядку, але не шляхом здійснення позивачем будь-яких само­стійних односторонніх дій. Вимога позивача про визнання права спрямова­на не до відповідача, а до суду, який повинен офіційно підтвердити наяв­ність чи відсутність у позивача спірного права" [194, с 282-292].

В багатьох випадках вимога про визнання права має самостійне значен­ня і не поглинається іншими способами захисту. Визнання права є пошире­ним способом захисту абсолютних прав, таких як, зокрема, авторські, осо­бисті немайнові права, а також відносні права. До таких прав відносяться, зокрема, і право на інформацію.

Підкреслимо, що у більшості випадків вимога про визнання суб'єктивного права є необхідною передумовою застосування інших, передбачених ст. 16 ЦК України способів захисту. Так, для того, щоб відновити положення, яке існува­ло до порушення права, позивач повинен довести, що йому належить відповід­не інформаційне право, захисту якого він домагається.

Слід звернути увагу на те, що нематеріальний характер об'єктів інфор­маційних прав визначає важливість таких способів захисту, як відновлення положення, яке існувало до порушення права, наприклад, відновлення змі­сту інформації чи первісного тексту твору, і припинення дій, які порушу­ють інформаційне право чи створюють загрозу його порушення. На прак­тиці це означає знищення незаконно виготовлених екземплярів твору, зни­щення компакт - дисків і обладнання, на якому воно виготовлялось, товарів з нанесеними на них чужими товарними знаками тощо.

Припинення дії, яка порушує право - спосіб захисту, який полягає у при­пиненні цивільного правопорушення, яке триває і, таким чином, впливає на суб'єктивні права та законні інтереси особи. Такий спосіб застосовують у ряді випадків як запобіжний захід, тобто спосіб забезпечення позову.

Прикладом може слугувати зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності (п. 2, ч. 2, ст. 432 ЦК України); спроби припи­нення передачі негативної інформації в інформаційних мережах, що, на жаль, найчастіше або не має очікуваного ефекту, або супроводжується не­гативними наслідками такого припинення. Так, в ряді країн були розробле­ні технічні і правові заходи для припинення поширення інформації, яка містить слово "секс", однак одночасно виявилося, що перестала надходити інформація, що стосується лікування, мистецтва тощо.

Зазначимо, що даний спосіб захисту прав є досить поширеним у разі цііі, які створюють загрозу їх порушення або порушують їх. Як і попере­дньо розглянутий спосіб захисту, даний спосіб може застосовуватися у по-СДНанні з іншими способами захисту, зокрема, відшкодуванням збитків тощо, чи мати самостійне значення. Інтерес володільця суб'єктивного ін­формаційного права в останньому випадку виражається в тому, щоб при­пинити порушення його права на майбутній час чи усунути загрозу його порушення. Зокрема, автор твору, який використовується незаконно треті­ми особами, може вимагати припинення цих дій, не всуваючи інших, на­приклад, майнових претензій.

Часто даний спосіб застосовується для усунення перепон для здійснення права, створених порушником. Зазвичай це має місце при триваючому пра­вопорушенні, яке саме по собі не позбавляє особу суб'єктивного права, але (лиажає ним нормально користуватися. Зокрема, порушення права на отри­мання інформації через засоби масової інформації саме по собі не позбав­ляє особу права звертатися до інших джерел інформації, але може усклад­нювати чи заважати нормально використовувати зазначене право.

В літературі висловлюється думка, що визнання оспорюваної угоди не­дійсною і застосування наслідків її недійсності, застосування наслідків не­дійсності нікчемної угоди являють собою приватні випадки реалізації тако­го способу захисту, як відновлення положення, яке існувало до порушення права, оскільки співпадають з ним за правовою сутністю [194, с 282-292]. І Іайбільш очевидним це виявляється при поверненні сторін, які уклали не­дійсну угоду, у первісне положення. Між тим, і в разі, коли, у відповідності із законом, до однієї із сторін недійсної угоди застосовуються конфіскацій-ні заходи у вигляді відшкодування всього отриманого чи такого, що нале­жить за правочином у дохід держави, як це відбувається у разі контрафакт-ної продукції, права і законні інтереси іншої сторони захищаються шляхом відновлення для неї положення, яке існувало до порушення права.

В свою чергу, відновлення становища, яке існувало до порушення пра­ва, має місце у разі, якщо визнання факту порушення суб'єктивного права, притягнення винного до відповідальності недостатньо, а необхідно понови­ти порушене право у повному обсязі, тобто застосувати реституцію. Засто­совується цей спосіб захисту у тих випадках, коли порушене регулятивне суб'єктивне право не припиняє свого існування в результаті правопору­шення і може бути відновлено реально, шляхом усунення наслідків право­порушення. Відновлення становища, яке існувало до порушення права, може відбуватися через застосування як юрисдикційного, так і неюрисдик-ційного порядку захисту.

372

373

Примусове виконання обов'язку в натурі - спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу повного та належного вико­нання зобов'язання і, в принципі, може застосовуватись до інформаційних прав, але не до особистих немайнових інформаційних прав. Цей спосіб за­хисту в теорії ще називають присудженням до виконання обов'язку в нату­рі, або реальним виконанням і визначають самостійним способом захисту цивільних прав, що характеризується тим, що порушник за вимогою потер­пілого повинен реально виконати ті дії, які він зобов'язаний здійснити в силу зобов'язання, яке пов'язує сторони, надати необхідну інформацію, створити літературний твір тощо. Розуміючи дискусійність наведеної тези, на нашу думку, між тим, не слід розуміти цей спосіб захисту як такий, що характеризує лише майнові відносини. Нематеріальний об'єкт - інформація також може бути створена, вироблена чи передана "в натурі", якщо розумі­ти під цим саме виконання передбачених зобов'язанням дій. За сучасним баченням, названий спосіб полягає у зобов'язанні вчинити дію, або утрима­тись від дії, незалежно від застосування до особи інших заходів впливу -відшкодування збитків чи компенсації моральної (немайнової шкоди), на­кладення штрафу, пені тощо.

Виконання обов'язку в натурі протиставляється зазвичай виплаті гро­шової компенсації, тому спеціалісти вважають досить очевидним, що інте­рес потерпілого не завжди може бути задоволений такою заміною (що осо­бливо актуально для інформаційного зобов'язання), тому він вправі напо­лягати на тому, щоб його контрагент фактично здійснив дії, які є предме­том відповідного зобов'язання, а саме виконав роботу, надав послугу тощо. Вважається, що даний спосіб може бути замінений іншим способом захис­ту за вибором потерпілого, лише у тих випадках, коли реальне виконання стало об'єктивно неможливим чи небажаним для потерпілого.

Припинення та зміна правовідносин є своєрідними способами захисту, в тому числі інформаційних прав. Так, зміна правовідносин - це спосіб захи­сту, який полягає у перетворенні одних правовідносин в інші, переростання одного обов'язку в інший, покладення на боржника нового обов'язку тощо.

Припинення правовідносин застосовують, як правило, у разі невико­нання або неналежного виконання боржником своїх обов'язків або непра­вомірного використання кредитором (носієм) свого суб'єктивного права.

Прикладом може бути ситуація, коли покупець інформаційних техноло­гій, у випадку суттєвих порушень вимог до якості товару, вправі за своїм вибором або вимагати заміни товару неналежної якості товаром, який від­повідає договору, або відмовитись від виконання договору купівлі - про­дажу і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми. Даний спо­сіб захисту, як свідчить практика, частіше за все, реалізується в юрисдик-

цінному порядку, оскільки пов'язується з примусовою зміною чи припи­ненням правовідносин, але при цьому не виключається його самостійне застосування потерпілим.

Слід звернути увагу на важливе зауваження щодо того, що можливість припинення чи зміни правовідносин має бути прямо передбачене законом чи договором. Зміна або припинення правовідносин, як спосіб захисту цивіль­них прав і охоронюваних законом інтересів, може трактуватися, на нашу ду­мку, і як варіант самозахисту прав, в тому числі - інформаційних, і може за­стосовуватися у зв'язку як з винними, так і безневинними діями контрагента.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, як правило, мають місце за наявності складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка заподіювана, наявність негативних наслідків (шко­ди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та наслідками та вина заподіювача. Цей спосіб захисту аналізується щодо інформаційних цивільних прав у підрозділі 4.3 даної роботи.

Універсальним способом захисту, який може бути застосований до всіх об'єктів інформаційних прав, можна вважати відшкодування збитків. При цьому необхідно враховувати, що в разі, коли йдеться про об'єкти інфор­маційних прав, доказування спричинених збитків буває пов'язане із серйо­зними ускладненнями. Використання об'єктів інформаційних прав, зазви­чай, не спричиняє фізичної шкоди самому об'єкту, а найчастіше знаходить вираз:, наприклад, у зменшенні прибутків від надання інформаційних по­слуг, у створенні конкуренції для економічної діяльності правоволодільця тощо. Доводити збитки за такої ситуації досить складно. Це пояснюється тим, що на вибір інформаційних товарів (продуктів) конкурента можуть впливати багато факторів, серед яких його оформлення, додаткові послуги, зручності використання, отримання тощо.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди, виходячи із доктрини цивільного права, застосовують у разі заподіяння такої шкоди, під якою розуміють фізичні та моральні страждання, яких зазнав потерпілий через порушення, невизнання чи оспорення його суб'єктивного права. Відразу зазначимо, що цей спосіб захисту ~ найбільш ефективний для застосування до порушених інформаційних прав, особливо - до особистих немайнових прав на інформацію, в разі поширення недостовірної інформації.

Отже, наслідком порушення цивільно-правових норм може бути також моральна шкода, яка полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізи­чна особа зазнала через каліцтво або інше ушкодження здоров'я:

• у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з про­типравною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

374

375

• у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи пошкодженням її майна;

• у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (ст. 23 ЦК України).

В коментарях до ЦК науковці пропонують сьогодні розуміти під мора­льною шкодою втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фі­зичних страждань, інших негативних явищ, заподіяних особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб [426, с 29-30].

Зазначений спосіб захисту цивільних прав полягає у покладені на пору­шника обов'язку з виплати потерпілому грошової компенсації за фізичні чи моральні страждання, які той відчуває у зв'язку з порушенням його прав.

На думку фахівців, застосування даного способу захисту обмежується двома основними обставинами: "по-перше, вимоги про компенсацію мора­льної шкоди можуть бути заявлені тільки конкретними громадянами, оскі­льки юридичні особи фізичних чи моральних страждань відчувати не мо­жуть; по-друге, порушення права повинні носити, за загальним правилом, особистий характер" [426, с 29-30]. Погоджуючись з цим висловлюванням, додамо, що зазначена шкода відшкодовується незалежно від майнової шко­ди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшко­дування. Отже, новий ЦК України вирішує це питання традиційно - так само, як і раніше, в ст. 440-1 ЦК УРСР.

Моральна шкода відшкодовується у відповідності з діючим цивільним законодавством, грішми, іншим майном або в інший спосіб. Водночас слід розмежовувати майнові збитки та пов'язані з ними моральну шкоду, оціне­ну у грошовій або майновій формі. При цьому розмір грошового відшкоду­вання моральної шкоди визначає суд залежно від характеру правопорушен­ня, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей поте­рпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, тобто новий ЦК України зберіг традиційні підходи до визначення розміру мора­льної шкоди. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності та справедливості (ст. 23 ЦК України).

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановле­но договором або законом. Ця норма є новою для ЦК України і викликає дискусії серед спеціалістів. Закріплена законодавцем можливість встанови­ти у договорі, так само як і в законі, неодноразовий характер відшкодуван­ня моральної шкоди викликає у авторів певні сумніви, оскільки це б супе­речило, на їх думку, ст. 61 Конституції України, за якою ніхто не може бу-

ти двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення [426, с 30].

Ми підтримуємо позицію розробників нового ЦК України, що більш правильним з методологічної точки зору було б встановити у законі мож­ливість розстрочення платежів, спрямованих на відшкодування моральної шкоди. У такому разі підставою для розстрочення міг бути в тому числі і договір [426, с 30].

Вимога компенсації моральної шкоди, як правило, супроводжує позови про захист чисті, гідності, ділової репутації. Цей правовий інститут вперше з'явився в Законі СРСР про друк і швидко поширився у законодавстві, за­хопивши сфери трудових відносин, захисту прав споживачів тощо.

Пізніше він отримав закріплення у п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України, згідно з якою моральна шкода полягає у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної чи юридичної особи.

Для вирішення питання про наявність чи відсутність моральної шкоди принципове значення має фактор протиправності дій (чи бездіяльності), в результаті яких були спричинені страждання потерпілому. В той же час, наявність вини особи, що спричинила шкоду, не є обов'язковою умовою настання відповідальності за спричинення моральної шкоди у випадках, коли така шкода виникла в результаті поширення відомостей, які порочать честь, гідність, ділову репутацію фізичної особи.

Російські автори дотепно відмічають з приводу цього, що в такому сенсі засоби масової інформації прирівнюються до автомобілів і правоохоронних органів, оскільки компенсація моральної шкоди здійснюється незалежно від вини особи, що її спричинила [131, с 372].

Виходячи із змісту ст. 23 ЦК України право на компенсацію моральної шкоди надано лише фізичній особі. При цьому у п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України має бути захищена ділова репутація юридичної особи. В тому числі через компенсацію шкоди, спричиненої поширенням недостовірної інформації.

Однак, на нашу думку, якщо бути послідовним, тут мова має іти не про моральну, а про виключно майнову шкоду, оскільки шкода для ділової ре­путації знаходить свій вираз не у моральних і фізичних, а в матеріальних "стражданнях": відмові партнерів від укладення узгоджених угод, напри­клад, на надання інформації, скороченні обсягів інформації, яка передаєть­ся, тощо. Таке тлумачення збігається також з загальними правилами від­шкодування збитків, включаючи упущену вигоду (ст. 22 ЦК України).

Всі фахівці завжди відзначали як вкрай складну проблему визначення роз­міру компенсації моральної шкоди у грошовому виразі. Хоча ефективної мето­дології тут виробити досі не вдалося, однак практика рухається шляхом враху­вання таких факторів, як характер і зміст публікації, ступінь поширення відо-

376

377

мостей, що порочать, зокрема, розмір тиражу, характер, обсяг і фактичні об­ставини заподіяння страждань, індивідуальні особливості спричинювача і по­терпілого, а також інші конкретні обставини, які свідчать про перенесені стра­ждання. Головне при визначенні розміру компенсації шкоди - це враховування вимог справедливості, добросовісності, розумності.

Моральна шкода, спричинена громадянину в результаті поширення за­собом масової інформації відомостей, які не відповідають дійсності, які порочать честь і гідність громадянина або така, що спричинили йому іншу немайнову шкоду, відшкодовується за рішенням суду засобом масової ін­формації, а також винними посадовими особами і громадянами у розмірі, який визначається судом. У вирішенні названих питань суди керуються Постановою Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" [470].

Визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх поса­дових і службових осіб полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеному законом, юридичної сили винесеного рішен­ня, вчиненої дії або зобов'язання зазначених суб'єктів владних правовідно­син вчинити певну дію для захисту порушеного чи оспореного права або законного інтересу.

Таким чином, одним із способів захисту цивільних прав у відповідності до ст. 16 ЦК України, є визнання незаконним правового акту органу держа­вної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування за умов, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує циві­льні права або охоронювані законом інтереси. Подібний правовий акт може порушувати і інформаційні права, чим і викликаний наш інтерес до такого способу захисту, як визнання його незаконним.

Встановивши, що відповідний акт є, з одного боку, протиправним через його суперечність з законом чи іншим правовим актом, зокрема, прийнятий неуповноваженим на те органом і, з іншого боку, порушує суб'єктивні ци­вільні права і охоронювані законом інтереси громадянина чи юридичної особи, суд приймає рішення про визнання його недійсним повністю чи час­тково. При цьому будь-якої додаткової відміни акту з боку органу, що його видав, не вимагається.

Фізичні та юридичні особи, якщо проаналізувати зміст норм законодав­ства, можуть добиватися визнання недійсними не лише незаконних актів органів і державної влади або органів місцевого самоврядування, але і ак­тів, які видаються органами управління юридичних осіб, якщо ці акти не відповідають закону та іншим нормативним актам і порушують права і охоронювані законом інтереси цих осіб.

378

І Іезаконні акти, за загальним правилом, визнаються недійсними з моме­нту їх видання, якщо вони не стали такими з моменту прийняття нового іакону чи іншого правового акту. Вимога про визнання незаконного акту недійсним може поєднуватися з іншими заходами захисту. Наприклад, з вимогою про відшкодування збитків. Може така вимога носить і самостій­ний характер в разі, якщо інтерес суб'єкта права зводиться лише до конста­тації недійсності акту, який перешкоджає, зокрема, реалізації права.

Ст. 21 ЦК України закріплює за особами право оскаржити у судовому порядку правовий акт індивідуальної дії або нормативно-правовий акт, ви­їзний органом державної влади, органом влади АРК або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Даною нормою законодавець розме­жовує оспорювання правового акту індивідуальної дії та визнання незакон­ним й скасування нормативно-правового акту. Щодо можливості визнання незаконним та скасування нормативно-правових актів органів влади АРК слід зазначити, що вказана норма не розповсюджується на правові акти Верховної Ради АРК. Відповідно до ст. 13 Закону України "Про Конститу­ційний Суд України" [35], останній приймає рішення та дає висновки у справах щодо конституційності правових актів ВР АРК. Таким чином, пра­вовий акт АРК не може бути визнано незаконним та скасовано у судовому порядку - такий правовий акт може бути визнаний неконституційним.

Згідно зі ст. 14 Закону про Конституційний Суд України до повноважень останнього не належать питання щодо законності актів АРК та органів міс­цевого самоврядування, а також інші питання, віднесені до компетенції судів загальної юрисдикції. Також такі спори не підвідомчі і третейським судам. Отже, спори про визнання недійсними актів на підставі ст. 21 ЦК України можуть розглядатися тільки судами загальної юрисдикції або господарськи­ми судами (залежно від суб'єктного складу учасників такого спору).

Спеціальні способи захисту цивільних прав передбачено правовими но­рмами, які регулюють конкретні правовідносини. Передбачені такі способи захисту на сьогодні і для інформаційних цивільних правовідносин.

Слід, між тим, зазначити, що нездійснення уповноваженою особою дій, спрямованих на захист суб'єктивного права, за загальним правилом, не тя­гне його скасування, за винятками, передбаченими законом. А саме, у разі прямої вказівки закону, суб'єкт права у випадку незастосування способів захисту може втратити можливість захисту.

Отже, способи захисту прав і охоронюваних законом інтересів, розгля­нуті вище, не вичерпують собою всі можливі способи захисту. Це прямо випливає із змісту ст. 16 ЦК України, яка прямо вказує на інші способи

379

захисту; "суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, встановленим договором або законом" (ч. 2 ст. 16 ЦК України).

Так, правоволодільцю авторських прав надається додаткова можливість: замість відшкодування збитків, відшкодувати на свою користь дохід, отри­маний порушником в результаті порушення авторських чи суміжних прав (пункти б), в) ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" [16]).

Припускається також Законом України "Про авторське право і суміжні права" виплата компенсації у визначеній законом сумі, замість відшкодуван­ня збитків чи стягнення доходу. Цей варіант дозволяє звільнити правоволоді-льця від обов'язку доводити розмір збитків. Можливість відшкодування не­устойки замість відшкодування збитків передбачена і при порушенні прав на програму для ЕОМ чи базу даних з метою отримання прибутку.

Вказівка на ці способи захисту права в Законі про авторське право має на меті показати правоволодільцю способи захисту, найбільш ефективні щодо авторських і суміжних прав. В той же час це не означає неможливість застосу­вання інших засобів, в тому числі і тих, які зазначені у ст. 16 ЦК України. Тим більше, що визначені способи захисту не можна визнати цивілістичними.

Основними способами захисту прав на програми для ЕОМ і бази даних, які вказані об'єктами авторських прав у ЦК України (ст. 433) і Законі Укра­їни "Про авторське право і суміжні права"(ст. 8), є: визнання прав; віднов­лення положення, яке існувало до порушення права і припинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення; відшкодування спричинених збитків, в розмір яких включається сума доходів, неправомір­но отриманих порушником тощо. Цей перелік не заперечує застосування і інших заходів захисту. Перелік можливих способів захисту вказаний у спе­ціальних законах і по відношенню до товарних знаків, топологій інтеграль­них мікросхем, знаків обслуговування тощо,

Зазначимо, що по відношенню до інших інформаційних прав законодав­ство не вказує будь-яких переважних способів захисту прав. Однак практи­чно всі перераховані у ст. 16 ЦК України способи захисту прав будуть за­стосовуватись і до цих об'єктів.

Значна група об'єктів інформаційних прав підлягають реєстрації, а саме винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки тощо, отже основ­ні способи захисту будуть від них залежати. При розгляді спору мова може йти про дотримання порядку реєстрації, відповідність об'єктів встановленим вимо­гам тощо. Реєструючі органи також приймають участь у цих спорах.

Список ефективних способів захисту для таких об'єктів, як доменні імена, може бути досить обмеженим. Між тим, теоретично немає перепон для застосування і інших способів захисту. Нині переважна більшість ви-

МОГ по відношенню даних об'єктів пов'язується з визнанням права викори-і і аги певне доменне ім'я і з забороною іншій особі використовувати його. Пмсувається в ряді випадків і вимога про перереєстрацію доменного ім'я на іншу особу. Інші способи захисту по відношенню до цих інформаційних об'єктів поки не отримали широкого поширення. Довести збитки, які були спричинені певній особі тим, що інша особа зареєструвала відповідне до­менне ім'я, досить складно. У більшості випадків проблема фактично ви­никає у зв'язку з неможливістю для володільця прав на товарний знак заре­єструвати доменне ім'я, яке вже використовується іншою особою. Прямих ібитків тут може не бути взагалі.

Щодо проблеми вирішення спорів у сфері доменних імен, то тут пріори­тет повинен надаватися уніфікації правил розгляду спорів, прикладом якого Є UDRP (Єдина політика розгляду спорів про доменні імена - Uniform Do­main Name Dispute Resolution Policy, UDRP) [469].

Отже, у даній сфері повинні застосовуватись загальні підходи до вирі­шення однотипних конфліктів. При цьому слід передбачити принаймні два найважливіші принципи:

• необхідність забезпечення адекватного захисту загальновідомим засо­бам індивідуалізації (аналогічно загальновідомим товарним знакам за Паризь­кою Конвенцією щодо загальновідомих товарних знаків - ст.6 - bis). Тобто, загальновідомим доменним іменам повинна надаватися аналогічна охорона;

• повинна бути покарана будь-яка недобросовісна реєстрація домен­них імен, якщо доведено, зокрема, що вона здійснювалась, наприклад, ви­ключно з метою введення в оману користувачів Інтернету.

Необхідно, крім того, створити відповідну законодавчу базу для вирі­шення проблем досудового розгляду спорів про реєстрацію доменних імен органами, спеціально і офіційно створеними у межах відповідних доменів. Саме це стане запорукою ефективної системи вирішення спорів, пов'язаних із існуванням доменних імен.

Важливим моментом у вирішенні багаточисельних проблем, пов'язаних з доменними іменами є досягнення згоди усіх зацікавлених осіб. Зокрема, йдеться про Інтернет - товариства на міжнародному рівні, оскільки Інтер-нет у найближчому майбутньому має стати відкритим середовищем взаємо порозуміння і згоди, заснованих на законі і договорах.

Розглядаючи питання про способи захисту прав, зокрема таких, які на­лежать до особистих немайнових прав на інформацію, слід назвати і такі, що не названі у ст. 16 ЦК України, оскільки можз'ть застосовуватись лише при захисті ряду прав, зазначених у Книзі другій ЦК України.

Перш за все, слід назвати такий спосіб захисту, як спростування недо­стовірної інформації, передбачений у ст. 277 ЦК України. В ЦК України

380

381

норму ст. 277 про спростування недостовірної інформації винесено у Зага­льні положення про особисті немайнові права фізичної особи - главу 20. Положення даної статті, таким чином, не пов'язані тепер тільки з питання­ми захисту честі і гідності, ділової репутації і можуть слугувати підставою самостійного звернення до суду за захистом порушених прав: "Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації".

Крім того, на нашу думку, норма ст. 277 ЦК України повною мірою мо­же застосовуватись і для захисту юридичних осіб, особисті немайнові пра­ва яких порушено внаслідок поширення про них недостовірної інформації, оскільки по-перше, йдеться про особисті немайнові права, які можуть на­лежати юридичній особі у відповідності із законодавством (ст.94 ЦК Укра­їни): право на інформацію, право на недоторканність її ділової репутації; по-друге, можна застосовувати до юридичних осіб за аналогією загальні положення про особисті немайнові права фізичної особи, закріплені у Гла­ві 20 Книги 2 ЦК України, з урахуванням попередніх зауважень і самої спе­цифіки юридичних осіб і по-третє, як зазначено у ст. 94 ЦК України, осо­бисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави З ЦК України, яка належить до Книги першої - Загальні положення.

З огляду на зазначене, недостатньо вдало, на нашу думку, сформульова­но положення п. 4 ч. 2 ст. 23 ЦК України, в якій закріплено право осіб на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав: моральна шкода полягає "у приниженні честі, гідності, а також ділової ре­путації фізичної або юридичної особи". Слід сформулювати таким чином: "...у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної особи або приниженні ділової репутації юридичної особи".

Право на відповідь, а також право на спростування недостовірної інфо­рмації, згідно із ч. 1 ст. 277 ЦК України, має фізична особа, особисті не­майнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї такої недостовірної інформації. Поняття "недостовірної" інформації слід розуміти як такої, що не відповідає дійсності.

Цивільно-правове поняття спростування має конституційно-правове за­кріплення. Так, ч. 4 ст. 32 Конституції України гарантує право кожному на спростування недостовірної інформації стосовно себе та членів своєї сім'ї. Специфіка даного способу захисту полягає у специфічності тих благ, які під­лягають захист)/, а саме в їх немайновому характері і в тому, що їх практично неможливо повернути до того рівня, який існував до порушення особистих немайнових прав. Цей спосіб захисту є спеціальним способом захисту.

Під поняттям "спростування" розуміється доведення неправильності, помилковості, хибності будь-чого, будь-чиїх тверджень, переконань; запе­речення, відкидання будь-яких тверджень. Спростування повинно відбува­ння, як правило, в ідентичній до поширення формі, а коли це неможливо •мі недоцільно - у адекватній чи іншій формі, з урахуванням того, що воно Повинно бути ефективним. Крім того, спростування обов'язково повинно бути проведено або підписано особою, яка поширила неправдиву інформа­цію і порушила тим самим особисті немайнові права фізичної особи. У протилежному випадку йдеться скоріше про інші способи захисту (відпо-підь, висловлювання своєї думки тощо). Спростування недостовірної інфо­рмації як спеціальний захист особистих немайнових прав фізичної особи повинно застосовуватись незалежно від того, чи була в діях заподіювача ■ииа, чи ні (ч. 6 ст. 277 ЦК України).

Ще одним спеціальним способом захисту фізичної особи в разі пору­шення її особистих немайнових прав поширенням про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації є право на відповідь. Відмінність між понят­тями "спростування" та "відповідь" суттєва. Спростування, по суті, є доб­ровільним визнанням факту поширення такої інформації. В цьому разі фі­зична особа, права якої порушено, отримує право вимагати відшкодування збитків та компенсації моральної шкоди. Тоді як відповідь таких правових наслідків не несе.

Подібним до права на відповідь є право на власне тлумачення обставин справи, яке є наслідком конституційного права на свободу думки, свободу слова та на вільне вираження своїх поглядів та переконань (ст. 34 Консти­туції України). Однак право на власне тлумачення обставин справи перед­бачає виключно тлумачення обставин справи, а не відмову від певної інфо­рмації. Дане право реалізується у випадку, коли поширена інформація є абсолютно правильною, а особа бажала б пояснити мотиви своєї поведінки. Іноді в літературі відрізняють ще право на коментар та репліку.

Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації щодо особи, яка померла, належить у відповідності із ч. 2 ст. 277 ЦК Укра­їни, членам її сім'ї, близьким родичам та іншим заінтересованим особам, тобто фактично необмеженому колу осіб, що є додатковою гарантією захи­сту особистих немайнових прав, які належать фізичній особі довічно.

Ч. З ст. 277 ЦК України закріплювала до недавнього часу презумпцію, за якою вважалося, що "якщо про особу поширена негативна інформація, то така інформація є недостовірною". З цього приводу слід зазначити, що на жаль, не всі положення нового Цивільного кодексу України, пов'язані з інформаційними відносинами, відразу вдало сфюрмульовані.

382

383

Зокрема наведена правова презумпція, закладена в першій редакції ч. З ст. 277 ЦК України: "Вважається, що негативна інформація, поширена про особу, є недостовірною," до ряду термінів, які вже відомі нашому законо­давству, таких як "недостовірна інформація"; "інформація, яка не відпові­дає дійсності"; "відомості, які не відповідають дійсності"; "відомості, які неправдиво викладені", щодо яких точилися і точаться дискусії досі, хоча їх визначення або розуміння запропоновані у законодавстві, узагальненнях судової практики, науковій літературі, додався новий - "негативна інфор­мація" - без роз'яснення його суті. Навіть сьогодні, з урахуванням позити­вних змін у названій статті ("негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе проти­лежного" (ч. З ст. 277 ЦК України), законодавець не зміг уникнути викори­стання доволі невизначеного терміну.

Спробуємо самостійно знайти відповідь на питання - що розуміється під терміном "негативна" ("негативний"), яким чином розуміти словоспо­лучення "негативна інформація".

Словник СІ.Ожегова роз'яснює, наприклад, що "негативный - то же, что отрицательный, противоположный позитивному" (стр. 345), а "отрица­тельный", - это 1. "заключающий отрицание, отвергающий что-нибудь"; 2. "дурной, плохой" (стр. 411) [320, С.345,411].

Такий найбільш загальний зміст терміну, що цікавить, по-перше, не є юридичним терміном, поки він не роз'яснений в самому законі або не роз­тлумачений компетентним органом (навіть якщо він згадується у орфогра­фічному юридичному словнику); по-друге, є занадто суб'єктивним для на­шого конкретного випадку і, безперечно, призведе до різночитань, чи на­віть до помилок при його застосуванні.

Так, наприклад, "негативною" може суб'єктивно сприйматися інформа­ція, яка такою у загальному розумінні не є і доведення її достовірності буде виглядати абсурдним.

Те саме стосується так званих "оціночних суджень" - тобто висловлю­вань, які не містять фактичних даних, зокрема, критика, оцінка дій, вжи­вання мовних засобів на зразок сатири, гіпербол, алегорій, відомих практи­ці Європейського суду, юрисдикція якого є обов'язковою з усіх питань, що стосуються тлумачення і застосування Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод [72].

Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

В п. 1 ст. 10 названої Конвенції про захист прав людини та основних свобод зазначено: "Кожен має право на свободу вираження своїх поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і пе-

редавати інформацію та ідеї без втручання з боку державних органів і неза-пежно від державних кордонів".

Свобода виражати свій погляд є "правом людини", визнаним у світі, ма­ну ть, найбільш широко. У своїй основі ст. 10 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод має за зразок ст. 19 Загальної де­кларації прав людини 1948 р. [75], від якої вона відрізняється лише незнач­ною мірою. Ст. 10 забезпечує загальний захист "вираження поглядів".

Аргументи, які висуваються як обґрунтування необхідності особливого захисту свободи вираження поглядів, інколи поділяють на дві групи. З точ­ки зору аргументів першої групи, свобода слова визнається цінною, оскіль­ки публічні обговорення є корисним інструментом досягнення інших сус­пільних цілей.

З точки зору аргументів другої групи, вираж:ення особистих поглядів саме по собі є людським благом. Благом пошуку істини, досягнення спра­ведливості, викриття негативних тенденцій у суспільстві і взаємовідноси­нах між людьми. Тою мірою, якою свобода слова розцінюється як інстру­мент, вона співвідноситься з двома спорідненими цілями. В найбільш ши­рокому значенні свободу слова обґрунтовують як найкращий спосіб забез­печити можливість з'ясувати істину. Стверджується, що безперешкодне зіткнення і, як результат цього, перевірка думок і ідей, є найкращим спосо­бом поповнення знань.

Друга група аргументів, якими обґрунтовується необхідність вільного вираження поглядів, спирається на ідею про те, що вільна передача почут­тів, поглядів та ідей є суттєвим чинником повного розвитку людської осо­бистості в суспільстві. Так само і здатність людини сприймати заперечення, спонукання, заохочення через ідеї, висловлені іншими людьми, може бути вкрай важливою для формування тих особистих переконань, що лежать в основі нашої здатності до самовизначення.

Подібну оцінку двостороннього характеру цього права відобразив Єв­ропейський суд з прав людини, який наполягав на тому, що свобода вира­ження поглядів "становить одну з основних підвалин демократичного сус­пільства і одну з принципових умов його прогресу і самореалізацїї кожної особи" (справа "Лінгенс проти Австрії" [474, с 198-203]).

За ст. 34 Конституції України, "кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформа­цію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір". Таким чином, в Конституції ніде не йдеться про виключення щодо "негативної" інформації.

Принципи, які викладені у ст. 10 Європейської конвенції, мають особ­ливе значення там, де справа стосується преси, навіть якщо вона "негатив-

384

385

на", погана. Хоча преса не повинна переступати межі, встановлені, зокрема, для "захисту репутації інших осіб", на ній лежить обов'язок повідомляти інформацію та ідеї в різних сферах, які становлять громадський інтерес. І не лише засоби масової інформації мають завдання повідомляти таку інфо­рмацію та ідеї, але й громадськість має право отримувати їх.

Все вищевикладене може бути підтверджене положеннями Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 р. [25], в якому визначено, що свобода слова і вільне виявлення у друкованій формі своїх поглядів і переконань, відповідно до Закону, означають право кожного громадянина вільно і незалежно шукати, одержувати, фіксувати, зберігати, використовувати та поширювати будь-яку інформацію за допомогою друкованих засобів масової інформації. Цей же Закон встановив заборону цензури масової інформації. Незаконне об­меження права на свободу слова, втручання в професійну організаційно-творчу діяльність засобів масової інформації та індивідуальну творчу дія­льність журналістів, інші посягання на свободу інформаційної діяльності посадовими особами, тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Таким чином, журналіст має право на критичний матеріал, має право висвітлювати не тільки позитивні сторони життєдіяльності суспільства, а й звертати увагу на необхідність викоренення певних недоліків, порушень закону, про які їм стало відомо. В ряді випадків перешкоджання у поши­ренні інформації, поганої з точки зору певних осіб - "негативної", може навіть розглядатися як цензура, яка заборонена в Україні.

Так звана "негативна" інформація у певному її розумінні може стати результатом дій журналіста, який діяв добросовісно, здійснював її переві­рку і має не лише права, але і обов'язки інформувати про будь-які прояви у суспільстві, не замовчувати інформацію заради суспільної та особистої безпеки членів суспільства, наприклад, якщо це стосується екологічної безпеки, корупції тощо. Подібні підходи існують на сьогодні в ряді дію­чих законів України.

На нашу думку, презумпція, яка пропонується у ч. З ст. 277 ЦК України, навіть у тому вигляді, в якому вона сформульована сьогодні, може призвес­ти і призведе до помилок на практиці, до порушень прав фізичних осіб, з одного боку, і засобів масової інформації - з іншого.

Важливо притримуватись основних принципів інформаційних відносин, які викладені у ст. 5 Закону України "Про інформацію" [34], а саме:

• "гарантованість права на інформацію;

• відкритість, доступність інформації та свобода її обміну;

• об'єктивність, вірогідність інформації;

• повнота і точність інформації;

• законність одержання, використання, поширення та зберігання інформації".

Ногічним є те, що у відповідності з ч. 4 ст. 277 ЦК України, спростуван-мч недостовірної інформації здійснюється безпосередньо тією особою, яка Поширила інформацію. Юридична особа вважається поширювачем інфор­мації, яку подає посадова чи службова особа, яка у ній працює, при вико­нанні своїх посадових (службових) обов'язків. У разі поширення недосто-ІІрної інформації невідомою особою, фізична особа, право якої порушено, можи звернутися до суду із заявою про встановлення факту неправдивості ЦІ< ї інформації та її спростування. Така заява подається до суду за прави-і.імп, встановленими ЦПК України.

Недостовірна інформація може міститися у документі, який прийняла (видала) юридична особа. Такий документ має бути відкликаний згідно із ч. 5 ст. 277 ЦК України. До документів, про які йде мова у даній статті мо­жуть належати довідки за місцем роботи чи місцем проживання, виробничі характеристики, рекомендаційні листи тощо.

Особлива увага приділяється питанням порушення особистих немайно-шіх прав фізичної особи у друкованих або інших засобах масової інформа­ції. Дана особа має право на відповідь, а також на спростування недостові­рної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановле­ному законом, а якщо це неможливо у тому ж засобі масової інформації у зв'язку з його припиненням, така відповідь, а також спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію і незалежно від вини особи, яка поширила недостовірну інформацію.

Спростування повинно бути набрано тим же шрифтом і поміщено під заголовком "Спростування" на тому ж місці шпальти, де містилася інфор­мація, яка спростовується. Вважається, що місце доцільно обирати з ураху­ванням найбільшої ефективності його дії. В Україні на сьогодні законодав­чо вирішено питання обсягу спростування поширеної неправдивої інфор­мації, що порочить честь, гідність та репутацію осіб. Так, щодо спросту­вання даної інформації, що поширена в друкованих ЗМІ, закон визначає верхню та нижню межу обсягу тексту спростування. У ст. 37 Закону Украї­ни "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 лис­топада 1992 р. [25] вказано, що "обсяг спростування не може більше ніж удвічі перевищувати обсяг спростовуваного фрагменту опублікованого повідомлення або матеріалу". Законодавець вводить заборону, що стосу­ється будь-яких скорочень чи інших змін в тексті спростування заявника без його згоди. В п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 28 вересня 1990 р. "Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій" [471] вказано, що спростовува-

386

387

не повідомлення повинно бути опубліковане "в газеті - не пізніше місяця з дня набрання рішенням законної сили, в інших періодичних виданнях - у черговому випуску".

Ч. 7 ст. 277 ЦК України містить уточнення щодо того, що спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена, про що фактично йшла мова вище.

Загалом, можна з впевненістю сказати, що поширення недостовірної ін­формації не лише порушує права людини, але і забруднює навколишній інформаційний простір.

Суди при вирішенні спорів, пов'язаних із ст. 277 ЦК України керують­ся, як ми попередньо зазначили, роз'ясненнями Постанови Пленуму Верхо­вного Суду України "Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій" [47і]. Згаданим нормам ЦК України кореспондують правила, які закріплені у За­коні України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 р. [25] і Законі України "Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів" від 23 верес­ня 1997 р. [22].

ЦК України і зазначені вище закони надають зацікавленій фізичній осо­бі вибір: або спочатку спробувати добитися спростування через звернення до редакції, а у випадку відмови, спростувати його в суді, або відразу звер­нутися до судової процедури.

Крім того, законодавство допускає можливість оскарження не лише від­мови у поширенні спростування, але і в порушенні порядку спростування.

Слід зазначити, що ггозасудовий порядок спростування має ряд переваг, про що свідчить досвід ряду зарубіжних країн. "По-перше, економія часу самих конфліктуючих сторін і свідків. По-друге, скорочується строк від публікації до опротестування. По-третє, відпадає необхідність оплати судо­вих витрат. По-четверте, знижується навантаження на судові органи. По-п'яте, якщо спростування опубліковано, то зацікавлений громадянин вже не може звернутися до суду з цією вимогою, хоча вправі пред'явити позов про компенсацію моральної шкоди. По-шосте, організація, яка не є юриди­чною особою, взагалі позбавлена можливості вдатися до судової процеду­ри. Нарешті, якщо людина свідомо ухиляється від позасудового задоволен­ня своїх претензій і звертається безпосередньо в суд, то це має бути врахо­вано судом як важлива обставина, яка характеризує позивача" [131, с 367]. Ми погоджуємось з усіма наведеними доводами і вважаємо за необхідне враховувати їх у практиці українських судів.

. ■ 388

іік риємо увагу на те, що головним способом захисту від позову про

• прої і \ п₍ііпія недостовірної інформації є надання доказів того, що пошире- іомості відповідають дійсності, є достовірними.

11 їм, часто це виявляється зовсім непросто, особливо коли мова йде їм при факти, а про оцінки.

і Іоняття, які носять сьогодні назву оціночних, зустрічалися вже у кодек-

• і і Ііііюііеона, але найбільше вони зустрічалися у Германському Цивільно-

іожснні (BGB), а наше законодавство, як відомо, свого часу багато 11 пі. сприйняло саме від германського [185, с 132].

її радянських часів даній проблематиці практично не приділялась ува-і | ПК само, як таким категоріям, як "добросовісний", "розумний", "справе-і пиши" тощо. Вони вважалися так званими каучуковими формулювання­ми ній їх цивільне законодавство не потребує.

Ма сьогодні, коли мова йде про уніфіковане цивільне законодавство, ИОрми якого відповідають зарубіжним аналогам, практика змінилась, вра-Оіуються також традиції, відомі перед радянському періоду. Створення НОВОГО правового простору, заснованому на ідеї моральності, вимагає, ІОКрема, від судді не лише знання закону, але і вміння його вірно тлума­чні и, виходячи із дійсних намірів контрагентів, індивідуалізувати кожен мішанок [456].

И.В.Витрянський, зокрема, справедливо зазначає, що закон не в змозі ІИЗНачити загальні критерії добросовісності, розумності і справедливості. І (в може зробити суд під час розгляду спору стосовно конкретної ситуації. Крім того, по всьому тексту Кодексу розкидані такі оціночні категорії, як к готне порушення", "істотні недоліки", "розумний строк", "співрозмір-іиіп.", "необхідні витрати" тощо, параметри яких можуть бути визначені ПИШЄ багатогранною судово-арбітражною практикою стосовно конкретних пі і уацій, які виникають при вирішенні спорів. Дана обставина також впли-іі.н на підвищення ролі суду у справі упорядкування цивільно-правових іпдпосин [171].

Отже, ЦК України також пішов шляхом розширення застосування кау­чукових (оціночних) норм. Законодавець при цьому не розкриває зміст від­повідних понять. Між тим, поняття, про які йде мова, відрізняються тим, що вони являють собою певну міру, від якої слід відштовхуватися при ви­значенні сутності обставин, які характеризують конкретний випадок. При цьому необхідно пам'ятати про важливість уніфікації підходів для роз'яснення змісту, закладеного у нормі поняття. Цьому, зокрема, сприяє доктринальне тлумачення, яке міститься в коментарях різного роду і поле­гшують тлумачення офіційного поняття у кожному конкретному випадку.

389

У сфері захисту інформаційних прав та захисту інформаційних відносин ці доктринальні тлумачення тільки формуються, тому ми також намагає­мось знайти достатньо вдале розуміння оціночних суджень у питанні про спростування недостовірної інформації. При застосуванні цивільно-правових оціночних понять в якості підстав для оцінки можуть використо­вуватись такі фактори, як мораль, правосвідомість, теоретичні знання, су­дова практика. Підставою оцінки може бути як узагальнена судова практи­ка, так і практика по конкретних справах, яка сприяє опрацюванню єдиних стандартів застосування оціночних суджень, встановленню меж тощо.

Судове рішення, таким чином, повинно найбільш адекватно відобража­ти зміст законів з точки зору відповідності їх загальноприйнятим ціннос­тям. Завдання суду у розвинутому демократичному суспільстві полягає саме у застосуванні і тлумаченні закону, встановленні на його основі права у широкому розумінні цього слова як стану справедливості у суспільстві.

Повертаючись до розглядуваного питання, зазначимо, що в якості спо­собу захисту можливі посилання на обставини, які зазначені у Законі Укра­їни "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 лис­топада 1992 р. [25], і які звільняють редакцію, головного редактора і жур­наліста від відповідальності за поширення відомостей, які не відповідають дійсності і порочать честь і гідність громадян і організацій.

Для порівняння, росіяни відносять сюди такі випадки: якщо відомості містилися в обов'язкових повідомленнях (наприклад, в тексті, який редак­ція опублікувала за рішенням суду); якщо вони були отримані від інформа­ційних агентств; якщо вони містились у відповіді на запит інформації або у матеріалах прес-служб; якщо вони є дослівним відтворенням фрагментів офіційних виступів депутатів, делегатів, посадових осіб; якщо вони місти­лися в авторських творах, які ідуть в ефір без попереднього запису; або в текстах, редагування яких заборонено Законом про ЗМІ; якщо вони були дослівним відтворенням повідомлень і матеріалів, поширених іншим ЗМІ, яке може бути встановлено і притягнуте до відповідальності [92]. Якщо уважно проаналізувати усі шість пунктів, то легко зрозуміти, що спільним для них є мета -- звільнити редакцію, журналіста від відповідальності, якщо за ними немає вини у поширенні інформації.

Одночасно не можна допустити, щоб поширення недостовірної інфор­мації залишалось безкарним. Тому претензії мають бути пред'явлені тому, хто ввів пресу в оману. Зазначене не виключає можливості розгляду судом позову про спростування поширених відомостей. Однак до участі у справі мають бути притягнуті і ті фізичні і юридичні особи, від яких оспорювана інформація надійшла. Тягар доказування відповідності цієї інформації дій­сності має покладатися на цих осіб.

Судові рішення, пов'язані із спростуванням недостовірної інформації, захистом честі, гідності, ділової репутації нерідко стають, як ми перекона­лись, предметом контролю з боку Європейського Суду з прав людини.

Щодо такого специфічного спеціального способу захисту як відповідь (коментар, репліка), про який йшлося вище, то вона може використовува­тись і в якості способу захисту права на ім'я, наприклад, коли останнє ви­користовується в ЗМІ неправомірно.

Право на відповідь, на нашу думку, повинно надаватися не лише осо­бам, які стали об'єктом уваги журналіста, але і самим засобам масової ін­формації, оскільки за відсутності права на надання та отримання відповіді на свої виступи призводить до того, що гласність виявляється позбавленою найважливішого свого компонента - бути почутою.

Виданий напередодні парламентської виборчої компанії Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про вибори народних депутатів України" від 7 липня 2005 р. [21] передбачив створення цілісної системи "реагування" на виступи журналістів, включаючи фактичну заборону на висловлення власних суджень, що не можна визнати правомірним. Більше того, такі уточнення небезпечно близькі до цензури. Подальше виключення цих положень із закону можна розцінювати як перемогу журналістів у бо­ротьбі за справжню свободу слова для побудови демократичної держави.

Слід також особливо звернути увагу на те, що далеко не все, що суб'єктивно сприймається громадянином як негативна інформація про ньо­го, підпадає під визначення такої, що принижує честь і гідність. Отже, у доповнення до вищезазначеного з приводу негативної інформації (ч. З ст. 277 ЦК України) можна стверджувати, що такими, які порочать, є тільки такі відомості, які не відповідають дійсності, які містять ствердження про порушення громадянином чи юридичною особою діючого законодавства чи моральних принципів.

При цьому негативна оцінка у ЗМІ, наприклад, може містити певний елемент перебільшення. Це пояснюється особливостями соціальної ролі і творчим процесом ЗМІ.

Як показове, слід згадати рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Де хайес гіджселс проти Бельгії", який постановив, що "свобода журналістів включає звернення до певної дози перебільшення і навіть про­вокації. При цьому підкреслювалось, що "загальний інтерес в публічному обговоренні, якщо його предмет достатньо серйозний, навіть якщо при цьому використовуються образливі або шокуючи висловлювання, перева­жає над законним інтересом захисту репутації інших людей" [467].

Висловлювання слід дослідити у контексті самої публікації, оскільки у критичній статті автор може припуститися певних епітетів, які можуть зда-

390

391

тися різкими у відриві від контексту. Між тим, в разі, якщо використані епітети адекватні усьому тексту статті і не спрямовані на образу, такі епіте­ти не слід вважати образливими.

Проблема захисту сфери приватного життя від втручання з боку ЗМІ, вважається на сьогодні не менш важливою, оскільки тісно пов'язана з те­мою моралі. Висвітлення таких тем передбачає використання інформації, яка належить до сфери приватного життя. Зокрема, це - і стан здоров'я, відносини з друзями, родичами, листування, вільний час тощо. Між тим, застосовувати до цих випадків норми, які відносяться, наприклад, до лікар­ської таємниці, недоречно.

Представники ЗМІ, журналісти, навпаки, прагнуть мати можливість повідомляти інформацію, яка стосується приватного життя фізичної осо­би, особливо - відомої політичної особи чи державного діяча. Останнє для них - такий же обов'язок, як і право. Слід наголосити, що при цьому вони повинні дотримуватися певних етичних умов, пам'ятати про відпові­дальність журналіста перед суспільством і про необхідність дотримувати­ся "золотої середини" між правом громадськості "знати" і правом кожної окремої особистості.

Закон України про друковані засоби масової інформації [25] закріплює ряд умов, серед яких обов'язок журналіста отримувати згоду на поширення у ЗМІ відомостей про особисте життя громадянина. Надання згоди зале­жить від самої фізичної особи, або її законного представника. Якщо поши­рення вказаних відомостей необхідно для захисту суспільних інтересів, така згода не вимагається. Немає потреби, за деякими обмеженнями, отри­мувати згоду для обнародування у ЗМІ відомостей, безпосередньо пов'язаних з державною, суспільною, службовою діяльністю конкретної особи. При цьому приватне життя державних і громадських діячів теж по­винно захищатися, за виключенням випадків, коли відповідна інформація може вплинути на суспільно значимі події.

Так, у справі "Лінгенс проти Австрії" Європейський суд з прав людини відзначив: "На відміну від приватної особи, політичний діяч невідворотно і усвідомлено віддає себе на суд журналістів і широкої публіки по відно­шенню до кожної свого слова чи дії" [474, с 198-203].

У межах права на недоторканість приватного життя слід визначити і мі­сце права на ім'я. Йдеться, зокрема, про ст.ст. 294 - 296 ЦК України. Отже, ім'я як засіб індивідуалізації фізичної особи, знаходиться під захистом. Між тим, у ЗМІ постійно згадуються реальні імена фізичних осіб. В публі­кації своїм ім'ям може бути названий будь-хто, за умови, що його честі, гідності і діловій репутації не буде нанесено шкоди. Крім того, це не пови­нно зашкодити його правам і законним інтересам. При цьому особа завжди

інтерпретувати згадку свого імені у ЗМІ, за певних обставин, як уще-• !• имя своїх прав і законних інтересів.

і ікоподавством України передбачений на сьогодні також і захист фізич-

ні від вільного використання у ЗМІ їх фото-, кіно-, теле- і відеозобра-

I пі,, и Росії - ще й від записів їх голосів, що безперечно, слід додати і в і риїнське законодавство. Журналіст, таким чином, при отриманні інформа-

і ід фізичних осіб, від посадових осіб зобов'язаний повідомляти їх про

проведения фото-, кіно-, теле- і відеозйомку. В законодавстві слід передбачи-іп що згода не вимагається, якщо зображення чи голос не персоніфіковані.

Між тим, це не означає заборони зйомок "прихованою камерою". Так,

і ■() Закону про ЗМІ РФ [92], навпаки, резюмуючи право журналістів на

використання прихованого аудіо- і відеозапису, кіно- і фотозйомки, визна-

ч,н гри ситуаційних варіанти, коли підготовлені таким чином матеріали

ІОЖуть бути поширені у ЗМІ:

• якщо це не порушує конституційних прав і свобод людини і грома- ічшіііа (мова іде, в першу чергу, про матеріали, які не можуть бути добро-

і пшено інтерпретовані як такі, що порочать честь і добре ім'я особи);

• якщо це необхідно для захисту суспільних інтересів і прийняті за- I. пі проти можливої ідентифікації сторонніх осіб (наприклад, споєння

ШОЧИйу чи аморального вчинку суспільним діячем);

• якщо демонстрація запису чи матеріалів зйомки відбувається за рішенням суду.

Фактично існує також і четвертий варіант: якщо після проведення при­даного запису (зйомки) громадянин буде про неї поінформований і на­дасть згоду на поширення підготовленого таким чином матеріалу в ЗМІ. Це особливо важливо для тележурналістів, які знімають комічні сюжети, став­ними перехожих в незвичне і смішне становище. Слід, на нашу думку, чітко прописати аналогічні правила в українському законодавстві.

Щодо неповнолітніх, то для них слід передбачити більш серйозні пра­вила захисту їх права на ім'я. Зокрема, заборонити розголошувати у ЗМІ інформацію, яка прямо чи опосередковано вказує на особу неповноліт­нього, який здійснив злочин, або підозрюваного в його здійсненні, або визнаного потерпілим, без згоди самого неповнолітнього і (або) його за­конного представника.

Проблема захисту моралі визначається на сьогодні серед тих соціальних благ, задля яких можуть бути обмежені законом права і свободи людини і громадянина. В Україні прийнято спеціальний закон "Про захист суспіль­ної моралі" [33], в якому встановлено правові основи захисту суспільства під розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль.

392

393

Відповідно до ст. 2 даного закону, виробництво та обіг у будь-якій фор­мі продукції порнографічного характеру в Україні забороняється; виробни­цтво та обіг у будь-якій формі продукції еротичного характеру та продук­ції, що містить елементи насильства та жорстокості, дозволяються виключ­но за умови дотримання обмежень, встановлених законодавством.

Забороняється виробництво та розповсюдження продукції, яка: пропа­гує війну, національну та релігійну ворожнечу, зміну шляхом насильства конституційного ладу або територіальної цілісності України; пропагує фа­шизм та неофашизм; принижує бузувірство, блюзнірство, неповагу до на­ціональних та релігійних святинь; принижує особистість, є проявом зну­щання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей; пропагує невігластво, неповагу до батьків; пропагує наркоманію, токсико­манію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички.

Змістом державної політики у сфері захисту суспільної моралі є ство­рення необхідних правових, економічних та організаційних умов, які спри­яють реалізації права на інформаційний простір, вільний від матеріалів, що становлять загрозу фізичному, інтелектуальному, морально-психологічному стану населення.

Згідно із ст. 5 зазначеного закону, основними напрямами державного регулювання обігу інформаційної продукції, що впливає на суспільну мораль, є:

• формування єдиної комплексної системи забезпечення захисту мо­ ральних засад і утвердження здорового способу життя у сфері інформацій­ ної діяльності, освіти та культури;

» недопущення пропаганди в електронних та інших засобах масової інформації культу насильства, жорстокості, поширення порнографії;

• впровадження експертної оцінки відео-, аудіо-, друкованої інфор­мації та інформації на електронних носіях, розроблення механізмів і мето­дик віднесення її до такої, що завдає шкоди суспільній моралі;

• підтримка національної культури, мистецтва, кінематографії, кни­говидання, поліпшення системи пропаганди кращих зразків світової літера­тури, культури та мистецтва;

• заборона демонстрації неліцензійного аудіо -, відеопродукції на всіх національних телерадіокомпаніях;

• встановлення контролю за обігом продукції, що становить загрозу суспільній моралі;

• приєднання до міжнародних договорів з питання захисту суспіль­ної моралі.

Діяльність з обігу продукції сексуального чи еротичного характеру під­дається ліцензуванню у відповідності із ст. 9 названого Закону, а нагляд і контроль у сфері захисту суспільної моралі - у відповідності із ст.15.

Порушення норм законодавства України про захист суспільної моралі, умов обігу продукції, порядку проведення видовищних заходів сексуально-ГО характеру та розповсюдження продукції, яка містить елементи порног­рафії, тягне за собою цивільно-правову, дисциплінарну, адміністративну чи кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством України, а дії посадових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, ілеобів масової інформації, дії установ і організацій усіх форм власності, юридичних і фізичних осіб, що порушують норми закону, можуть бути оскаржені в судовому порядку (ст. 21 Закону України "Про захист суспіль­ної моралі").

Еїідповідні норми містяться також у законодавстві про засоби масової інформації. Вони, перш за все, торкаються використання електронної і дру­кованої преси для поширення інформації, яка пропагує порнографію. Поді-оне розцінюється зазвичай як зловживання свободою масової інформації. Між тим, в усьому світі набула підтримку легалізація так званих еротичних ЗМІ, які визначають як видання чи програми, які "в цілому і систематично гксилуатують інтерес до сексу". Вплив подібних ЗМІ на моральне здоров'я суспільства повинен знижуватися. Закон дозволяє роздрібний продаж їх продукції тільки у прозорих плівках і у спеціально призначених для цього приміщеннях, розташування яких визначається місцевою адміністрацією. І Іри вирішенні цього питання місцева влада повинна враховувати необхід­ну віддаленість таких приміщень від церков та інших культових споруд, шкіл, дитячих майданчиків тощо. Самі ж приміщення повинні бути спеціа-н і.но облаштовані для подібного використання. Відсутність вітрин, наяв­ність обов'язкового повідомлення про заборону відвідання неповнолітніми уявляються досить логічними вимогами.

Зловживанням свободою масової інформації, яка посягає на суспільну мораль, законодавство називає також пропаганду культу насилля і жорсто­кості. Між тим, проблема полягає, передусім, в тому, що на практиці пра­вові заборони у даній сфері застосувати складно, недостатньо і застосуван­ня лише методів впливу на свідомість.

Проблемою, яка активно обговорюється як у суспільстві, так і в праві є гема зловживання своїми правами журналістами, що є іншою стороною медалі поваги до роботи цих професіоналів. Зловживанням можна вважати іаке використання професійних прав журналіста, яке має метою: прихову­вання чи фальсифікацію суспільно значимої інформації; поширення слухів

394

395

під виглядом достовірної інформації; збір інформації на користь сторонньої особи чи організації, яка не є засобом масової інформації тощо.

Крім того, журналіст не повинен використовувати своє право на поши­рення інформації для того, щоб опорочити громадянина чи окремі категорії громадян виключно за ознаками полу, віку, расової чи національної прина­лежності, мови, відношення до релігії, професії, місця проживання і робо­ти, а також у зв'язку з їх політичними переконаннями. Це випливає із кон­ституційних норм. Порушення цих заборон передбачає кримінальну чи ди­сциплінарну відповідальність. Зрозуміло, що про кримінальну відповідаль­ність мова може йти лише в тих випадках, коли в КК України передбачений відповідний склад. Так, намагання спаплюжити в очах суспільної думки окремі національні чи релігійні групи населення в газетній публікації, мо­жуть бути розцінені як здійснені з використанням ЗМІ дії, спрямовані на виклик національної чи релігійної ворожнечі, приниження національної гідності тощо (ст. 161 КК України).

Особливий спосіб захисту закріплено, на нашу думку, у ст.278 ЦК Укра­їни. Йдеться, зокрема, про вилучення тиражу газети, книги тощо з метою їх знищення у разі поширення інформації, якою порушуються особисті не-майнові права, в номері (випуску) газети, книзі, кінофільмі, теле-, радіопе­редачі тощо. Ми б назвали такі заходи не цивілістичними, але в ряді випад­ків більш ефективними.

Специфічні способи захисту застосовуються також до комерційної тає­мниці. Якщо інше не встановлено договором між володільцем і конфіден­том комерційної таємниці, конфідент самостійно визначає способи захисту прав на комерційну таємницю, які передані йому володільцем комерційної таємниці за таким договором. Володілець комерційної таємниці в Україні самостійно визначає способи захисту свого права на комерційну таємницю і вправі вимагати від порушника: визнання права на комерційну таємницю (при оспорюванні цього права); припинення дій, які призводять до пору­шення режиму комерційної таємниці (якщо порушення не призвело ще до повного припинення самого порушеного права), чи таких, що створюють загрозу його порушення; відшкодування збитків, спричинених розголо­шенням з боку працівників і контрагентів (всупереч трудовому договору) чи з боку осіб, які отримали доступ до комерційної таємниці незаконними методами, або виплати на розсуд суду компенсації у випадку неможливості визначити розмір збитків чи шкоди, спричиненої порушенням права на ко­мерційну таємницю; визнання недійсним акту органу державної влади, ін­шого державного органу чи органу місцевого самоврядування, яким пору­шені права на комерційну таємницю; прийняття інших, передбачених дію­чим законодавством заходів, які забезпечують захист його прав.

Самостійно визначає способи захисту свого права на банківську таєм­ницю також володілець банківської таємниці. Зокрема, це можуть бути на­ступні способи: визнання права на банківську таємницю; припинення дій, які ведуть до порушення режиму банківської таємниці; відшкодування шкоди, спричиненої розголошенням чи неправомірним використанням ба­нківської таємниці; незастосування судом акту державного органу, який нротирічить закону; компенсація моральної шкоди тощо.

Найбільш ефективними способами захисту прав на професійну таємни­цю в цивільному судочинстві можуть бути: визнання права; припинення дій, які ведуть до розголошення професійної таємниці; відшкодування зби­тків; компенсація моральної шкоди; опублікування спростування (відпові­ді) у засобах масової інформації, де були поширені недостовірні відомості про особу тощо. Ефективним і необхідним є розгляд справ щодо всіх таєм­ниць у закритому судовому засіданні. Щодо останнього, то ми вважаємо це процесуальними особливостями розгляду такої категорії справ, а не спосо­бом цивільно-правового захисту.

До основних способів цивільно-правового захисту від впливу шкідливої інформації належить право вимагати від порушника шляхом подання від­повідного позову до суду: визнання права; визнання його дій незаконними; припинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його пору­шення; визнання недійсним рішення, дій чи бездіяльності органу АРК або органу місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб; відшко­дування збитків; компенсація моральної шкоди; опублікування спросту­вання (відповіді) потерпілого; спростування через суд недостовірної інфо­рмації, відомостей, що порочать честь, гідність або ділову репутацію поте­рпілого (в тому числі, у засобах масової інформації), якщо той, хто поши­рив такі відомості не доведе, що вони відповідають дійсності.

Важливою проблемою не лише для України, є встановлення надійних способів захисту прав осіб в електронному середовищі. Частина з цих про­блем поки що навіть чітко не сформульовані, зокрема, у сфері використан­ня електронних грошей, електронного підпису, електронної торгівлі, що стане вельми актуальним у найближчий час для України.

Одна із нагальних проблем сьогодні - захист від "спаму" - небажаної, непотрібною і такою, що може нести шкоду, інформації, яка поширюється в електронних мережах. Першою справою, яка пов'язана із спамом між фізичною особою і компанією називають справу 1995 року Robert Arkow проти CompuServe. Сутність справи полягає в наступному. Роберт Арков направляв рекламні листи без запитів з боку отримувачів через CompuServe. Він стверджував, що обмеження, встановлені федеральним законодавством США, стосуються лише подібних повідомлень, які розси-

396

397

лаються за допомогою факсу, і не виключають комп'ютер та електронну пошту. На жаль, сторони вирішили забрати справу із суду і проблема не була вирішена. Більшість наступних справ виникали між провайдерам та іншими операторами, які надсилали значну кількість спаму на адресу кори­стувачів провайдера, чи між третьою стороною, ресурсами чи найменуван­ням якої користувалися спамери.

Увагу привертає також справа AOL проти Bluecard Publishing [131]. По­зивачу вдалося довести, що рекламні листи, які розсилаються відповідачем клієнтам позивача без його явної згоди наносять шкоду позивачу. Саму шкоду було запропоновано визначати, виходячи із вартості законної рекла­ми, яку отримують клієнти позивача. Вартість такої реклами - між 0.004 до 0.007 американських доларів за лист. Суд взяв для розрахунків середнє значення 0.0055 доларів за спамерський лист; при обсязі в 45.1 млн. листів в одному випадку і 57.4 і 36.1 млн. у двох. В результаті була отримана до­сить суттєва сума компенсації.

Перший значний скандал між компаніями щодо спамінгу розгорівся у США у вересні 1996 р. Причиною послужили багаточисельні скарги клієн­тів одного з найбільших Інтернет - провайдерів США - Amerika On-Line (AOL) на безперервне поштове "бомбардування" їх адрес, яке провадилося з боку другої американської компанії Cybel Promoutions (СР). AOL подала в суд, але програла справу, оскільки суд не зміг визначити склад злочину в діях СР із-за відсутності закону, який би забороняв подібну рекламу.

Закон, який забороняв "факс - спаммінг", був сформульований таким чи­ном, що електронна пошта під його дію прямо не підпадала, оскільки елект­ронна пошта не виводилася автоматично на друкарське обладнання. Отже, суд дійшов висновку, що будь-яку спробу спинити спам слід розглядати як спробу обмеження свободи приватного підприємництва. Ці доводи є, на на­шу думку, певною мірою справедливими. Саме на останнє посилався прези­дент СР С.Уоллєйс. Його фірма, яка складалася з 6 людей, розсилала кожно­го дня у загальному вигляді близько 1,3 млн. електронних реклам. Клієнтура СР нараховувала близько 5000 клієнтів - рекламодавців, за ствердженням самого президента. Основними замовниками були представники малого біз­несу. Вартість рекламної кампанії коливалась між 60 і 1500 доларами.

6 вересня 1996 р. цивільний суд Філадельфії виніс вердикт, за яким AOL предписувалось припинити спроби блокувати рекламу, яку розсилала СР, як таку, що протирічить духу американської демократії. AOL губила пе­редплатників, які її полишали через поштове "бомбардування", яке відбу­валося кожен день. Але 18 жовтня 1996 р. СР була позбавлена Інтернет -сервісу, який забезпечувала їй Sprint Communications, a 23 жовтня ще один великий Інтернет - провайдер CompuServe (CS) виграв судовий процес у

штаті Огайо. Постановою суду СР було заборонено використовувати адре­си клієнтів CS, а також вказувати ім'я CS у зворотній адресі. До речі, це характерно для спамерів: правдоподібна зворотня адреса не існувала на­справді. Крім того, на СР подали позови ще два провайдери. AOL ввела новий сервіс, який не протирічив першому рішенню суду, однак успішно обходив його: клієнт AOL отримав можливість блокувати рекламний спам за своїм бажанням. В результаті СР була поставлена на межу банкротства.

Однак проблема спамінгу цим не була вирішена. У 1997 р. президент СР уклав нові договори з декількома приватними фірмами, які мали доступ до Інтернету, на право користування їхніми локальними мережами для розси-лки своїх рекламних повідомлень (1000 доларів - ціна одного такого під­ключення і 50 фірм погодились співробітничати з СР на цих умовах).

При цьому подібна діяльність веде, як правило, до подорожчання по­слуг для клієнтів. Йдеться про додатковий сервіс "фільтрації" рекламних повідомлень, а також про продаж як антиспамінг - сервісу, так і ПЗ, зокре­ма, Spam Hater.

В Україні, так само, як і в Росії, в результаті правової невизначеності, українські провайдери ідуть шляхом неформального обмеження спаму, в разі, коли спамером є їх власний клієнт.

Так, провайдер на підставі вироблених ним правил, які зазвичай закрі­плені у договорі про надання послуг, попереджає спамера про невідпові­дності його дій цьому договору, а в разі порушень, які продовжуються, просто відключає його від послуги. Спамер, зрозуміло, може подати на провайдера до суду.

Російські літературні джерела [131, с 632] посилаються на ряд суспіль­них справ з цього питання. Зокрема, на рішення Хамовницького міжмуні-ципального народного суду м. Москви від 13 березня 2000 р. у першій "на­ціональній" справі "спамер проти провайдера".

Так, дехто г-н О., який стверджував, що він є випускником юрфаку МДУ, який відомий у Мережі також під іменами "Баухман" та "Ірина", у ірудні 1998 р. подав два позови проти московського Інтернет - провайдера МТУ - Інформ (нині - МТУ - Інтел) про захист честі і гідності з вимогами: надати вибачення і опублікувати спростування відомостей, розміщених в одній з конференцій співробітником МТУ, в який йде мова про О., як "спа­мера", "мереживного хулігана", а також виплатити компенсацію в розмірі 1 ЕКЮ і скоректувати текст договору-оферти МТУ, зокрема, посилити в ньому посилання на порушення абонентом правил користування мережею, як на підставу для призупинення сервісу.

Фактичні обставини справи такі. У 1997 - 1998 p.p. О., користуючись послугами доступу в Інтернет МТУ, неодноразово засмічував конференції

398

399

ФІДО та інші групи новин пропозиціями про послуги по зламуванню чу­жих серверів і юридичному супроводженню відповідних дій, проханнями про працевлаштування, а також був помічений у неодноразовому розси­ланні незапитаних поштових повідомлень, в тому числі рекламного та ін­шого характеру. Модераторами конференцій і службами мереживної безпе­ки було виявлено, що джерело активності діє в мережі МТУ, про що було повідомлено МТУ. МТУ неодноразово попереджало О. про неприпусти­мість його несанкціонованої активності, яка наносить шкоду іншим корис­тувачам Мережі.

У відповідь О. стверджував, що, оскільки законодавчо питання про слам не врегульоване, він вправі займатися чим заманеться, аналогічно свободі ведення переговорів по телефону. До речі, зауважимо, що ця особа до пев­ної міри мала рацію, стверджуючи про схожість прав фізичних осіб на тає­мницю розмов по телефону, на вільний вибір тем таких розмов і аналогічні права в Інтернет. Наприкінці 1998 р. доступ в Мережу для О. був закритий в результаті несплати ним послуг - створився негативний баланс за раху­нок, який він не погасив. Вказане відключення О. розцінив як "помсту" за його несанкціоновану активність і, покладаючись на повідомлення одного із співробітників МТУ і "недоліках" підписаного ним договору з МТУ, по­дав на МТУ два позови.

Спочатку вони розглядались в Арбітражному суді м. Москви, але по­зивачу було відмовлено у вимогах, оскільки він не надав доказів того, що він діяв як індивідуальний підприємець. Позови були перенаправлен! в народний суд, де справа затягнулась більш ніж на рік. В ході засідання суд встановив, що:

1. термін "спамер" не є образливим і являє собою стійке визначення, а не оціночну характеристику;

2. застосування слів "мереживний хуліган" не є образливим і не відно­ситься до хуліганства у значенні складу злочину - "підстави для притяг­нення до кримінальної відповідальності";

3. застосування множинних псевдонімів не протирічить правилам кори­стування Мережею, а при виявленні їх очевидної приналежності одній осо­бі не є неправомірним їх перелік через дефіс;

4. розміщення повідомлень в конференції не може бути прирівняно до опублікування офіційних документів чи поширення матеріалів через ЗМІ.

Суд відмовив позивачу у задоволенні всіх заявлених ним вимог, зазна­чивши окремо, що договірне обмеження відповідальності провайдера у випадках несанкціонованої активності абонента є правомірним, оскільки норми про відповідальність диспозитивні.

Особливо цінним у цьому рішенні ми вважаємо те, що Інтернет визнано її к им, що не може розглядатися як засіб масової інформації. Ми вважаємо ЦЄ вірним. Інтернет має залишатися вільним простором, не обтяженим за­надто формалізованим врегулюванням. Виключення з цього правила, об­меження слід встановлювати виключно законом, кожного разу детально аналізуючи - чи не призведе таке обмеження чи заборона до більш серйоз­них негативних наслідків. Крім того, засобами масової інформації слід ви­пивати лише періодичні видання, які пройшли відповідну реєстрацію, так і л мо, як і звичайні періодичні видання. Це має бути свідомий вибір самих іасновників засобу масової інформації- працювати у правовому полі, про­понувати достовірну інформацію, нести відповідальність за інформацію, яка надається, чи бути виданням, яке є так званою "бульварною пресою" в негативному розумінні цього слова, якому не довіряють і на яке офіційно немає сенсу посилатися. Інші заходи, включаючи заборону таких сайтів буде не тільки неефективною - адже ми вже неодноразово переконувалися у даній роботі, що інформацію не можна заборонити, закрити, знищити, але і не вірно з точки зору прав кожної особи на свободу і індивідуальність,

4.3. Відповідальність за порушення інформаційних прав

Поняття юридичної відповідальності належить до числа загальнотеоре­тичних. Воно застосовується в різних галузях права і вважається не лише неоднозначним, але і спірним для юридичної науки.

Можна відзначити також різницю у доктринальних підходах до даної категорії у багатьох роботах вчених, присвячених проблемам юридичної відповідальності [148, с 7-42; 377, с. 271-288; 380; 227; 126; 127; 112; 148; 212; 270; 354; 433 та інші].

Зокрема, В.О. Калятін, як і переважна більшість інших вчених, наголо­шує на необхідності розрізняти заходи захисту і заходи відповідальності і зазначає, що на відміну від заходів захисту, які можуть застосовуватися поза урахування вини особи, яка порушує виключне право (наприклад, ви­знання права), заходи відповідальності виступають як покладання додатко­вого тягаря на винного порушника виключного права. Для різних способів захисту прав співвідношення заходів захисту і заходів відповідальності буде різним. Так, кримінально-правові способи захисту прав завжди будуть знаходити свій вираз у застосуванні заходів кримінальної відповідальності [238, с. 422]. Отже, юридична відповідальність в інформаційній сфері ви­ступає як реакція держави на здійснене правопорушення і є одним із юри­дичних засобів, який нейтралізує наслідки неналежної поведінки суб'єкта інформаційних відносин, яка порушує права і охоронювані законом інтере­си інших осіб. Така реакція, зрозуміло, має примусовий владний характер і має за мету примусити правопорушника притерпіти негативні для нього

400

401

наслідки переважно у вигляді втрати ним певних матеріальних чи немате­ріальних благ.

Правопорушення, як ми зазначали вище, розглядаючи загальні питання реалізації інформаційних прав, виступають тут в якості юридичних фактів, пов'язаних з порушенням певною особою (чи особами) діючих норм інфо­рмаційного законодавства і прав інших суб'єктів інформаційних правовід­носин. Це порушення є суспільно небезпечними і можуть означати для тих чи інших суб'єктів відповідні ускладнення додаткові права і обов'язки.

На думку О.О.Городова, юридична відповідальність за порушення зако­нодавства, яке регулює відносини в інформаційній сфері, має ряд специфі­чних особливостей. Ці особливості полягають в наступному:

• правопорушення, які підпадають під застосування тих чи інших захо­дів впливу на суб'єкта, який їх здійснив, завжди пов'язані з інформацією;

• правопорушення можна розглядати в якості інформаційно-правових, якщо їх зв'язок з інформацією є не лише безпосередньою, але і опосередкованого наявністю її матеріального носія [189, с 289].

Особливо підкреслюється, що, як і будь-яка юридична відповідальність, відповідальність за правопорушення в інформаційній сфері реалізується в межах правоохоронних правовідносин, суб'єктами яких виступають пору­шник інформаційно-правових норм і держава в особі уповноважених на застосування санкцій органів.

У доктрині права виділяють принципи юридичної відповідальності, які повною мірою поширюються і на відповідальність в інформаційній сфері. До них, зокрема, відносяться: принцип законності (відповідальність має місце лише за правопорушення в інформаційній сфері, які визнаються в якості таких законом); принцип обгрунтованості, (встановлення факту здій­снення особою конкретного правопорушення); принцип справедливості (відповідальність повинна бути співрозмірною важкості здійсненого пра­вопорушення:); принцип невідворотності (невідворотність наступу для пра­вопорушника негативних наслідків); принцип доцільності (індивідуалізація заходів впливу на правопорушника і відповідність цих заходів цілям юри­дичної відповідальності).

До цього переліку слід додати і принцип цивільно-правової відповіда­льності, який поширюється на відповідальність в інформаційній сфері. Це, перш за все, принцип диспозитивності; принцип свободи договору; прин­цип юридичної рівності сторін; добросовісності, розумності тощо.

Державний примус здійснюється шляхом застосування до порушника різних заходів впливу. Саме від характеру цих заходів, а також від характе­ру наслідків їх застосування залежить галузева приналежність юридичної відповідальності за порушення законодавства в інформаційній сфері.

Зрозуміло, що якщо негативні наслідки носять майновий характер і ви­ражаються у відшкодуванні збитків, сплаті неустойки, відшкодуванні шко­ди, має місце цивільно-правова відповідальність. В свою чергу, якщо нега­тивні наслідки знаходять свій вираз у відповідних санкціях, передбачених нормами адміністративного чи кримінального законодавства, має місце адміністративно-правова чи кримінальна відповідальність.

Відповідальність за правопорушення в інформаційній сфері встановлю­ється в порядку: захисту моралі і духовності особистості, суспільства, дер­жави від впливу недоброякісної, неправдивої інформації і дезінформації; захисту особи в умовах інформатизації; захисту інформації і інформаційних ресурсів від несанкціонованого доступу (цивільно-правова, кримінально-правова, адміністративно-правова відповідальність). Особливості встанов­лення відповідальності за правопорушення у сфері трансграничних інфор­маційних мереж, в тому числі в Інтернет, грунтуються на особливостях і юридичних якостях інформації, інформаційних технологій і засобів їх за­безпечення, - обґрунтовано вважає В.О.Копилов [254, с 230].

Нас, перш за все, цікавить, безумовно, цивільно-правова відповідаль­ність - як самостійний вид юридичної відповідальності, який полягає у за­стосуванні державного примусу до правопорушника шляхом позбавлення особи певних благ або через покладення обов'язків майнового характеру [423, с 100].

Вважається, що під цивільно-правовою відповідальністю слід розуміти лише ті санкції, які пов'язані з додатковим обтяженням для правопорушни­ка у вигляді покладення на нього додаткового цивільно-правового обов'язку чи позбавлення належного йому суб'єктивного права [328; 371].

Як ми неодноразово підкреслювали, закріплені у ст.16 ЦК України спо­соби захисту цивільних прав неоднорідні за своєю юридичною природою, що, безумовно, спричиняє суттєвий вплив на можливість їх реалізації. Най­більш поширеним можна назвати їх поділ на заходи захисту і заходи відпо­відальності, які різняться між собою за підставами застосування, виконува­ними функціями, соціальним призначенням і принципами реалізації.

Найбільшу практичну значимість при цьому, на думку фахівців, має та обставина, що, за загальним правилом, "заходи відповідальності, на відміну від заходів захисту, застосовуються лише до винного порушника суб'єктивного права і знаходять свій вираз у додаткових обтяженнях у ви­гляді позбавлення правопорушника певних прав чи покладення на нього додаткових обов'язків" [194, с 282 -292].

Серед способів захисту цивільних прав, передбачених ст. 16 ЦК Украї­ни, заходами відповідальності можуть бути визнані лише відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, а також "відшко-

402

403

дування" моральної (немайнової) шкоди, які б мали називатися "компенса­цією", про що вже йшлося у даній роботі.

Слід враховувати, що санкції майнового характеру, які застосовуються до правопорушника і які спрямовані на відновлення порушених прав, поля­гають у відшкодуванні збитків, стягненні неустойки чи пені.

Можна визначити також найважливіші особливості цивільно-правової відповідальності, яка має значення і для інформаційних цивільних право­відносин: майновий характер; стягнення на користь потерпілої сторони; компенсаційна природа, тобто спрямованість на відновлення майнової сфе­ри потерпілого. Причому зазвичай цивільно-правова відповідальність, як зазначається в літературі, виконує наступні функції: компенсаційну, а саме таку, сутність якої полягає у відновленні становища, що існувало до пору­шення суб'єктивного права, а у разі неможливості такого - грошового чи іншого відшкодування заподіяної шкоди; виховну, яка спрямована на попе­редження таких цивільно-правових порушення таких цивільно-правових порушень у майбутньому, як з боку правопорушника, так і інших учасників цивільних правовідносин; стимулюючу, що розкриває позитивний аспект відповідальності та полягає в тому, що встановлення у законодавстві циві­льно-правової відповідальності стимулює інших учасників до належної поведінки. Всі наведені функції мають безпосереднє відношення до інфор­маційних цивільних правовідносин.

Цивільно-правова відповідальність класифікується в теорії цивільного права за різними критеріями. Так, залежно від підстави виникнення, циві­льно-правова відповідальність буває договірна та недоговірна. Договірна відповідальність настає у разі порушення договору однією із сторін. На­приклад, у випадку порушення договору надання інформаційних послуг однією із сторін, настає договірна відповідальність. Позадоговірна відпові­дальність має місце у разі заподіяння шкоди, якщо між заподіювачем шко­ди і потерпілою стороною не існувало договірних правовідносин. Так, по­задоговірна (недоговірна) відповідальність характерна в разі спричинення шкоди поширенням недостовірної інформації про стан навколишнього природного середовища.

Залежно від кількості осіб, які беруть участь у виконанні зобов'язання, застосовують часткову (дольову), солідарну чи субсидіарну (додаткову) відповідальність. Оскільки у виконанні інформаційних зобов'язань з на­дання інформаційних послуг можуть приймати участь декілька осіб, такий вид відповідальності може бути актуальним і для інформаційних прав.

Часткова (дольова) відповідальність полягає в тому, що кожен із учас­ників зобов'язання несе відповідальність у межах своєї частки. Солідарна відповідальність настає лише у випадках, прямо вказаних в законі чи дого­ворі, і при цьому кредитору надається право вимагати виконання обов'язку

частково або в повному обсязі від усіх боржників разом або від одного із боржників. Якщо обов'язок не буде виконано в повному обсязі одним із ооржників, кредитор вправі вимагати не одержане від інших солідарних боржників. Солідарна (додаткова) відповідальність має місце в разі, якщо її прямо передбачено в законі чи договорі. Крім того, вона не може переви­щувати обсягу повної відповідальності.

Так, не можна відшкодувати шкоду, заподіяну інформаційній системі шляхом надсилання шкідливої чи руйнівної для системи програми непов­нолітнім віком від 14 до 18 років. Враховуючи відсутність власного майна у заподіювача шкоди, відповідальність у даному разі несуть його батьки, усиновителі або піклувальники. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу осно­вному боржникові. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього у розумний строк відповідь на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Особа, яка понесла субсидіарну відповідальність, має право у випадках, передба­чених законом, пред'являти регресну вимогу до особи, в інтересах якої вона понесла відповідальність.

Залежно від обсягу відповідальності виділяють повну, обмежену та під­вищену (кратну) відповідальність. За загальним правилом, цивільно-правова відповідальність настає в повному обсязі, що означає, що розмір відшкодованої шкоди не повинен перевищувати суму заподіяних збитків, тобто відшкодування не повинно призводити до збагачення потерпілого.

З останнім твердженням слід погодитися. Особливої актуальності набу­ло це правило при розгляді справ про цивільно-правову відповідальність ЗМІ за позовами до них про захист честі, гідності, ділової репутації, які мали підставою поширення недостовірної, на думку позивачів, інформації. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові, зокрема, роз'яснив, що такі позови до ЗМІ не повинні приводити до збагачення осіб, які звер­таються до суду [471].

Однак, в силу закону або договору, може виникати обмежена цивільно-правова відповідальність. Слід передбачати у договорах про надання інфо­рмації відповідальність особи, яка заволоділа інформаційним ресурсом, за втрату, спотворення, зміну інформації при передачі її інформаційними ка­налами, встановлювати її у розмірі фактичної шкоди, якщо володілець ін­формаційного ресурсу не доведе, що це сталося не з його вини.

Проявом обмеженої цивільно-правової відповідальності може бути встановлення у договорі правил про залікову, виключну або альтернативну неустойку. На нашу думку, така відповідальність не характерна для випад­ків порушення інформаційних прав.

404

405

Слід зазначити, що юридичною підставою цивільно-правової відповіда­льності є закон, а фактичною - вчинення цивільного правопорушення, | тому числі в інформаційній сфері.

На особу покладається цивільно-правова відповідальність за наявпопі сукупності умов, які утворюють склад цивільного правопорушення.

Згідно з доктриною цивільного права, підставами цивільно-правової відповідальності є: протиправність поведінки (дія чи бездіяльність); паям ність майнової та (або) моральної шкоди; причинний зв'язок між протипрі вною поведінкою і заподіяною шкодою; вина особи, яка заподіяла шкоду.

Підкреслимо, що цивільно-правова відповідальність за правопорушення інформаційних цивільних прав настає за умови, якщо дія чи бездіяльнії- N.. якими заподіяно шкоду, є протиправними чи заборонені законом. Проти правною поведінкою визнається така поведінка учасника інформаційнії\ правовідносин, яка порушує приписи правової норми, незалежно від тою. знав чи не знав правопорушник про неправомірність своєї поведінки. Так, поширення інформації, яка складає лікарську таємницю про стан здоров'я фізичної особи, тягне за собою відповідальність необмеженого законом кола суб'єктів, а будь-якої особи, якій стала відома така інформація. Тобто, коло цих осіб на сьогодні законодавством не обмежується лікарями, меди чними сестрами тощо. Порушник при цьому може не знати про наявність такої норми у діючому законодавстві.

Це може бути протиправна дія або бездіяльність особи, а також проти­правне рішення. Отже, протиправною в цьому випадку визнається повсдін ка особи, яка порушує приписи інформаційних цивільно-правових норм ті порушує суб'єктивне інформаційне цивільне право особи. Тому законода вець у цивільному праві зазначає, що заподіяння шкоди є протиправним, якщо законом не передбачено інше. Протиправна поведінка полягає, пере­важно, в активних діях, якими заподіяно шкоду. Так, фізична особа можі поширювати недостовірну інформацію, порушувати різного роду таємниці, поширювати шкідливі програми, здійснюючи при цьому активні дії. Не їді яльність визнається протиправною, якщо особа повинна була вчинити пси ну дію, але не вчинила її. Так, ненадання достовірної інформації про стан довкілля органами і посадовими особами, яких до цього зобов'язує закон на відповідні запити є протиправною бездіяльністю, яка тягне за собою відповідальність (ст. 293 ЦК України). Протиправним рішенням визнається рішення органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого сі моврядування, яке приймає посадова та службова особа цього органу, і а яка суперечить вимогам чинного законодавства або порушує права осіб. Прийняття таких рішень можливе і у сфері інформаційних відносин.

У випадках, передбачених законом, може виникати обов'язок відшкоду­вати шкоду, заподіяну правомірною поведінкою. Прикладом цього можа

Вути заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності, якою визнаються дії " оби, спрямовані на усунення небезпеки, що загрожує самому заподіюва-г, шкоди чи іншим особам, за умови, що її за цих обставин не можна усу­ну і п іншими засобами. Прикладами таких дій можуть бути заходи, до яких вертається програміст в разі загрози усій комп'ютерній системі і в разі тримання так званого "комп'ютерного вірусу". Він може повністю знищи-іп tiпсовану програму задля збереження інших і системи в цілому. Про-граміст може навіть зруйнувати інформаційну систему вцілому, задля збе­реження інформації, яка накопичується, зберігається і мігрує у системі. Вказані дії є правомірними за умови, що відвернута шкода є меншою від і к ї, що могла бути заподіяною.

Варто зауважити, що особливістю цивільно-правової відповідальності є It, то в окремих випадках допускається відповідальність за дії інших осіб. (окрема, за дії неповнолітніх чи недієздатних.

Другою обов'язковою підставою настання цивільно-правової відповіда-п,пості є наявність негативних наслідків у формі заподіяння шкоди, пося­гання на права та інтереси, які охороняються законом. Залежно від того, тому об'єкту права заподіяно шкоду, її слід розрізняти як таку, що заподі­яна майну, або заподіяну особі. В інформаційних відносинах присутні ви­падки обох видів.

Звернемо увагу також на те, що у цивільному праві використовують по­няття "шкода" та "збитки", зміст яких тривалий час був предметом супере­чок науковців і практиків. Шкода, яка розуміється як будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, поділяється на майнову і немайнову. В ре­зультаті порушення інформаційних прав можливе настання як майнової, так і немайнової шкоди. Між тим, поряд із поняттям "шкода" законодавець використовує поняття "збитки". Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлен­ня свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реа­льно одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Таким чином, збитки можна розглядати як грошову оцінку шкоди, яка застосовується у разі неможливості відшкодування шкоди в натурі.

Одним із усталених та найбільш адекватних способів захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, в тому числі інформаційних циві­льних прав та інтересів, є відшкодування збитків. Цей спосіб захисту інфо­рмаційних цивільних прав і охоронюваних законом інтересів, як виявили дослідження, являє собою найбільш поширений спосіб як у сфері договір­них, так і недоговірних відносин. На відміну від відшкодування шкоди в натурі, в даному випадку майновий інтерес потерпілого задовольняється за

406

407

рахунок грошової компенсації понесених ним майнових збитків. При цьому така компенсація може бути або безпосередньо пов'язана з розміром спри­чиненої шкоди (відшкодування збитків), або пов'язана з ними лише опосе­редковано чи взагалі незалежна від нього (неустойка).

Як відомо, основною формою компенсації спричиненої потерпілому шкоди є відшкодування збитків; відшкодування неустойки (штрафу) здійс­нюється у випадках, прямо передбачених договором чи законом. Застосо­вуються ці форми компенсації і при порушенні інформаційних прав.

Закріплення в ЦК України права на відшкодування збитків повною мі­рою відповідає таким принципам цивільного права, як стабільність цивіль­ного обороту, збереження балансу інтересів учасників цивільних правовід­носин тощо. Право на відшкодування збитків виникає не лише в зо­бов'язальних відносинах, а і в абсолютних. Водночас слід мати на увазі, що вимога про відшкодування збитків, заявлена власником стосовно будь-якої третьої особи, має грунтуватися в обов'язковому порядку не лише на ст.22 ЦК України, а й на підставі ст. 1166 ЦК України про загальні підстави від­повідальності за завдану майнову шкоду.

Відповідно до ст. 22 ЦК України збитки складаються з реальних збит­ків та упущеної вигоди. Слід зазначити, що законодавець сьогодні розши­рив поняття збитків, як це видно із змісту ст. 22 ЦК України. На відміну від сучасних положень, ст. 203 ЦК УРСР до складу збитків не включала витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого по­рушеного права.

Новою для ЦК України є також норма, яка зазначає, що розмір упуще­ної вигоди, що підлягає компенсації, не може бути меншим від доходів, одержаних внаслідок порушення права особою, яка його порушила. Ще однією новелою ЦК України, яка важлива при вирішенні проблеми пору­шення інформаційних прав, є можливість, яка надається особі, чиє право порушено, вимагати відшкодування майнової шкоди не тільки грошима, але й в інший спосіб.

При цьому слід зауважити, що істотне значення при вирішенні питання про спосіб відшкодування збитків мають фактичні обставини справи (допу­стимість відшкодування збитків не в грошовій формі). Вбачається також, що особа, яка порушила право, може відмовитись від відшкодування шко­ди в натурі у спосіб, зазначений у ч. 4 ст. 22 ЦК України, та наполягати на відшкодуванні заподіяних нею збитків у грошовій формі. Зважаючи на це, а також на підставі принципу дисгюзитивності, слід підтримати пропозицію закріпити у ст. 22 ЦК України правило про те, що сторони можуть дійти згоди про заміну способу відшкодування збитків [426, с.29]. Така можли­вість актуальна для будь-яких порушень прав.

Наслідком порушення цивільно-правових норм може бути також мора­льна шкода, відшкодування якої актуальне для інформаційних відносин.

До обов'язкових умов цивільно-правової відповідальності належать ііричинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та заподія­ною шкодою. Причинно-наслідковий зв'язок є простим, якщо між проти­правною поведінкою та завданою шкодою немає інших юридично значу­щих обставин, та складним, якщо між завданою шкодою та протиправною поведінкою існують інші обставини, які впливали на її заподіяння. Додамо, що протиправна поведінка особи лише тоді є причиною збитків, коли вона безпосередньо пов'язана зі збитками. Найбільшу складність являють випа­дки визначення причинно - наслідкового зв'язку між збитками і протипра­вною поведінкою, коли порушення прав відбувається в інформаційних ме­режах і системах. Частину проблем передбачається вирішити за допомогою електронного підпису, який має посвідчувати відповідність електронного підпису особі яка його використала [26].

Вина, як умова цивільно-правової відповідальності, розуміється як пси­хічне ставлення особи - правопорушника до своєї протиправної поведінки та її наслідків. Питання про вину визначають тільки після з'ясування при­чинного зв'язку та протиправності дій (бездіяльності). Спростування недо­стовірної інформації відбувається незалежно від вини.

В теорії права розрізняють дві форми вини: умисел та необережність. Для виникнення цивільно-правової відповідальності форма вини значення не має, однак у випадках, встановлених законом, може впливати на розмір відшкодування. Характерним прикладом може служити, на нашу думку, різниця у розумінні цивільно-правової відповідальності при захисті гіднос­ті, честі, ділової репутації.

У випадках, встановлених законом, допускається притягнення особи до цивільно-правової відповідальності незалежно від наявності вини правопо­рушника. На нашу думку, така відповідальність повинна бути встановлена за шкоду, заподіяну за поширення інформації, яка належить до життєво важливої для виживання людства, як виду живих істот, яка належить до наукових розробок, пов'язаних з генною структурою людського організму і її перетворення, з проблемами зародження житгя і смертю, а також за по­ширення інформації, яка розцінюється як "інформаційна зброя" (таке зако­нодавство ще має бути розроблене), і за шкоду, заподіяну неконтрольова-ним використанням об'єктів, які належать до поняття "штучний розум".

Законодавство також встановлює специфіку з'ясування вини в окремих випадках. Так, в разі покладання на батьків обов'язку щодо відшкодування шкоди, завданої малолітньою особою іншим учасникам інформаційних відносин, відповідно до ст. 1178 ЦК України береться до уваги їх вина у несумлінному здійсненні або ухиленні їх від здійснення виховання (на-

408

409

вчання правилам поводження в інформаційному середовищі) та нагляду за малолітньою особою. Слід особливо підкреслити необхідність відповідаль­ності батьків за їхніх неповнолітніх дітей, якщо ними спричинена шкода в інформаційному середовищі. Батьки повинні відповідати за те, що дитина безконтрольно отримує негативну чи шкідливу інформацію із інформацій­них мереж, в тому числі, ЗМІ, Інтернет, комп'ютерних ігор, програм теле­бачення, реклами тощо і спричинює шкоду собі та оточуючим.

За загальним правилом, розмір відшкодування встановлюється законом або домовленістю сторін, в тому числі і якщо йдеться про інформаційні цивільні правовідносини, а у разі наявності спору між сторонами - судом, господарським чи третейським судом.

Розмір відшкодування майнової шкоди, зокрема, у сфері інформаційних цивільних відносин, визначається, як правило, у грошовому виразі, однак, відповідно до ст. 22 ЦК України, за вимогою особи, якій завдано шкоду, та відповідно до обставин справи, майнову шкоду може бути відшкодовано і в інший спосіб. Моральна шкода за діючим законодавством відшкодовується грошима, іншим майном або в інший спосіб, що вірно, враховуючи різний майновий стан та інші обставини спричинювача шкоди.

Цивільне законодавство передбачає також умови, за настання яких осо­ба звільняється від відповідальності, - це випадок та непереборна сила. На нашу думку, в інформаційній сфері до таких обставин можна віднести по­ширення комп'ютерного вірусу, здатного знищити інформацію у повному обсязі або в глобальному масштабі, проти якого не вироблено відповідного комп'ютерного антивірусу; вихід з ладу комп'ютерних систем або середо­вищ передачі інформації (зокрема, глобальної комп'ютерної мережі Інтер­нет); випадки виникнення локальних інформаційних конфліктів чи розв'язування інформаційних війн, які призводять до руйнівних наслідків.

Отже, можна зазначити, що особливості цивільно-правової відповідаль­ності визначаються у даному разі специфікою інформаційних цивільно-правових відносин, про які наголошувалося у розділі 2 даної роботи.

Якщо узагальнити, можна визначити, що названа відповідальність є од­нією із різновидів юридичної відповідальності. Головною особливістю її є майновий характер примусових заходів впливу на правопорушника.

Достатньо неоднорідним за своїми юридичною природою і суспільними наслідками можна визначити увесь комплекс цивільно-правових заходів, які носять переважно майновий характер і за допомогою яких відбувається відновлення (визнання) порушених (оспорюваних) суб'єктивних прав в інформаційній сфері. "Майнові витрати порушника, які є наслідком засто­сування таких заходів, повинні компенсувати, тобто еквівалентно віднови­ти майнову сферу потерпілого", - зауважує О.О.Городов [189, с 291].

Якщо інше не встановлено законом, виникнення відповідальності пов'язується з одночасною наявністю протиправності поведінки особи; наявності у потерпілого збитків чи шкоди; наявності причинного зв'язку між протиправним характером поведінки порушника і наслідків у вигляді збитків чи шкоди у потерпілого; наявності вини правопорушника.

Зокрема, склад цивільного правопорушення (делікту), здійсненого в ре­зультаті використання незаконних методів отримання інформації, яка зна­ходиться в режимі комерційної таємниці, створюють наступні факти. Про-типравність поведінки, яка полягає в тому, що особа отримала інформацію, яка має дійсну чи потенційну комерційну цінність в силу її невідомості, поза волею володільця цієї інформації, наприклад, шляхом несанкціонова­ного збору чи знаходження документів, які містять відомості, віднесені до комерційної таємниці і наступного їх розголошення.

Вважається, що встановлення факту протиправності поведінки передба­чуваного порушника є визначальною ланкою при кваліфікації правопору­шення, яке фіксується для відомостей, що знаходяться в режимі комерцій­ної таємниці, методами, які притаманні характеру цих відомостей. До відо­ма керівника організації чи уповноваженої посадової особи мають бути доведені виявлений факт втрати відповідних документів. Вони, в свою чер­гу, повинні прийняти рішення про проведення перевірки. Для того, щоб в подальшому можна було надати докази в суд, необхідно зібрати фактичні дані в процесі перевірки, які мають відношення до даної події. В процесі оцінки наявності збитків у володільця інформації може враховуватись зна­чна кількість факторів, похідних від характеру правопорушення.

Необхідно, щоб правопорушник відшкодував збитки, спричинені ним у повному обсязі, включаючи як реальну шкоду, так і нестримані доходи. Ця вимога випливає з принципу повноти відшкодування спричинених збитків, притаманного цивільно-правовій відповідальності.

На думку О.О.Городова, оцінюючи збитки володільця інформації, яка знаходиться в режимі комерційної таємниці, слід враховувати такі фактори, як невідомість інформації конкурентам, споживачам продукції, контраген­там за договорами, можливість використання інформації шляхом продажу її зацікавленим особам, вплив на кон'юнктуру ринку тощо. Розмір збитків має бути підтверджений відповідними документами [189, с 29.3].

Необхідно мати на увазі, що протиправна поведінка особи є причиною збитків тільки коли вона прямо, безпосередньо пов'язана з цими збитками. У випадку, що розглядається, юридично значимим причинним зв'язком буде зв'язок між розголошенням відомостей, які віднесені до комерційної таємниці і збитками, яких зазнав володілець інформації внаслідок цього.

Вина є необхідною умовою для притягнення до відповідальності особи, яка незаконними методами отримала інформацію, що знаходиться в режимі

410

411

комерційної таємниці. Крім того, вина виступає в якості суб'єктивної умо­ви відповідальності. Неодноразово вказувалось на значну специфіку цієї умови порівняно з іншими фактами, що утворюють склад правопорушення, і яка обумовлена особливостями цивільно-правових відносин. Таким чи­ном, правопорушник, за загальним правилом, повинен сам довести відсут­ність своєї вини в розголошенні відомостей, які віднесені до комерційної таємниці. Відповідно володілець інформації не зобов'язаний доводити вину особи, яка незаконно отримала інформацію. Звільняє від цивільно-правової відповідальності відсутність вини правопорушника за винятками, встанов­леними законом.

Увагу привертає проблема відповідальності контрагента за розголошен­ня отриманої інформації у межах цивільно-правових договірних відносин у сфері комерційної таємниці. В договорі має бути встановлено обов'язок контрагента із відшкодування шкоди при розголошенні їм цієї інформації всупереч договору. З даної норми має випливати, що, якщо в договорі не буде передбачений такий обов'язок, контрагент не повинен відшкодовува­ти збитки. Слід підкреслити положення про те, що сторона, яка не забезпе­чила у відповідності з умовами договору конфіденційність переданої інфо­рмації, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки, якщо інше не пе­редбачено договором. Таким чином, обов'язок відшкодування шкоди має випливати безпосередньо із закону.

Заходи з охорони комерційної таємниці викладені у Главі 46 ЦК Украї­ни. При цьому слід розрізняти основні заходи, які застосовуються незалеж­но від того, чи був укладений будь-який договір про ознайомлення інших осіб з комерційною таємницею, чи про використання комерційної таємниці, і додаткові заходи, які актуальні при укладенні такого договору.

Основні заходи вказані у ст.505 і 506 ЦК України. Це, перш за все, ви­значення комерційної таємниці і самого загального переліку інформації, яка складає комерційну таємницю, а також нанесення на матеріальні носії (документи), які містять комерційну таємницю грифу "Комерційна таємни­ця" із вказівкою володільця цієї інформації. Ці заходи доповнюють один одного, вони можуть застосовуватись як у сукупності, так і окремо: з пра­вової точки зору достатньо, якщо буде застосований хоча б один із цих за­ходів. Такі заходи застосовуються на практиці в українському законодавст­ві і при реалізації інформаційних прав. Щодо інших заходів охорони кон­фіденційності, то вони відносяться до випадків договірного ознайомлення з комерційною таємницею чи договірним її використанням.

Якими будуть правові наслідки, якщо володілець такої інформації при­йняв не всі передбачені законом заходи з охорони конфіденційності інфор­мації? Відповідаючи на це питання, спеціалісти звертають увагу на те, що заходи з охорони конфіденційної інформації, яка складає комерційну таєм-

11 и цю, повинні бути розумно достатніми. Такий підхід можна визнати спра-пгдливим для українського законодавства, оскільки ЦК України на сього-іпі встановлює найважливіші принципи, за якими будуються цивільно-правові відносини і здійснюють свої права суб'єкти на власний розсуд.

Якими ж будуть наслідки, якщо володілець комерційної таємниці при­пини не усі передбачені Законом заходи з охорони її конфіденційності, чи чмцо прийняті володільцем заходи не визнані розумно достатніми? На переконання Е.Гаврілова, у цих випадках комерційна таємниця, як об'єкт, ііс зникає, вона продовжує існувати і на неї повинні поширюватися норми Івкону [181, с 9]. В цьому полягає його принциповий висновок, з яким можна погодитись.

Між тим, у цих випадках для володільця такої комерційної таємниці можуть настати негативні наслідки: особа, яка розголосила комерційну та-гмницю чи яка використала її у своїх інтересах, звільняється від відповіда-иьності, якщо вона доведе відсутність своєї вини. При визначенні розміру иідповідальності повинні застосовуватися принципи, які передбачені як для договірних відносин, так і для недоговірних відносин.

Слід звернути увагу на проблему розуміння комерційної таємниці у ме­жах цивільно-правових (договірних) відносин. "Володілець інформації" і "контрагент" договору є сторонами договору, а його предметом є передача інформації контрагенту в обсязі і на умовах, які передбачені договором. В законодавстві України слід детально врегулювати зміст цього договору. Виходячи із принципу свободи договору, сторони повинні самі вирішувати питання про оплатність такого договору, про обсяг і умови використання інформації, про строк дії договору і про інші його умови. Отже, спеціалісти вірно зазначають, що логічно передбачити, що розмір винагороди, яка сплачується володільцю інформації за даним договором, буде залежати від обсягу використання інформації і від розміру економічного ефекту, який буде приносити використання інформації: "Представляється, що договір може регулювати такі питання як право володільця інформації самому ви­користати цю інформацію і передавати її іншим контрагентам, а також про територію, на якій може бути використана передана інформація", - зазна­чає Е.Гаврилов [181, с 9].

Проблемою є питання предмету такого договору. Вважається, що це має бути інформація, зафіксована на матеріальному носії. В багатьох випадках це дійсно так. Однак, на думку спеціалістів, не можна розуміти цю умову обме­жено, оскільки відомі такі договори, в яких інформація повідомляється конт­рагенту усно безпосереднім володільцем інформації чи його працівниками.

Основне питання, яке стосується договорів про передачу комерційної таємниці, відноситься до конфіденційності інформації, що надається. У зв'язку з цим, основними правилами охорони конфіденційності інформації

412

413

є наступні: у договорі повинні бути визначені умови охорони конфіденцій­ності; контрагент самостійно визначає способи захисту інформації; контра­гент зобов'язаний без затримки повідомляти володільцю інформації про факти розголошення чи загрозу розголошення, про незаконне отримання чи незаконне використання інформації; на потязі строку дії договору володі­лець інформації не вправі розголошувати інформацію чи припиняти режим її конфіденційності [181, с 9].

Отже, всі положення, які стосуються охорони конфіденційності інфор­мації у межах цивільно-правових (договірних) відносин слід визначити як диспозитивні. Не можна також виключати встановлення договором права контрагента на одностороннє розголошення комерційної таємниці у ряді випадків. Наприклад, про це можна говорити, якщо контрагентом є засіб масової інформації.

Говорячи про виникнення і межах відповідальності за порушення коме­рційної таємниці, слід розрізняти три ситуації: особа отримала доступ до комерційної таємниці на підставі цивільно-правового договору; особа отримала доступ до комерційної таємниці в результаті своїх протиправних дій; особа (працівник) отримала доступ до комерційної таємниці в межах укладеного договору.

В усіх перерахованих випадках порушення режиму комерційної таєм­ниці може полягати або в її розголошенні (в тому числі у вигляді передання третій особі), або у використанні з особистою метою. Автор розглядає за­значені ситуації окремо.

По-перше, сторона, яка не забезпечила у відповідності з умовами циві­льно-правового договору охорону комерційної таємниці, яка передана за договором, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки, якщо інше не передбачено договором;

по-друге, особа, яка порушила режим комерційної таємниці, після того, як вона незаконно отримала до неї доступ, зобов'язана відшкодувати збит­ки володільцю інформації;

по-третє, в якості загального встановлюється правило, що працівник, винний у розголошенні службової комерційної таємниці, зобов'язаний від­шкодувати роботодавцю спричинену шкоду. Між тим, це правило має ви­користовуватись до випадків її використання самим працівником для себе. Крім того, у розглядуваній ситуації йдеться про обов'язок працівника від­шкодувати спричинену роботодавцем шкоду, а не збитки. Обмежена май­нова відповідальність працівників, які порушили режим службової комер­ційної таємниці не може бути збільшена договором. Особливість цієї об­меженої відповідальності полягає в тому, що вона не поширюється на по­рушення права на комерційну таємницю колишнім працівником, які допу­щені після припинення (розірвання) трудового договору.

< мюв'язок працівника дотримуватись режиму службової комерційної і и мийці після припинення (розірвання) трудового договору означає, що N1 ціані правовідносини не є трудовим. Визнання цих правовідносин циві-и.по -правовими - важливий крок вперед.

Таким чином, відповідальність за порушення прав на комерційну таєм­ницю має особливості. Порушення прав на комерційну таємницю тягне за

оіо дисциплінарну, адміністративну, цивільно-правову, кримінальну

Відповідальність у відповідності із законодавством України.

()соба, якій в силу трудових відносин з володільцем комерційної таєм­ниці - роботодавцем стала відома комерційна таємниця, у випадку умисно-ю чи необережного розголошення комерційної таємниці, за відсутності у них такої особи складу злочину, несе дисциплінарну чи цивільно-правову иічповідальність у відповідності із законодавством України.

Органи державної влади, інші державні органи і органи місцевого само­врядування несуть перед володільцем комерційної таємниці цивільно-правову відповідальність за розголошення чи неправомірне використання комерційної таємниці посадовими особами тих органів, яким вона стала іідома у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків. Особа, яка ви­користала комерційну таємницю і не мала достатньо підстав вважати вико­ристання даної інформації незаконним, в тому числі така, що отримала до­ступ до неї в результаті випадковості чи помилки, не може бути притягнуто до відповідальності. За вимогою володільця комерційної таємниці така особа зобов'язана прийняти заходи по збереженню комерційної таємниці. І Іри відмові такої особи прийняти на себе зобов'язання про нерозголошен-пя комерційної таємниці, володілець комерційної таємниці вправі вимагати у судовому порядку захисту своїх прав. Особа, яка надала іншій особі ко­мерційну таємницю і ввела в оману щодо правомірності своїх дій, притягу­ється до відповідальності у відповідності із законодавством України.

Невиконання законних вимог посадових осіб органів державної влади, інших державних органів чи органів місцевого самоврядування про доступ до комерційної таємниці, а рівно перешкоджання здійсненню цими посадо­вими особами покладених на них службових обов'язків, тягне за собою адміністративну відповідальність із законодавством України.

Особи, яким комерційна таємниця стала відома в силу виконання ними своїх професійних обов'язків, не пов'язаних з державною службою, за по­рушення прав на комерційну таємницю також несуть цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність.

На думку спеціалістів у сфері інформаційного права, найбільш пошире­ними правопорушеннями в інформаційній сфері є проступки [342, с 66]. Вони відрізняються незначною небезпекою (шкідливістю для суспільства) і здійснюються в різних сферах інформаційної діяльності, спрямовані на різ-

414

415

ні об'єкти і мають різні юридичні наслідки. Поділяються проступки на ди­сциплінарні, адміністративні і цивільні правопорушення. Дисциплінарні проступки в інформаційній сфері - це правопорушення, які здійснюються суб'єктами інформаційного права у зв'язку з виконанням своїх прав і обов'язків. Практика свідчить, що до посадової особи чи громадянина, який скоїв дисциплінарний проступок застосовуються різні заходи покарання: зауваження; переведення на іншу роботу тощо. Адміністративним проступ­ком в інформаційній сфері розуміється правопорушення, яке здійснене громадянином і знаходить свій вираз у порушенні встановлених правил поведінки у тій чи іншій вказаній сфері [342, с 66]. До громадянина, який здійснив адміністративний проступок можуть також застосовуватися різні заходи покарання: штраф; попередження; конфіскація тощо.

І, нарешті, цивільними правопорушеннями можна назвати правопору­шення, які знаходять свій вираз у порушенні норм, що регулюють особисті немайнові інформаційні та інформаційно-майнові відносини і інтереси уча­сників інформаційних відносин.

Претензії до громадян, інформаційних відомств, інших структур можуть бути пред'явлені в суд. В разі позитивного рішення суд зобов'язує відшко­дувати спричинену шкоду чи збитки, або відновити порушені інформаційні права тощо.

Найбільш серйозними правопорушеннями в інформаційній сфері, які являють небезпеку для осіб, держави, суспільства і правопорядку, є, зви­чайно, злочини. До осіб, які вчинили злочин у сфері інформаційних відно­син, судом застосовуються заходи кримінального покарання. Йдеться, зок­рема, про позбавлення волі; штраф; арешт тощо. Аналіз, проведений вче­ними, показав, що усім вказаним правопорушенням притаманні певні юри­дично значущі ознаки, зокрема: суспільна небезпека; протиправність; вина; можливість покарання.

Слід, між тим, зазначити, що суспільна небезпека вважається вихідною матеріальною ознакою будь-якого правопорушення в інформаційній сфері. Саме вона є виразом соціальної складової зазначеного юридичного поняття і саме вона дозволяє відрізняти одне правопорушення в інформаційній сфе­рі від іншого. Суспільна небезпека виражає об'єктивну якість даного пра­вопорушення і означає здатність спричинити певну шкоду інформаційно-правовим відносинам, які охороняються законодавством.

Нині в Україні захист здобули найбільш важливі інформаційно-правові явища. Ряд із них ще не набули правової охорони. Між тим, характерною для останніх років стала суспільна небезпека в інформаційній сфері, яка має свої негативні наслідки у житті окремих осіб і суспільства в цілому. В літературі виділено на сьогодні якісний і кількісний бік суспільної небезпе­ки правопорушення в інформаційній сфері, що характеризується її ступе­нем. Зокрема, йдеться про прийоми здійснення правопорушень в інформа-

ційній сфері, про важкість спричинених наслідків тощо. Як приклад, можна нанести випадки проникнення у комп'ютерну мережу шляхом зламу всіх захисних систем.

Типовою характеристикою суспільної небезпеки в цьому випадку є санк­ція, яка зафіксована в конкретній нормі інформаційного права. В свою чергу, якісний бік в даному випадку означає типову характеристику шкідливості певних правопорушень в розглядуваній сфері. Зокрема, завідомо неправдива реклама, відмова журналісту в доступі до відкритої інформації тощо.

Для визначення характеру суспільної небезпеки слід з'ясувати, на який об'єкт інформаційного права посягає правопорушення і яку шкоду він спри­чиняє своїми діями суспільству і оточуючим. Вважається при цьому, що різні методи і засоби посягання на той чи інший об'єкт інформаційного права ма­ють різну характеристику суспільної небезпеки. Зрозуміло, наприклад, що суспільна небезпека в разі викрадення бази даних чи її знищення різна.

Ще одною ознакою будь-якого правопорушення в інформаційній сфері визначається спеціалістами протиправність, оскільки протиправним право­порушенням у розглядуваній сфері може бути тільки таке діяння, яке забо­ронене нормою інформаційного законодавства. Отже, конкретне правопо­рушення інформаційного характеру та його заборона мають бути зафіксо­вані в законодавстві України і застосовуватись на території України. Зро­зуміло, що в даному випадку не може бути і мови про застосування вказа­ної норми за аналогією.

Вина - третя ознака правопорушення в інформаційній сфері. Вона зна­ходить свій вираз також у здійсненні особою суспільно небезпечного і кар­ного правопорушення. Отже, ця ознака безпосередньо випливає з поняття вини і знаходить свій вираз у двох формах: у формі умислу і необережнос­ті. При цьому, якщо правопорушення в інформаційній сфері вчинено без вини (випадково) і не несе за собою негативних наслідків, то воно може і не розглядатися як правопорушення.

Як найважливіша ознака правопорушення в інформаційній сфері, нази­вається карність, яка пов'язана із попередніми ознаками і свідчить про на­стання юридичних наслідків після здійснення особою (суб'єктом інформа­ційних відносин) правопорушення. Вона передбачає лише можливість за­стосувати покарання за певну протиправну дію, передбачену нормою інфо­рмаційного права.

Зазначена сукупність ознак, крім того, характеризує правопорушення як суспільно небезпечне, протиправне, карне явище і містить чотири основних елементи: об'єкт правопорушення в інформаційному середовищі; суб'єкт правопорушення; об'єктивна сторона;суб'єктивна сторона. Щодо об'єкту правопорушення, то, на думку фахівців у сфері інформаційних відносин, він включає інформаційно-правові відносини, які охороняються діючим інформаційним та іншим законодавством і яким конкретним правопору-

416

417

шенням наноситься суспільна шкода або створюється загроза її спричинен­ня [342, с 70]. До об'єктів правопорушення в інформаційній сфері автори відносять різні предмети, відносини і явища - інформацію як таку, інфор­маційні ресурси, друковану продукцію, архівні документи, програми для ЕОМ і бази даних, ЕОМ, топології інтегральних мікросхем, інформаційні мережі та системи тощо. Суб'єктом правопорушення в інформаційній сфері виступає конкретна особа (чи особи), яка вчинила протиправну дію і пови­нна нести за це відповідальність у встановленому законом порядку (автори програмних продуктів, редактори, журналісти, працівники інформаційних служб і телерадіокомпаній, винахідники, економісти, держслужбовці, суд­ді, слідчі, підприємці та багато інших). Об'єктивний бік правопорушення в інформаційній сфері вбачається спеціалістами у зовнішній стороні цього негативного явища, тобто вона, перш за все, проявляється в тому, як суб'єкт сприйняв даний прояв; суб'єктивну сторону правопорушення хара­ктеризують психічна діяльність вказаного вище суб'єкта, який здійснив протиправну дію у сфері інформації, інформатизації, захисту інформації та інших інформаційних сферах. Авторами при аналізі цього елемента розгля­даються такі юридичні і психологічні ознаки, як мета і завдання протипра­вних інформаційних дій, їх мотив, бажання, форма вини тощо [342, с 70].

Свої дослідження фахівці супроводжують зазвичай конкретними при­кладами, на підставі яких характеризують певні склади правопорушень в інформаційній сфері з використанням наведених вище визначень, а також на підставі національних законодавств та інформаційного законодавства зарубіжних країн у таких напрямках: 1) законодавство про формування інформаційних ресурсів, підготовку інформаційних продуктів, надання інформаційних послуг; 2) законодавство про реалізацію права на пошук, отримання і передачу інформації;3) законодавство про інтелектуальну власність; 4) законодавство про засоби масової інформації; 5) законодавство про інформаційну безпеку; 6) окремі інформаційно-правові норми у рамках законодавства.

Серед злочинів у сфері комп'ютерної інформації найчастіше зустріча­ються: 1) неправомірний доступ до комп'ютерної інформації; 2) створення, використання і поширення шкідливих програм для ЕОМ; 3) порушення правил експлуатації ЕОМ, системи ЕОМ чи їх мереж. Види покарань за здійснення цих злочинів в інформаційній сфері різні: штраф; позбавлення волі тощо.

Своїми особливостями характеризується відповідальність в разі пору­шення службової таємниці. Так, державні органи несуть відповідальність за збитки, які спричинені володільцям охороноздатної конфіденційної інфор­мації, в результаті своїх неправомірних дій (рішень) чи бездіяльності, а рівно неправомірних дій (рішень) чи бездіяльності посадових осіб та інших працівників цих органів при виконанні ними службових обов'язків. Спри-

чинені збитки відшкодовуються за рахунок державного бюджету в поряд­ку, передбаченому законами України.

Важливою проблемою є відповідальність за порушення законодавства про засоби масової інформації. Засновники, редакції, видавці, поширювачі, державні органи, організації, підприємства, установи і суспільні об'єднання, журналісти, автори поширених відомостей і матеріалів несуть відповідаль­ність за порушення законодавства України про засоби масової інформації.

Головний редактор, журналіст не несуть відповідальності за поширення недостовірної інформації, яка порочить честь і гідність громадян і органі­зацій, або такої, що порушує права і законні інтереси громадян, або таких, що являють собою зловживання свободою масової інформації і (або) пра­вами журналіста, наприклад, у випадках, якщо ці відомості присутні отри­мані від інформаційних агентств; містяться у відповіді на запит інформації або в матеріалах прес-служб державних органів, організацій, установ, під­приємств, органів суспільних об'єднань; є дослівним відтворенням фраг­ментів виступів народних депутатів на з'їздах, сесіях, засіданнях, конфере­нціях, пленумах суспільних об'єднань, а також офіційних виступах посадо­вих осіб державних органів, організацій і суспільних об'єднань тощо.

Порушення свободи масової інформації, тобто перешкоджання у будь-якій формі з боку громадян, посадових осіб державних органів і організа­цій, суспільних об'єднань законної діяльності засновників, редакцій, вида­вців і поширювачів продукції засобів масової інформації, а також журналі­стів, тягне кримінальну, адміністративну, дисциплінарну чи іншу відпові­дальність у відповідності із законодавством України.

До правопорушень у цій сфері відносяться: здійснення цензури; втру­чання в діяльність і порушення професійної самостійності редакції; неза­конне припинення чи призупинення діяльності засобів масової інформації; порушення права редакції на запит і отримання інформації; незаконне ви­лучення, а рівно знищення тиражу чи його частини; примушення журналіс­та до поширення чи відмови від поширення інформації; встановлення об­межень на контакти з журналістом і передачу йому інформації, за виклю­ченням відомостей, які складають державну, комерційну чи іншу спеціаль­но охоронювану законом таємницю; порушення прав журналіста, встанов­лених законом. Виявлення органів, організацій, установ чи посад, в завдан­ня або функції яких входить здійснення цензури масової інформації, тягне припинення їх фінансування і ліквідацію в порядку, передбаченому зако­нодавством України.

Право журналістів на захист конфіденційних джерел отриманої інфор­мації випливає із конституційних гарантій, які надаються в процесі збору інформації. Джерела важливої інформації в більшості випадків готові по­відомити цю інформацію лише за тих умов, що їх анонімність буде збере-

418

419

жена. Це має об'єктивні пояснення бажанням зберегти своє приватне жит­тя, побоюванням за можливу помсту чи спричинення шкоди.

Таким чином, необхідність захисту анонімності джерела є одним із най­важливіших умов комунікації. Захист осіб, які надають негативну інформа­цію про третіх осіб за останні декілька років став особливо актуальним у зв'язку із боротьбою за владу, соціальними і політичними кризами в країні. Тому необхідним стало посилення прав таких осіб у спеціальному законо­давстві, а не лише у Конституції.

Слід забезпечити фактично превентивне право також на доступ до ви­значених в законі державних джерел інформації навіть у тих випадках, ко­ли державні чиновники самі не бажають відкривати цю інформацію. Прак­тично у всіх демократичних державах це право надається не лише журналі­стам, а всім громадянам. Втім засоби масової інформації звертаються до цього права найчастіше, оскільки виступають від імені громадян у перева­жній більшості випадків.

В свою чергу, не слід забувати, що зловживання свободою масової ін­формації тягне кримінальну, адміністративну, дисциплінарну чи іншу від­повідальність у відповідності із законодавством України; а зловживання правами журналіста або недотримання обов'язків журналіста - тягне кри­мінальну або дисциплінарну відповідальність у відповідності із законодав­ством України.

За порушення прав на недоторканість приватного життя також може на­стати цивільно-правова, адміністративна або кримінальна відповідальність. Кримінально-правова відповідальність може настати за порушення недото­рканості приватного життя, за порушення таємниці листування, телефон­них розмов, поштових, телеграфних та інших повідомлень, за порушення недоторканості житла, за порушення таємниці голосування. Це не виклю­чає, між тим, права потерпілого вимагати від порушника цивільно-правових заходів, в тому числі відшкодування збитків, компенсації мора­льної шкоди, спростування.

Що стосується ідповідальність за порушення міжнародних норм і правил у сфері створення і використання інформаційних систем, то вона покладаєть­ся на органи державної влади, організації і громадян у відповідності з дого­ворами, укладеними ними із зарубіжними фірмами та іншими партнерами з урахуванням міжнародних договорів, ратифікованих Україною.

4.4. Проблема інформаційної безпеки і перспективи захи­сту інформаційних прав та інформаційних відносин в інфо­рмаційному суспільстві

Звернення до визначень самого поняття "безпека" дає наступні його по­яснення: безпека - це "стан, відповідно якого не загрожує небезпека, є за­хист від небезпеки" [320, с 47], відсутність загрози, збереженість, надій-

420

ність" [203, с 67]. Ряд сучасних визначень різняться завдяки різним крите­ріям, які покладають в основу їх автори.

Вираховуючи загально-теоретичні підходи до розуміння сучасних інфо­рмаційних загроз, ми вважаємо за необхідне вести мову не лише про захист інформаційних прав, але і захист інформаційних відносин, оскільки захисту в інформаційній сфері підлягають не лише права, але і суб'єкти інформа­ційних відносин, самі об'єкти інформаційних відносин, найважливішим серед яких є інформація як немайнове благо, благо особливого роду.

Цивільно-правові способи захисту інформаційних прав в цьому розу­мінні повинні узгоджуватися із загально-правовим розумінням інформа­ційної безпеки. Самий термін "інформаційна безпека" має бути включений у ЦІС України як "право на безпеку інформаційного середовища," або "пра­во на безпечне інформаційне середовище" нарівні з поняттям безпеки ото­чуючого навколишнього середовища.

Це дозволить також надати гарантії захисту інформаційних прав усіма суб'єктами інформаційних цивільних правовідносин, серед яких захисту прав фізичних осіб слід приділити, на нашу думку, найбільшу увагу.

Відповідно до ст. 17 Конституції України забезпечення інформаційної безпеки, поряд із захистом суверенітету та територіальної цілісності Украї­ни, забезпеченням її економічної безпеки, є однією з найважливіших функ­цій держави.

Загалом, досвід провідних держав світу свідчить про те, що формування інформаційного суспільства має здійснюватися за умов чіткого виконання певних правил всіма суб'єктами та учасниками інформаційних процесів та покладення на них з боку держави необхідних, передусім для забезпечення національної безпеки, обмежень.

Для розвиненого інформаційного суспільства характерно: по-перше, здатність держави створювати умови для вільного доступу її громадян до інформаційних ресурсів; по-друге, вміння захищати національні інформа­ційні ресурси, інтереси особи, суспільства і держави від негативного впли­ву, забезпечувати надійне і безпечне функціонування і розвиток національ­ної інформаційної інфраструктури.

Слід зазначити, що проблема захисту інформаційних відносин в цілому пов'язана з проблемами, які в літературі набули назву проблеми "інформа­ційної безпеки" [131, с 408-480; 189, с. 264-287; 254," с. 218-231]. Сьогодні дослідженню зазначеного питання присвячується значна кількість робіт як в Україні, так і у світі [113; 125; 133; 176; 187; 188; 201; 277; 278; 281; 282, с 36-41; 307; 309; 311; 315; 324; 332; 359; 397; 402; 407, с.26-40; 298; 462].

Серед основних чинників, які називають найчастіше, як такі, що негати­вно впливають на стан забезпечення інформаційної безпеки, можна виділи­ти наступні:

421

недосконалість вітчизняного законодавства у сфері інформаційної безпеки, зокрема, відсутність базового закону України "Про інформаційну безпеку";

неврегульованість нормами внутрішнього законодавства України правових відносин між державою, володільцями інформаційних доменів, провайдерами Інтернет;

здійснення модернізації вітчизняного виробництва за участю іно­земних організацій з використанням сучасних інформаційних технологій, які передбачають віддалений контроль за технологічними процесами, а в окремих випадках, дистанційне керування автоматизованими системами управління технологічними процесами через мережу Інтернет;

низький рівень бюджетного фінансування заходів із забезпечення інформаційної безпеки, що обумовлює незадовільний стан захисту інфор­мації в органах державної влади та місцевого самоврядування, а також на стратегічно важливих підприємствах;

недотримання вимог чинного законодавства у сфері захисту інфо­рмації на об'єктах інформаційної діяльності держави;

недостатньо відповідальне ставлення керівників державних орга­нів, установ та організацій до проблем захисту інформації.

Між тим, забезпечення національної безпеки в інформаційній сфері, створення та підтримання функціонування системи інформаційної безпеки та захисту інформації на належному, відповідно до вимог сучасності та існуючих загроз рівні, сприяння вітчизняним виробникам інформаційних продуктів і технологій, засобів інформатизації та захисту інформації мають стати пріоритетами державної інформаційної політики.

В зарубіжних спеціальних джерелах вважають, що безпека є. станом, те­нденціями розвитку (в тому числі латентними) і умовами життєдіяльності соціуму, його структур, інститутів і організацій, за яких забезпечується збереження їх якісної визначеності з об'єктивно обумовленими інновація­ми і вільне, таке, що відповідає власній природі і таке, шо нею визначаєть­ся, функціонування [135]. Між тим, такий підхід до безпеки викликає спра­ведливу критику, оскільки не розкриває її специфіки як соціального явища, крім того, зазначається, що якщо безпека покликана обмежувати прогрес інноваціями у межах якоїсь однієї якісної визначеності, то вона може стати фактором застою, консерватизму і регресу. Отже, насправді система безпе­ки не тільки не повинна перешкоджати кількісним (еволюційним), револю­ційним (якісним) змінам, якщо вони назріли об'єктивно, а, навпаки, пови­нна сприяти подоланню застарілих форм життя без шкоди для суспільства і громадян. При цьому, як переконливо доводять автори, розкриття поняття "безпека" через терміни "захист", "захищеність" звужує її смисл.

В загальновживаному сенсі захистити означає - боронити, закривати, будь-кого чи будь-що. Зокрема, в такому аспекті трактується це слово в

422

енциклопедичних словниках нашого часу. Представники Інституту соціа-иі.но-політичних досліджень РАН вважають, що безпека є діяльністю лю­дей, суспільства, держави, світового співтовариства народів з виявлення (нивчення), попередження, послаблення, ліквідації і відображення небезпек і загроз, які здатні знищити їх, позбавити фундаментальних матеріальних і духовних цінностей, нанести неприпустиму, об'єктивно і суб'єктивно, шкоду, закрити шлях для виживання і розвитку [358]. Між тим, важливо розуміти під безпекою як статику, так і динаміку соціальної системи.

Розглядається безпека авторами і як системна якість, яка дозволяє розвиватися і процвітати в умовах конфліктів, невизначеності і ризиків на основі самоорганізації і управління, пропонується при цьому вклю­чити в структуру безпеки країни соціальну безпеку (в тому числі держа­вну, національну), безпеку культури (в тому числі інтелектуальну і ін­формаційну), політичну, військову, економічну, екологічну безпеку то­що [251, с 198-199].

Важливим з точки зору теми даної дисертації ми вважаємо визначення безпеки, запропоноване В.П.Сальніковим [355, с 8-11], який вважає необ­хідним виділення декількох рівнів її забезпечення відповідно до загальних принципів взаємозв'язку особистості, суспільства і держави. Так, на особи-стісному рівні - це надійний захист особистої і майнової безпеки; забезпе­чення науково обгрунтованого и гарантованого державою мінімуму матері­альних и екологічних умов існування при тенденції до їх поліпшення; реа­льне забезпечення конституційних прав і свобод особистості; на рівні орга­нізації громадянського суспільства - подолання конфронтації у суспільстві, досягнення і підтримка національної згоди за життєво важливими пробле­мами політичного, економічного, соціального, етнонацюнального розвитку країни; забезпечення економічних, соціальних, політичних, інформаційних умов всебічного розвитку особи тощо; на державному рівні - невпинне за­безпечення суверенітету і територіальної цілісності; забезпечення соціаль­но-політичної і економічної стабільності країни; захист і забезпечення прав, свобод і законних інтересів громадян тощо.

Таким чином, із зазначеного можна вивести положення про те, що за­хист інформаційних правовідносин від загроз в інформаційній сфері роз­глядається спеціалістами як правова основа такого захисту. Названим пи­танням автори в усьому світі приділяють значну увагу, тому, незважаючи на значну долю "публічності" у методах їх вирішення, ми вважаємо за не­обхідне також приділити їм належну увагу, по-перше, з метою універсалі­зації термінологічної бази у сфері правового захисту інформаційних відно­син, по-друге, з метою виявлення "приватно-правових" елементів у розроб­ках авторів і пошуку їх місця у праві приватному. З'ясування змісту цих досліджень дозволить, на нашу думку, знайти більш ефективні шляхи захи­сту інформаційних прав та інформаційних відносин у праві цивільному.

423

Так, Законом України "Про основи національної безпеки України" від 19 червня 2003 p., національна безпека визначається як захищеність жит­тєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечується сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам (ст.1) [45]. Ст. 1 зазначеного закону містить дефініцію націона­льних інтересів - як життєво важливих матеріальних, інтелектуальних і духовних цінностей Українського народу як носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, визначальні потреби суспільства і держави, реа­лізація яких гарантує державний суверенітет України та її прогресивний розвиток; загрози національній безпеці - наявні та потенційно можливі явища і чинники, що створюють небезпеку життєво важливим національ­ним інтересам України.

В свою чергу, життєво важливі інтереси можна визначити як сукупність потреб, задоволення яких забезпечує існування і можливості прогресивного розвитку особистості і суспільства вцілому, а загрози безпеки - як сукупність умов і факторів, які створюють загрозу цим життєво важливим інтересам.

І, нарешті, забезпечення безпеки можна розуміти на сьогодні як прове­дення єдиної політики у цій сфері і систему заходів економічного, політич­ного, організаційного та іншого характеру, адекватних загрозам життєво важливим інтересам особи, суспільства і держави, спрямованих на вияв­лення і попередження загроз.

Поняття інформаційної безпеки як стану захищеності інформаційного середовища суспільства, яке забезпечує її формування, використання і роз­виток в інтересах громадян, організацій, держави, можна зустріти у росій­ському законодавстві [96].

Дане визначення з можливими змістовними змінами повинно отримати розвиток у Доктрині інформаційної безпеки України, яка має стати сукуп­ністю офіційних поглядів на мету, завдання, принципи і основні напрямки забезпечення інформаційної безпеки.

В Російській Федерації основу доктринального визначення інформацій­ної безпеки, рівно як і легального, покладено родове поняття безпеки, як "стану захищеності". На цьому, на думку О.О.Городова, схожість двох на­ведених визначень інформаційної безпеки і закінчується, оскільки в лега­льному формулюванні мова йде про захищеність інформаційного середо­вища (сфери) в інтересах громадян і держави, а у доктринальному - про захищеність національних інтересів в інформаційній сфері [189, с 267]. Таким чином, вважається, що вже у самому виборі об'єкту захисту мають місце протиріччя, хоча з формально-юридичних позицій в цій якості має виступати інформаційне середовище, під яким розуміється сфера діяльнос­ті суб'єктів, пов'язана із створенням, використанням, перетворенням і спо­живанням інформації. З останнім висновком слід погодитись.

Зрозуміло, що за відсутності Доктрини, подальше використання і розви­ток поняття інформаційної безпеки буде відбуватися у заданому Законом України "Про основи національної безпеки України" напрямку, хоча воно і найбільш проблемне, оскільки вимагає відповіді на незнайдене досі декіль­кома поколіннями вчених питання. Це питання стосується об'єкту захисту, в якості якого розуміються національні інтереси, які визначаються сукупні­стю збалансованих інтересів особи, суспільства і держави, полягає у визна­ченні балансу інтересів окремої особи і суспільства в цілому. Адже те, що відповідає інтересам окремого індивіда, не завжди відповідає інтересам суспільства в цілому; і навпаки, те, що відповідає інтересам всього суспіль­ства, може явно протирічити інтересу окремого індивіда.

Можна зазначити, що до основних об'єктів національної безпеки нале­жать: людина і громадянин - їхні конституційні права і свободи; суспільст­во - його духовні, морально-етичні, культурні, історичні, інтелектуальні та матеріальні цінності, інформаційне і навколишнє природне середовище і природні ресурси; держава - її конституційний лад, суверенітет, територіа­льна цілісність і недоторканність (ст. З Закону України "Про основи націо­нальної безпеки України").

Одночасно з цим, автори відносять державу в особі її органів, організа­ції і громадян також до основних суб'єктів забезпечення безпеки. Головну роль, на їх переконання, при цьому грає держава, яка у відповідності з дію­чим законодавством повинна забезпечувати безпеку кожного громадянина, а також соціальний і правовий захист громадян і організацій, які надають вплив у забезпеченні безпеки у відповідності із законом [131, с 408].

Не заперечуючи в цілому такий підхід, зазначимо, між тим, що сучас­ний рівень інформаційного середовища, так само як і національні інтереси вимагають все більшої активності і ініціативи самих фізичних осіб у цьому процесі. Саме від їх свідомої позиції залежить інформаційна свобода кож­ного члена суспільства, рівень законодавчого забезпечення названих пи­тань як в кожній державі, так і на міжнародному рівні. Інформаційна мере­жа Інтернет, зокрема, надає максимально широкі можливості для вироб­лення якісно нового бачення процесу побудови нового інформаційного су­спільства, заснованого на моральних принципах і розумінні єдності світу, взаємозалежності в ньому всіх і кожного.

В ст. 5 Закону України "Про основи національної безпеки України" за­кріплено принципи забезпечення національної безпеки, які мають безпосе­реднє відношення до інформаційної безпеки і до захисту інформації та ін­формаційних відносин, в тому числі і в цивільному праві: пріоритет прав і свобод людини і громадянина; верховенство права; пріоритет договірних (мирних) засобів у розв'язанні конфліктів; своєчасність і адекватність захо­дів захисту національних інтересів реальним і потенційним загрозам; чітке розмежування повноважень та взаємодія органів державної влади у забез-

424

425

печенні національної безпеки; демократичний цивільний контроль над во­єнною організацією держави та іншими структурами в системі національ­ної безпеки; використання в інтересах України міждержавних систем та механізмів міжнародної колективної безпеки.

При цьому пріоритетами національних інтересів України вірно визначе­но, перш за все, гарантування конституційних прав і свобод людини і гро­мадянина; розвиток громадянського суспільства, його демократичних ін­ститутів тощо (ст. 6 Закону).

Серед загроз національним інтересам і національній безпеці України в інформаційній сфері ст. 7 Закону України "Про основи Національної без­пеки України" визначає: появи обмеження свободи слова та доступу гро­мадян до інформації; поширення засобами масової інформації культу на­сильства, жорстокості, порнографії; комп'ютерна злочинність та комп'ютерний тероризм; розголошення інформації, яка становить держа­вну та іншу, передбачену законом, таємницю, а також конфіденційної інформації, що є власністю держави або спрямована на забезпечення по­треб та національних інтересів суспільства і держави; намагання маніпу­лювати суспільною свідомістю, зокрема, шляхом поширення недостовір­ної, неповної або упередженої інформації.

Принагідно зазначимо, що поняття "неповної" та "упередженої" інфор­мації не визначено у даному законі, так само, як і в інших досліджуваних нами законах України, тому важко пояснити, що саме мав на увазі законо­давець. На наше переконання, така "некерована" творчість у сфері дефіні­цій, яка на сьогодні існує в українському законодавстві - одна з причин неузгодженості і непорозумінь в процесі реалізації інформаційних прав та їх захисту, захисту інформаційних відносин в цілому. Ми пропонуємо з метою єдиного розуміння, всі дефініції у сфері інформації визначити в ЦК України і Законі України "Про інформацію", а в інших законах робити від-силки до цих нормативно-правових актів, або обов'язково визначати у за­коні, в якому вони зустрічаються.

Основними напрямами державної політики з питань національної без­пеки в інформаційній сфері ст. 8 Закону називає: забезпечення інформацій­ного суверенітету України; вдосконалення державного регулювання розви­тку інформаційної сфери шляхом створення нормативно-правових та еко­номічних передумов для розвитку національної інформаційної інфраструк­тури та ресурсів, впровадження новітніх технологій у цій сфері, наповнен­ня внутрішнього та світового інформаційного простору достовірною інфо­рмацією про Україну; активне залучення засобів масової інформації до бо­ротьби з корупцією, зловживаннями службовим становищем, іншими яви­щами, які загрожують національній безпеці України; забезпечення неухи­льного дотримання конституційного права громадян на свободу слова, до­ступу до інформації, недопущення неправомірного втручання органів дер-

жавної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у діяль­ність засобів масової інформації, дискримінації в інформаційній сфері і переслідування журналістів за політичні позиції; вжиття комплексних за­ходів щодо захисту національного інформаційного простору та протидії монополізації інформаційної сфери України [45].

Щодо проблеми визначення поняття "інформаційна безпека", то в попе­редні роки забезпечення інформаційної безпеки зводилося лише до захисту інформації, зокрема, державної і службової таємниці. Таким чином, авто­рами і досі ототожнюються два різних поняття - захист інформації і інфор­маційна безпека [462]. Критикуючи такі позиції, автори справедливо зазна­чають, що в даному випадку, крім некоректного застосування поняття "за­хист інформації", з об'єктів захисту інформаційної безпеки виключаються інтереси держави, а це не відповідає предмету національної безпеки, де інформаційна безпека є складовою частиною [158].

Слід звернути увагу на те, що поняття інформаційної безпеки в юриди­чній термінології не є усталеним через відсутність єдиного методологічно­го підґрунтя, на базі якого тільки і можуть бути визначені сутність, ступінь необхідності використання і межі застосування. Ряд авторів під інформа­ційною безпекою розуміють "захищеність інформації і інфраструктури, яка її підтримує від випадкових чи заздалегідь спланованих впливів природно­го чи штучного характеру, які можуть призвести до спричинення шкоди володільцям чи користувачам інформації і допоміжною інфраструктури" [275, с 5-16; 182; 183],-і виділяють тим самим вже два об'єкти захисту-інформацію та інформаційну інфраструктуру.

Інші спеціалісти, звертаючись до проблем інформаційної безпеки, нері­дко розуміють цей термін занадто вузько, а саме, як набір програмних та апаратних засобів для забезпечення збереження, доступності і конфіден­ційності даних у комп'ютерних мережах. На їх думку, те, що сьогодні має назву "інформаційна безпека" раніше мало назву "комп'ютерна безпека", а пізніше - "безпека даних", і визначають інформаційну безпеку, як "заходи захисту інформації від неавторизованого доступу, порушення, модифікації, розкриття і затримок у доступі" [158]. Використовуються при цьому також термін "критичні дані" - тобто дані, які потребують захисту від можливого спричинення (ризику) шкоди у випадку, якщо відбудеться випадкове чи зумисне розкриття, зміна чи порушення даних. Таким чином, метою інфо­рмаційної безпеки визначається захист і гарантування точності і цілісності інформації за умови мінімізації пошкоджень, які можуть мати місце, якщо інформація буде модифікована або знищена.

Між тим, інформаційна безпека, на думку спеціалістів, насправді дає гарантію того, що досягаються наступні цілі: конфіденційність критичної інформації; цілісність інформації та пов'язаних з нею процесів (створен­ня, введення, обробка і виведення); доступність інформації, коли вона

426

427

необхідна; врахування усіх процесів, які пов'язані з інформацією. В обох зазначених випадках в якості об'єкту захисту пропонується лише інфор­мація [131, с 419].

Крім зазначених, сьогодні існують і інші підходи до визначення пред­мета і поняття інформаційної безпеки [116, с. 3-9]. Якщо узагальнити, мож­на зазначити, що в сучасних умовах існує принаймні два напрямки з питан­ня визначення як самого поняття, так і структури інформаційної безпеки. Так, представники силових структур пропонують поширити сферу інфор­маційної безпеки практично на всі питання і відносини в інформаційній сфері і ототожнюють інформаційну безпеку з інформаційною сферою. В свою чергу, представники так званого гуманітарного напрямку пов'язують інформаційну безпеку лише з інститутом таємниці. Такі підходи визнача­ють як такі, що мають взаємовиключний характер і породжують плутанину не лише у публікаціях, але і в законодавчих актах. Істину пропонується шукати посередині [283, с 19-21].

Під інформаційною безпекою пропонується також розуміти:

• стан захищеності інформаційного середовища суспільства, який забезпечує його формування, використання і розвиток в інтересах грома­дян, організацій, держави;

• стан захищеності національних інтересів України в інформаційно­му середовищі, за якого не допускається (або зводиться до мінімуму) за­вдання шкоди особі, суспільству, державі через неповноту, несвоєчасність, недостовірніеть інформації й несанкціоноване її поширення та використан­ня, а також через негативний інформаційний вплив та негативні наслідки функціонування інформаційних технологій; а також єдність захисту насту­пних компонентів: системи виробництва інформаційних продуктів; систе­ми доставки інформаційних продуктів до споживача; системи виробництва засобів виробництва інформаційних продуктів та їх доставки; системи ви­робництва інформаційних технологій; системи накопичення і збереження інформаційних продуктів; системи сервісного обслуговування елементів інформаційної інфраструктури; системи підготовки кадрів [150, с 79-80]; стан захищеності національних інтересів країни (життєво важливих інтере­сів особи, суспільства і держави на збалансованому підґрунті) в інформа­ційній сфері від внутрішніх і зовнішніх загроз, що відповідає логіці законо­давства про безпеку [131, с 420].

Важливою методологічною проблемою є на сьогодні також розуміння такого поняття, як національні інтереси і визначення співвідношення наці­ональних інтересів та національної безпеки, оскільки безпека -це є захище­ність самих національних інтересів і сама безпека є важливим національ­ним інтересом; встановлення їх об'єктного та суб'єктного складу.

Саме поняття національного інтересу має бути розроблене, виходячи із історичного досвіду українського державотворення і не може спиратися на

розробки, які відносяться лише до спільного історичного минулого з Росі­єю, Польщею, європейськими країнами, на домінуючі у 20-му столітті по­ложення про класові інтереси тощо. Значна кількість розрізнених робіт з цього приводу ще має бути проаналізована і втілена у законодавстві неза­лежної України.

Не заглиблюючись в деталях у вищезазначену проблему, вважаємо за необхідне, між тим, звернути увагу на те, що під інтересом зазвичай розу­міється причина дій індивідів, соціальних спільнот (класу, нації, професій­ної групи), які визначають їх соціальну поведінку [413, с 162]. При цьому інтереси розрізняються: за ступенем спільності (індивідуальні, групові, суспільні); за спрямованістю (економічні, політичні, духовні); за ступенем усвідомлення (діючі стихійно і на основі програми); за можливістю здійс­нення (реальні і мнимі); за відношенням до об'єктивної тенденції суспіль­ного розвитку (прогресивні, реакційні, консервативні); за строками реаліза­ції (довгострокові, середньострокові, короткострокові); за характером суб'єкта (класові, національні, професійні) тощо.

Національні інтереси України, на думку авторів, відображають фунда­ментальні цінності та прагнення українського народу, його потреби в гід­них умовах життєдіяльності, а також цивілізовані шляхи їх створення і спо­соби задоволення. При цьому національні інтереси України та їх пріорите­тність обумовлюються конкретною ситуацією, що складається в країні та за її межами [150, с 129].

В законодавстві пріоритетними національними інтересами України ви­значено: створення громадянського суспільства, підвищення ефективності органів державної влади та місцевого самоврядування, розвиток демокра­тичних інститутів для забезпечення прав і свобод людини; досягнення на­ціональної злагоди, політичної і соціальної стабільності, гарантування прав української нації та національних меншин України; забезпечення держав­ного суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості кордонів; створення самодостатньої соціально орієнтованої ринкової економіки; за­безпечення екологічно і технічно безпечних умов життєдіяльності суспіль­ства; збереження та підвищення науково-технологічного потенціалу; зміц­нення генофонду Українського народу, його фізичного і морального здо­ров'я та інтелектуального потенціалу; розвиток української нації, історич­ної свідомості та національної гідності українців; розвиток етнічної, куль­турної, мовної та релігійної самобутності громадян усіх національностей, що складають Український народ; налагодження рівноправних та взаємо­вигідних відносин з усіма державами, інтегрування в європейську та світо­ву спільноту.

Одночасно до основних можливих загроз національної безпеці Україні в інформаційній сфері традиційно називають: невиваженість державної полі­тики та відсутність необхідної інфраструктури в інформаційній сфері; пові-

428

429

льність входження України у світовий інформаційний простір, брак у між­народного співтовариства об'єктивного уявлення про Україну; інформацій­ну експансія з боку інших держав; витік інформації, яка становить держав­ну та іншу, передбачену законом, таємницю, а також конфіденційної інфо­рмації; можливість запровадження цензури.

Між тим, перелік національних інтересів України в інформаційній сфері має бути структурованим на рівні Доктрини і включати наступні складові: дотримання конституційних прав і свобод людини і громадяни­на у сфері отримання інформації і її використання, забезпечення духовно­го оновлення України, збереження і укріплення моральних цінностей у суспільстві; інформаційне забезпечення державної політики України, пов'язане з доведенням до української і міжнародної спільноти достовір­ної інформації про державну політики України, її офіційні позиції за соці­ально важливими подіями національного і міжнародного життя, із залу­ченням громадян до відкритих державних інформаційних ресурсів; розви­ток сучасних інформаційних технологій, вітчизняної індустрії інформації, в тому числі індустрії засобів інформації, телекомунікацій і зв'язку, за­безпечення потреб внутрішнього ринку її продукцією і вихід цієї продук­ції на світові ринки, а також забезпечення накопичення, збереження і ефективного використання вітчизняних інформаційних ресурсів; захист інформаційних ресурсів від несанкціонованого доступу і забезпечення безпеки інформаційних і телекомунікаційних систем, як вже розгорнутих, так і створюваних на території України.

В літературі виділяють три основних принципи у встановленні співвід­ношення інтересів особи, суспільства і держави: пріоритет інтересів - па­ритет інтересів - баланс інтересів [131, с 434-435].

При цьому, на наше переконання, перевагу слід надавати принципу ба­лансу інтересів, як такому, що дозволяє найбільш повно врахувати інтереси кожного суб'єкта в конкретних історичних та інших умовах. Між тим, ме­ханізм визначення, зміни і забезпечення такого балансу інтересів основних суб'єктів на сьогодні практично відсутній, окрім розробок у сфері цивіль­но-правового регулювання.

Важливою проблемою, яка тісно пов'язана з попередніми, і такою, що потребує теоретичного осмислення і законодавчого вирішення, є співвід­ношення основних суб'єктів та їх участь у забезпеченні безпеки.

В системі забезпечення національної безпеки сучасної України діють декілька груп суб'єктів: громадяни, які переважно використовують самоза­хист своїх прав і законних інтересів від посягань представників як криміна­льних, так і нерідко - державних структур; держава, яка здійснює функції у цій сфері через органи законодавчої, виконавчої, судової влади, органи прокурорського нагляду тощо; суспільство - в особі недержавних організа­цій, які представлені фондами, науково-аналітичними центрами тощо - з

430

оіо боку, і кримінальні структури, які створюють умови для перерозпо-

мі му сфер впливу - з іншого.

Українська держава сьогодні, на жаль, так само, як і інші держави, як і раніше, розглядає людину, в основному, як об'єкт своєї діяльності і незна­чною мірою розглядає її як суб'єкта відносин у сфері суспільної і особистої безпеки, що може призвести до негативних наслідків. Позитивну роль, як ми пересвідчились, відіграє переважно цивільне право, яке поставило лю-піиу у центр уваги, змістивши традиційні акценти на фізичну особу як суб'єкта прав.

Ми бачимо коріння зазначеного попередньо негативного відношення і в і ому домінуючому становищі держави, перебільшенні публічно-правових інтересів у всіх питаннях, які стосуються інформаційної сфери, про які де-і ально вели мову у розділах 1 -3 даної дисертаційної роботи.

Якщо не змінити такий підхід, то дійсно, можна очікувати в найближчому майбутньому настання несприйняття органів суспільної безпеки, зокрема, державних. Фізична особа, відчуваючи свою незахищеність, шукатиме інших шляхів самозахисту, а систему суспільної і державної безпеки розглядатиме переважно як ворожу силу. Саме з такими процесами пов'язується культ на­силля, жорстокості, які набирають обертів у суспільстві.

З урахуванням зазначеного, можна визначити життєво важливі інтереси особи в інформаційній сфері: дотримання і реалізація конституційних прав і свобод людини і громадянина на пошук, отримання, передачу, виробниц­тво і поширення об'єктивної інформації; реалізація права громадян на не­доторканість приватного життя, захист інформації, яка забезпечує особисту безпеку; використання інформації в інтересах фізичного, духовного і інте­лектуального розвитку; захист прав на об'єкти інтелектуальної власності; забезпечення права громадян на захист від шкідливої інформації тощо.

Основу правового захисту інтересів особи, суспільства, держави від за­гроз впливу недоброякісної інформації, від порушення порядку поширення інформації складають, на думку В.О.Копилова, норми Конституції, оскіль­ки свобода масової інформації і заборона цензури дають можливість ство­рювати і поширювати достовірну, своєчасну, об'єктивну, тобто доброякіс­ну інформацію, за якої має бути виключено поширення шкідливої і небез­печної інформації. Саме такі вимоги, як справедливо зазначає автор, пови­нні застосовуватися при формуванні інституту масової інформації, врахо­вуватися при підготовці нормативних правових актів у межах цього інсти­туту [254, с 220].

Дійсно, норми Конституції України захищають особу і суспільство від приховування небезпечної інформації. На практиці захист відкритої інфор­мації на сьогодні здійснюється нормами інституту документованої інфор­мації, захист інформації обмеженого доступу регулюється нормами: інсти-

431

туту державної таємниці, інституту комерційної таємниці, інституту персо­нальних даних а також нормами про захист інших видів таємниць.

Захист прав і свобод в інформаційній сфері здійснюється переважно за допомогою норм Конституції і ЦК України. Отже, значна кількість консти­туційних норм розвиваються в Україні, перш за все, нормами ЦК України та рядом інших законів.

На думку О.О.Городова, інтереси особи полягають у реалізації консти­туційних прав людини і громадянина на доступ до інформації, на викорис­тання інформації в інтересах здійснення не забороненої законом діяльності, фізичного, духовного і інтелектуального розвитку, а також у захисті інфо­рмації, яка забезпечує особисту безпеку [189, с 267].

Поняття особистої безпеки також потребує законодавчого закріплення на рівні ЦК України, як стану захищеності фізичної особи в інформаційно­му середовищі.

Для суспільства це - забезпечення інтересів особи в інформаційній сфе­рі; побудова правової соціальної держави; укріплення демократії, побудова інформаційного суспільства; духовне оновлення суспільства, збереження його моральних цінностей, утвердження у суспільстві ідеалів високої мора­льності, патріотизму і гуманізму, розвиток духовних традицій, пропаганда національного культурного спадку, норм моралі і суспільної моральності; досягнення і підтримка суспільного порозуміння; припинення маніпулю­вання масовим усвідомленням; приоритетний розвиток сучасних телекому­нікаційних технологій, збереження і розвиток вітчизняного наукового і ви­робничого потенціалу.

Не слід забувати, що інтереси суспільства полягають, крім того, у забез­печенні інтересів особистості в інформаційній сфері, утвердженні демокра­тії, створенні правової соціальної держави, заснованих на досягненні і під­тримці суспільної згоди, а також у духовному оновленні країни.

Інтереси держави можна виявити у створенні умов для реалізації консти­туційних прав і свобод людини і громадянина у сфері отримання інформації і її використанні для підтримання політичної, економічної і соціальної стабі­льності, у забезпеченні законності і правопорядку тощо. Це можуть бути та­кож такі інтереси, як створення умов для реалізації інтересів особи і суспіль­ства в інформаційній сфері та їх захист; забезпечення законності і правопо­рядку; захист державних інформаційних систем і державних інформаційних ресурсів; захист єдиного інформаційного простору країни тощо.

Таким чином, із вищезазначеного можна зробити висновок, що публіч­но-правове розуміння безпеки можна розглядати не тільки як поняття, бли­зьке до проблеми захисту інформаційних прав у цивільному праві, але і більш широко - через поняття цивільно - правової охорони та захисту ін­формаційних відносин у самому широкому розумінні.

Багато спільного виявляє більш глибоке дослідження цього поняття із реалізацією та захистом інформаційних прав та захисту інформаційних від­носин у цивільному праві. Так, перелік загроз, запропонований спеціаліс­тами для вироблення загальної доктрини інформаційної безпеки, може слу­гувати для з'ясування проблем захисту інформаційних прав і інформацій­них відносин в цивільному праві.

На жаль, єдиний підхід у класифікації загроз інтересам особи, суспільс­тва, держави в інформаційній сфері відсутній, так само, як і понятійний апарат, методологія оцінки рівня загроз і наслідків їх реалізації. Основними загрозами конституційним правам і свободам людини і громадянина в ін­формаційній сфері можна визначити: прийняття нормативних правових актів, які ущімлюють конституційні права і свободи громадян; протидія, в тому числі і з боку кримінальних структур, реалізації громадянами своїх конституційних прав на недоторканість приватного життя; неправомірне обмеження доступу громадян до відкритих інформаційних ресурсів, нера­ціональне, надмірне обмеження доступу до суспільно необхідної інформа­ції; порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина у сфері масової інформації; протиправне застосування спеціальних засобів впливу на індивідуальну, групову і суспільну свідомість; маніпулювання інформа­цією (дезінформація, приховування чи викривлення інформації).

Загрозами інтересам суспільства в інформаційній сфері можуть бути: невиконання вимог законодавства, яке регулює відносини в інформаційній сфері; створення монополій на формування, отримання і поширення інфо­рмації в Україні, в тому числі з використанням телекомунікаційних систем; дезорганізація і порушення системи накопичення і збереження культурних цінностей, включаючи архіви; посилення залежності духовної, економічної і політичної сфер суспільного життя України від зарубіжних інформацій­них структур, девальвація духовних цінностей, пропаганда зразків масової культури, заснованих на культі насилля, на духовних і моральних ціннос­тях, які протирічать цінностям, прийнятим в українському суспільстві; збі­льшення відтоку за кордон спеціалістів і правоволодільців інтелекгуальної власності; порушення правил у сфері обігу інформації, а саме протиправ­ний збір і використання інформації, порушення технології обробки Інфор­мації, витік інформації по технічним каналам, знищення, порушення чи крадіжка інформації в мережах передачі даних і на лініях зв'язку, нав'язування оманливої інформації, несанкціонований доступ до інформа­ції, яка знаходиться у банках і базах даних, порушення законних обмежень на поширення інформації; порушення правил у сфері функціонування ін­формаційних систем і у сфері використання засобів забезпечення інформа­ційної безпеки, а саме - компрометація ключів і засобів криптографічного захисту, використання несертифікованих вітчизняних і зарубіжних інфор-

432

433

маційних технологій, засобів захисту інформації, телекомунікацій і зв'язм при створенні і розвитку української інформаційної інфраструктури.

Існує також значний перелік загроз інтересам держави в інформаційній сфері

Серед найбільш важливих джерел загроз інформаційній безпеці Украї ни, які поділяються сьогодні на внутрішні та зовнішні, слід назвати діяль ність розвідувальних структур; прагнення до домінування рядом країн, міжнародна конкуренція за володіння інформаційними технологіями і рс сурсами; діяльність міжнародних терористичних організацій, підготовка до інформаційних війн і використання інформаційної зброї; недостатня еко номічна міць держави, недостатня розробленість нормативної бази в інфо рмаційній сфері; недостатня правозастосовча практика та багато інших.

Методи забезпечення інформаційної безпеки поділяються на загальні і приватні. Загальні методи, в свою чергу, диференціюються на правові, ор ганізаційно-технічні і економічні.

Увагу привертають правові методи забезпечення інформаційної безпе­ки, які полягають у розробці нормативних правових актів, які регламенту­ють відносини в інформаційній сфері, і нормативних методичних докумен­тів з питань забезпечення інформаційної безпеки, які мають бути відобра­жені у Доктрині інформаційної безпеки України.

Серед них: законодавче розмежування повноважень у сфері забезпечен­ня інформаційної безпеки, визначення цілей, завдань і механізмів участі у цій діяльності суспільних об'єднань, організацій, громадян; розробка і при­йняття нормативних правових актів України, які встановлюють відповіда­льність юридичних і фізичних осіб за несанкціонований доступ до інфор­мації, її протиправне копіювання, викривлення і протизаконне використан­ня, завідоме поширення недостовірної інформації, протиправне розкриття конфіденційної інформації, використання у злочинних і корисних цілях службової інформації чи інформації, яка містить комерційну таємницю; законодавче закріплення пріоритету розвитку національних мереж зв'язку і вітчизняного виробництва космічного супутникового зв'язку; визначення статусу організацій, які надають послуги глобальних інформаційно-телекомунікаційних мереж на території України і правове регулювання діяльності цих організацій; створення правової бази для формування в Україні регіональних структур забезпечення інформаційної безпеки.

Приватні методи забезпечення інформаційної безпеки України можна поділити на методи, використання яких обумовлено специфікою різного роду сфер життєдіяльності суспільства і держави. У кожній із цих сфер мають місце свої особливості, пов'язані із своєрідністю об'єктів забезпе­чення безпеки, ступенем їх вразливості. Доктрина не вказує прямо на конк­ретні приватні методи, а оперує об'єктами, які найбільше підпадають під вплив загроз інформаційної безпеки, і заходи, які слід приймати у сферах економіки, внутрішньої і зовнішньої політики, науки, техніки, духовного

. пі ш, оборони, у загальнодержавних інформаційних і телекомунікаційних Ні іемах, у правоохоронних інформаційних і телекомунікаційних систе­мну у правоохоронній і судовій сферах, в умовах надзвичайних ситуацій.

Дня більш чіткого визначення предметної сфери законодавства і побудови ці іісної правової системи у сфері забезпечення інформаційної безпеки спеціа-ііі і ами пропонується в якості основних виділити три групи об'єктів захисту:

1. захист інформації і прав на неї (в тому числі права на доступ до інфо-і іації, права на таємниці, право на об'єкти інтелектуальної власності);

2. захист людини і суспільства від впливу "нав'язаної" інформації;

3) захист інформаційних систем і прав на них [280; 86, с 158]. іавдання захисту інформаційної сфери зводяться фактично до: попере-

і кення витоку, крадіжки, втрати, викривлення, підробки інформації; попе­редження загроз безпеки особи, суспільства, держави; попередження неса­нкціонованих дій із знищення, модифікації, викривлення, копіювання, бло-і уиання інформації; попередження інших форм незаконного втручання в інформаційні ресурси і інформаційні системи, забезпечення правового ре­жиму документованої інформації; захист конституційних прав громадян на сбережения особистості таємниці і конфіденційності персональних даних, які мають місце в інформаційних системах; збереження державної таємни­ці, конфіденційності документованої інформації у відповідності із законо­давством; забезпечення прав суб'єктів в інформаційних процесах і при роз­робці, виробництві і застосуванні інформаційних систем, технологій і засо­бів їх забезпечення тощо.

В.О.Копилов, в результаті проведення порівняльного аналізу сфери ін­формаційної безпеки в інформаційної сфері, про розробку якої мова йшла у розділі 1 даної роботи, із урахуванням положень Доктрини інформаційної безпеки РФ і норм інформаційного законодавства у цій сфері, вважає мож­ливими виділити три основних напрямки правового захисту об'єктів в ін­формаційній сфері (правового забезпечення інформаційної безпеки). Серед них автор, зокрема, називає:

перший напрямок: захист честі, гідності і ділової репутації громадян і організацій; духовності і інтелектуального рівня розвитку особистості; мо­ральних і естетичних ідеалів; стабільності і сталості розвитку суспільства; інформаційного суверенітету і цілісності держави від загроз впливу шкід­ливої, небезпечної, недоброякісної інформації, недостовірної, неправдивої інформації, дезінформації, від приховування інформації про загрозу для життя особи, розвитку суспільства і держави, від порушення порядку по­ширення інформації;

другий напрямок: захист інформації і інформаційних ресурсів, перш за все, обмеженого доступу (всі види таємниць, в тому числі і особистої таєм­ниці), а також інформаційних систем, інформаційних технологій, засобів

434

435

зв'язку і телекомунікацій від загроз несанкціонованого і неправомірного впливу сторонніх осіб;

третій напрямок: захист інформаційних прав і свобод особи (право на ви­робництво, поширення, пошук, отримання, передачу і використання інфор­мації; права на інтелектуальну власність, права власності на інформаційні ресурси і на документовану інформацію, на інформаційні системи і техноло­гії) в інформаційній сфері в умовах інформатизації [254, с 219-220].

Слід зазначити, що поряд із позитивним прагненням автора певним чи­ном впорядкувати напрямки захисту в інформаційній сфері, йому, на нашу думку, не вдалося надати цьому поділу беззаперечної логіки і знайти єдину підставу для поділу. Тому три напрямки, визначені автором, можуть слугува­ти лише певним орієнтиром для системного вивчення окреслених проблем.

Ми вважаємо найбільш ефективним розглядати захист інформаційних прав (а також інформаційних відносин загалом) у відповідності до галузей законодавства України і за тим принципом, згідно з яким ми поділяли ін­формаційні відносини у цивільному праві у розділі 2 даної роботи на 1) захист особистих немайнових інформаційних прав; 2) захист інформа­ційних прав, які відповідають ознакам творчої інтелектуальної діяльності і 3) захист інформаційних прав, як особливих, таких, які мають свою специ­фіку, пов'язану з особливостями інформації як об'єкту права, враховуючи можливість володіння майновим втіленням інформації - інформаційними ресурсами (документами), цінними паперами тощо.

Такий підхід дає змогу найбільш ефективно захистити також інформа­ційні відносини і розмежувати цивільно-правовий захист з адміністратив­но-правовим і кримінально-правовим.

Привертає увагу те, що розглядаючи правові проблеми інформаційної безпеки, В.О.Копилов відмічає, що інформаційну безпеку можна розгляда­ти як аспект чи ракурс вивчення та формування системи інформаційного права, підготовки і удосконалення норм і нормативних правових актів цієї галузі [254, с 228].

Погоджуючись загалом з такими судженнями, зазначимо, між тим, що, судячи із розробок автора, він практично не розрізняє поняття "безпеки" та "захисту", що, на нашу думку, є невірним, як з точки зору теорії права, так і з точки зору практики використання даних понять. "Безпека" є поняттям наба­гато ширшим, ніж "захист", оскільки включає в себе, принаймні, додатково економічні, політичні тощо заходи, в правовому розумінні вони є переважно публічно-правовими. В той час як поняття "захист" застосовується у праві, навіть у цивільному, у достатньо чітких межах. Підтвердження тому - теоре­тичні і законодавчі розробки у сфері засобів і способів захисту прав.

Між тим, можна погодитись з тим, що структура правового регулювання відносин у сфері інформаційної безпеки ніби повторює структуру самого

інформаційного законодавства. Увага акцентується на питаннях захищеності об'єктів правового регулювання, виходячи із вимог інформаційної безпеки.

Захист інформації, а також захист інформаційних прав і свобод здійс­нюється за допомогою норм ЦК України поряд з нормами інших галузей права і спеціальними інститутами.

Норми ЦК України застосовуються, на нашу думку, для захисту інтере­сів особи, суспільства, держави від впливу шкідливої, небезпечної, недоб­роякісної інформації вже сьогодні.

Свідченням тому є, зокрема, ст. 293 ЦК України ("Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля"), яку можна розглядати як таку, що поши­рюється і на інформаційні відносини. Між тим, слід також ввести в ЦК України конкретну норму "Право на безпечне інформаційне середовище", якою передбачити таке право для кожної фізичної особи.

Для українського законодавства характерним, як ми з'ясували на почат­ку даної роботи, є те, що практично всі напрямки захисту інформаційних прав та інформаційних відносин пов'язані, перш за все, з нормами ЦК України, які, разом із нормами Конституції України, є основою для побу­дови усього інформаційного законодавства.

Найширший і найрізноманітніший спектр способів захисту порушених інформаційних прав надає саме Цивільний кодекс, цивільне законодавство. Ефективність же захисту із застосуванням норм інших галузей права, зок­рема, адміністративного і кримінального права, на сучасному етапі пояс­нюється низьким рівнем правоусвідомлення суспільства в інформаційній сфері і рівнем розвитку самих інформаційних відносин.

Демократизація і подальший розвиток ринкових відносин, цивілізації в цілому, мають суттєво вплинути на вибір цивільно-правових способів захи­сту інформаційних відносин у переважному числі потреби у таких.

Розглядаючи захист інформаційних відносин найсуттєвішою складовою інформаційної безпеки, вважаємо важливим вести мову про захист саме інфо­рмаційних відносин, а не тільки про захист інформаційних прав, оскільки захи­сту підлягають як об'єкти цих відносин, так і суб'єкти, а не лише їх права.

Вважається, що правове регулювання інформаційної безпеки формується на базі інформаційних правовідносин, які охоплюють усі напрямки діяльнос­ті суб'єктів інформаційної сфери. Таким чином, вони охоплюють усі напрям­ки інформаційної сфери, всіх суб'єктів і об'єктів правовідносин. Це особливо актуально для захисту інформаційних відносин цивільним правом.

Об'єкти правовідносин у сфері інформаційної безпеки певним чином співпадають із об'єктами інформаційних цивільних правовідносин, які мо­жна назвати благами. Серед них важливе місце посідає врахування рівня духовності, моралі особистості і суспільства, прав і свобод особи в інфор­маційній сфері тощо. Суб'єктами правовідносин у сфері інформаційної безпеки можна визнати усіх суб'єктів цивільних правовідносин. Практично

436

437

співпадає і коло учасників цих відносин. Поведінка суб'єктів у даній сфері визначається не лише приписами законів та інших нормативних правових актів, але і їх ініціативою, зокрема, договорами. Права і обов'язки суб'єктів інформаційних правовідносин зумовлені нормами законів та інших норма­тивних правових актів. Ними встановлюються правила поведінки суб'єктів в процесі захисту об'єктів правовідносин. Одночасно відбувається процес нагляду за підтриманням інформаційної безпеки. Вводяться також обме­ження інформаційних прав, що має відбуватися тільки за наявності спеціа­льної норми закону.

Проблеми правових механізмів захисту життєво важливих інтересів як особи, так і суспільства повинні розроблятися у різних напрямках інформа­ційної діяльності. Найбільш важливими серед яких є пошук, отримання і споживання інформації; створення (виробництво) інформації; формування інформаційних ресурсів, надання користувачам інформаційних послуг та продуктів; створення і використання, застосування інформаційних систем і технологій тощо.

Захисту від несанкціонованого доступу підлягають, перш за все, комп'ютерні носії інформації, забезпечені засобами електронного цифрово­го підпису; програмні засоби у складі ЕОМ і мереж; бази даних (знань) у складі автоматизованих інформаційних систем і мереж; інформаційні тех­нології і засоби їх забезпечення; права авторів і володільців інформаційних систем тощо. Для більш ефективного вирішення завдань нормотворчості і правового захисту інформації в якості об'єкту захисту обирається найчас­тіше інформація з обмеженим доступом і права на неї.

Вищезазначене дає підстави стверджувати, що захисту підлягають не лише інформаційні права, але і інформаційні відносини в цілому. Захист інформаційних прав, в свою чергу, включає в себе захист прав на інформа­цію, як особистих немайнових прав фізичних і юридичних осіб, а також захист інформаційних прав, які складають права інтелектуальної власності, права на відкриту інформацію, права на інформацію з обмеженим досту­пом, права у сфері використання інформаційних систем тощо. Загалом, на сьогодні можна вести мову про необхідність побудови ефективної системи інформаційної безпеки, важливою складовою якої стануть цивільно-правові способи захисту інформаційних прав та інформаційних відносин.

Післямова

Вирішення завдань глобальної структурної та технологічної реформи у всіх сферах суспільного життя нашої країни неможливе без впровадження сучасних інформаційних технологій, розуміння потенційних можливостей інформації та ін­форматизації, логічним наслідком якого має стати гармонійне входження України до світового інформаційного простору.

Епоха формування нового погляду на фізичний світ через його інформаційне походження породжує багато підстав для перегляду уявлень про нього, оскільки логіка і закони, які відкриваються вченими при дослідженні сучасними методами глибини природних явищ, виявляються зовсім не такими, до яких звикло людство у доінформаційну епоху. Право, як наука, не може залишатися осторонь цих проблем.

Інформаційне суспільство - реальність XXI століття, тому правове регулювання інформаційних відносин, реалізація та захист інформаційних прав, захист інформа­ції та інформаційних відносин усіма відомими праву засобами - найважливіше за­вдання сьогодення.

Ефективні рішення зазначених питань слід шукати, перш за все, у цивільному праві, яке за своїм предметом, методом, функціями і принципами, напрямками реа­лізації і способами захисту здатне охопити своїм впливом переважну і найважливі­шу сферу інформаційних відносин.

Детальне дослідження у даній праці існуючих на сьогодні теорій інформаційно­го права дає підстави стверджувати, що доводи щодо виокремлення інформаційного права як окремої галузі права недостатньо переконливі. Між тим, закріплення інфо­рмації як об'єкту цивільних прав на рівні Цивільного кодексу України стало по­штовхом для з'ясування основних проблем інформаційних відносин у цивільному праві і дало нам змогу послідовно довести, що в цивільному праві поступово фор­мується новий правовий інститут, який можна визначити сьогодні як комплексний міжгалузевий, і розробити проект окремої глави Цивільного кодексу, назвавши її "Інформаційні права".

Крім того, інформація є основою комплексного інформаційного законодавства, яке активно і не завжди послідовно розвивається в Україні, з огляду па відповідні процеси у всьому світі і з урахуванням невідкладних потреб входження країни в єдиний економічний простір. Інформаційні відносини регулюються на сьогодні значною кількістю законодавчих та нормативно-правових актів, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Знач­ним є також масив інших нормативно-иравових актів, які прямо або опосередковано регулюють відносини, об'єктом яких є інформація. Особливу групу джерел станов­лять міжнародні договори. Вплив на вирішення найбільш нагальних проблем у за­значеній сфері мають також правові звичаї, які не мають законодавчого закріплен­ня, однак їх виконання дозволяє, наприклад, ефективно користуватися інформацій­ними мережами, найвідоміша з яких - Інтернет.

Вирішуючи проблему теоретико-правового аналізу джерел регулювання інфо­рмаційних відносин в Україні з метою виявлення тенденцій подальшого розвитку інформаційного законодавства в умовах європейської та світової інтеграції, слід підкреслити визначне місце Конституції України і Цивільного кодексу України, які закріплюють найважливіші положення про право кожного "вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в ін­ший спосіб - на свій вибір" (ст.34 Конституції України), визначають основні за-

438

439

сади інформаційної діяльності, гарантують дотримання інформаційних прав, да ють визначення інформації, як "документованих або публічно оголошених відо мостей про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі" (ст. 200 ЦК України) і розглядають її серед таких об'єктів, як нематеріальні блага (ст. 199 ЦК України). Саме зазначене дозволяє па сьогодні говорити про перспективні напрямки у дослідженні сутності інформації та інформаційних правовідносин.

Основоположним для всієї системи інформаційного законодавства залишаєть­ся Закон України "Про інформацію", яким регулюється комплекс відносин, що виникають у всіх сферах життя і діяльності суспільства і держави при одержанні, використанні, поширенні та зберіганні інформації і який, між тим, потребує вне­сення ряду змін з огляду на концепцію інформації як об'єкта права, закріплену у ЦК України.

Виходячи із самої постановки проблеми про правову природу інформації, мож­на запропонувати найбільш повне з нашої точки зору визначення інформації у док­трині і цивільному законодавстві України, зокрема, як нову редакцію ст. 200 ЦК України: "Інформація - це нематеріальне немайнове благо особливого роду, яке нерозривно пов'язане з жиггям, з його виникненням і закінченням, яке проявляєть­ся як особисте немайнове благо, як результат впливу на людину та інших суб'єктів та об'єктів права, як результат інтелектуальної творчої діяльності і як відомості про осіб, події та явища, предмети, об'єкти і процеси незалежно від форми їхнього представлення". Аналогічне визначення пропонуємо ввести і у ст. 1 Закону України "Про інформацію", як нову редакцію цієї статті закону.

Узагальнений підхід до інформації як об'єкту цивільних прав з особливими, ха­рактерними тільки для неї ознаками, дозволяє класифікувати інформацію за видом цивільних правовідносин, об'єктом яких вона виступає: на інформацію як особисте немайнове благо, тобто об'єкт немайнових відносин; інформацію як результат тво­рчої діяльності, тобто як об'єкт виключних прав; інформацію як інформаційний продукт, ресурс, документ, тобто об'єкт, який може бути об'єктом майнових відно­син, а за певних умов -- товаром. За певних умов, інформація виступає складовою таких об'єктів, як цінні папери, послуги тощо.

Проведене дослідження дало змогу зробити висновки про особливості реалізації інформаційних прав, зокрема, щодо їх дотримання, застосування тощо і довести ефективність застосування цивільно-правових способів захисту інформаційних прав, аргументувати необхідність захищати усіма правовими засобами інформацій­ні права та інформаційні відносини вцілому, а також приділити увагу проблемі ін­формаційної безпеки фізичних і юридичних осіб.

Отже, у проведеному дослідженні ми спробували проаналізувати основні теоре­тичні проблеми інформаційних відносин у цивільному праві, зробити відповідні уза­гальнення та внести пропозиції, спрямовані на удосконалення чинного законодавства.

Список використаних джерел