2 Основных подхода:

1. Свойственен континентальной системе:

Суд должен рассматривать иностранные правовые нормы именно как правовые нормы, то есть действует общий принцип – суд должен знать правовую норму.

То есть суд должен сам постараться правильно применить её ex officio.

Ведь неправильное применение норм судом первой инстанции – это основании для кассации.

2. Англо-американский:

Применимое право – это тоже вопрос факта, а значит стороны сами должны обосновывать суду, как правильно следует применить иностранное право. Таким образом, суд занимает пассивную позицию, а в основу кладётся принцип состязательности.

Советская доктрина: наиболее жёстко отстаивала первый подход.

Однако выдерживать его очень сложно, ведь в мире более 200 правовых систем!

Сложилась тенденция: сближение этих двух подходов и заимствование некоторых принципов.

Так, с одной стороны, в некоторых штатах США содержание иностранного права рассматривают не просто как фактическую сторону, а как общеизвестный факт, который следовательно не надо доказывать.

А Ст. 1191 ГК говорит: в целом установление содержания иностранного права возлагается на суд, однако стороны могут представлять документы о содержании иностранного права и иным образом содействовать (право, а не обязанность). Кроме того, по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить эту обязанность на стороны.

Суд также может обратиться МинЮст за содействием, или в иные компетентные органы (Институт Сравнительного правоведения) в РФ и за рубежом, привлечь экспертов.

• Конвенция 1968 года Об унификации… - около 40 участников, в том числе и СССР, ратифицировавший её в 1991 году. Затрагивает в том числе и вопрос предоставления информации о содержании иностранного права. Такое содействие как правило предоставляется бесплатно, кроме когда необходимо компенсировать затраты на обращение к частным экспертам или организациям.

Кроме того, двухсторонние договоры о правовой помощи как правило включают подобные нормы.

Минская Конвенция стран СНГ – тоже

На практике подобные запросы, как правило, пересылаются через МинЮст.

• ВОПРОС: Следует ли воспринимать отсылку к праву как отсылку только к законодательству, или же к иным источникам тоже?

Во-первых определение применимого права, например, по месту нахождения вещи не означает просто применение одной конкретной нормы или закона.

Необходимо посмотреть, как эта нома толкуется в судебной практике, какие существуют подзаконные акты, даже возможно обратиться к доктрине. Также и вопрос о действии правовых актов в пространстве и во времени тоже решается по иностранному праву.

• Что происходит, в случае если содержание права определить не удалось:

1. отказать в иске

2. попытаться применить правовую систему такого государства, которая наиболее близка к той, содержание норм которой мы не смогли определить. Однако такой подход включает в себя изрядную долю субъективизма и неопределённости, а потому не нашёл широкого применения

3. применение собственного права. Однако в этом кроется опасность злоупотреблений со стороны суда. И вышестоящие инстанции должны во избежание оных досконально проверять такие дела и отменять решения, если при рассмотрении дела не было предпринято достаточных мер по определению содержания.

Защитные меры.

Под ними мы понимаем такие меры и инструменты, которые служат защитой от применения таких норм иностранного права, которые явно противоречат нашей правовой системе и правосознанию.

1. Оговорка о публичном порядке.

Имеет «каучуковый» характер, в это есть и положительный и отрицательный момент:

С одной стороны – означает гибкость правового регулирования, из-за широты понятия не нуждается каждый раз уточнять список норм, входящих в эту категорию.

Согласно Французской доктрине, все императивные нормы в государстве следует делить на 2 группы:

- Нормы публичного порядка. Они не могут быть изменены внутренним договором, но при коллизионных нормах они не применяются

- и Нормы Международного публичного порядка. – это нормы, которые нужны для защиты особо значимых интересов, они не могут быть исключены применением международного договора.

(На самом деле нормы «Транснационального публичного порядка» (именно международного публичного порядка) действительно существуют – это нормы, которые признаются большинством государств – такие как запрещение коррупции, явно монополистической деятельности, торговли наркотиками, оружием и т.п.

Выделяют 2 интерпретации публичного порядка

1. Франко-итальянская интерпретация. Являет собой позитивное понимание положения о публичных нормах. Эти нормы подлежат применению независимо от договорных норм, и от иностранных норм (как бы вытесняют их). Такое применение законов публичного порядка не рассматривалось как исключение из общего правила, выраженного в коллизионной норме.

2. Немецкая доктрина. Это негативное понимание положения о публичных нормах. Последствием применения иностранных правовых норм, которые противоречат правовому порядку, будет неприменение таких норм.

То есть в первом случае публичные нормы в силу своих особых свойств устраняют действие иностранного закона, а во втором – свойства самого иностранного закона делают его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы.

Первая интерпретация приводила к частому применению такой оговорки. Во втором же случае напротив, применение ссылки на публичный порядок считалось аномалией, исключением (Савиньи).

Франко-итальянская доктрина значительно деформировала сферу коллизионного права.

К тому же во второй половине 20 века появилась им на смену более совершенная теория «сверхимперативных норм». Поэтому этот первый подход фактически не применялся.

У нас – оговорка о публичном порядке относится к типично негативному варианту интерпретирования:

1. речь только об «основах правопорядка» (а не о любой императивной норме)

2. В нашей судебной практике оговорка о публичном порядке применяется, только если применяется иностранное право (то есть такое не может быть если право – российское – см. Разъяснения 25.09.97)

3. На предмет соответствия не сами иностранные нормы, а последствия их применения. (когда третья жена требует взыскания алиментов с мужа).

Выходы:

1. Применение права суда (но ведь государство суда может и не иметь связи с договором)

2. В рамках иностранного права постараться подыскать другую норму, регулирующую эти или сходные отношения. Однако может статься, что таких норм и нет.

У нас: применяется российское право, но оно применяется «по необходимости», а значит несмотря на то, что формально используем первый путь, но фактически – второй.

При исполнении решения иностранного арбитражного суда у ответчика есть единственный шанс помешать исполнению (то есть сослаться на оговорку о публичном порядке). И судебная практика до принятия нового АПК приняла немало решений, неверно толковавших оговорку о публичном порядке. Это было исправлено путём определения правил и условий таковой.

25.09.1998 года Определение Коллегии по гражданским делам ВС по делу между немецкой компанией и предпр. «Измеритель». Отменила решение МосГорСуда с мотивировкой: наличие принципиального различия между правом РФ и иностранного государства не может быть само по себе основанием применения оговорки о публичном порядке. Должен быть результат, противоречащий российскому правосознанию.

Теория обхода закона в МЧП.

Общая доктрина выработалась на основании решения кассационного суда 1878 года по делу Бафремон: француженка, для того чтобы обойти действовавшее в то время во Франции запрещение развода, натурализовалась в Германии, где добилась судебного развода и вступила в новый брак. Данный брак был объявлен французским судом недействительным; суд нашёл, что расторжение первого брака совершено путём обхода французской запретительной нормы. Из этого решения суд вывел, что в МЧП надлежит применять принцип fraus omnia corrumpit (обход закона порождает недействительность акта в целом).

В настоящее время большинство стран отказалось от применения этой концепции, так как велика доля субъективизма, трудно определить границы этой теории. Теория обхода попала в Модельный Кодекс стран СНГ, и его скопировали некоторые страны СНГ.

Теория сверхимперативных норм.

Проблему обхода помогла решить концепция сверхимперативных норм.

Идея:

Не все частноправовые нормы должны подчиняться общим правила коллизионных норм. Особо важные нормы должны применяться непосредственно.

(Америка вообще отказалась от коллизионных норм и пошла по пути определения право каждый раз индивидуально исходя из затрагиваемых интересов (было продиктовано как раз этой теорией))

Теория норм непосредственного применения –

разработана французом Францескакисом.

• Ст. 162 ГК – обязательная письменная форма внешнеэкономической сделки - пример сверхимперативной нормы.

• КТМ п. 2 ст. 414 Не может быть уменьшен предел ответственности перевозчика за вред жизни и здоровью и т. д.

Заранее невозможно определить круг таких норм.

В 3 части хотели дать хотя бы примерный перечень таких норм, но не смогли, так как боялись дезориентировать.

Нельзя считать любые императивные нормы сверхимперативными.

Ст. 1192 содержит 2 критерия отнесения их к таковым:

1. в силу прямого указания закона (но других примеров кроме КТМ нет)

2. таковой может быть признана норма ввиду её особого значения в том числе для охраняемых прав и интересов участников гражданского правоотношения.

- Например, исковая давность не распространяется на иски о возмещении вреда жизни и здоровью.

В законодательстве термин «сверхимперативная норма »не употребляется. А в 3 части ГК – «императивная» норма, соответственно, употребляется в двух смыслах:

Ст. 1192 – в узком – «сверхимперативная»

П. 5 Ст. 1210 – широкая трактовка – «императивная»

В Римском договоре 1980 года в разных положениях понятие императивной нормы содержится в разных значениях.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.

СУБЪЕКТЫ.

Физические лица.

1. Российское понимание(узкое) Иностранец – физическое лицо, не являющееся гражданином РФ, имеющее доказательство наличия гражданства или подданства иностранного государства.

2. Широкое понимание - Те же и апатриды.

Конвенция 1954 года (РФ не является её участником) «О статусе апатридов» приравнивает апатридов к иностранцам, кроме отдельных случаев.

Личный закон ФЛ – право, определяющее правовой статус ФЛ (закон гражданства или закон места жительства).

Закон гражданства имеет положительные черты: его легко определить, трудно искусственно изменить привязку. Однако долгое отсутствие в стране гражданства ведёт к утрате с ней связей, к тому же возможен вариант наличия нескольких гражданств. Под вопросом остаётся статус апатридов.

Сейчас большинство государств (в том числе и РФ) содержит обе привязки, которые используются в сочетании, иными словами – смешанная система личного закона. Но в разных правовых системах разное понимание места жительства.

Пределы применения личного закона.

Вопрос о субъектности – можно ли в принципе данное лицо считать субъектом права.

Вопрос о правоспособности – может ли лицо быть носителем прав и обязанностей. Здесь надо ориентироваться на собственное право, чтобы не дать иностранцам больше прав, чем собственным гражданам.

Общие принципы о правоспособности иностранца объединяются понятием «Правовой режим». Его виды:

1. национальный режим. Это режим, при котором иностранцы приравниваются к гражданам государства. Этот режим может быть закреплён в международном договоре (Минская Конвенция), в национальном законодательстве (п.1 ст. 2 ГК РФ, ч.3 ст. 62 К РФ). Изъятия из этого принципа могут быть установлены только федеральным законом (например, Земельным кодексом). В этой области часто используются принцип взаимности (Патентный закон).

2. Режим наибольшего благоприятствования: иностранцы по этому режиму наделяются наиболее выгодным правовым статусом иностранцев из других стран. Действует по принципу favour all – favour one. Этот режим закрепляется в международных договорах. Пример – вся система ВТО.

Комиссия Международного права ООН разрабатывает проект статей о клаузулах наиболее благоприятствующей нации. (клаузула - оговорка)

Есть ещё принцип недискриминации (вытекает из принципа jus cogens): нельзя дискриминировать иностранцев конкретного государства.

Правоспособность –

статья 1196 ГК закрепляет субъектность иностранных граждан и национальный режим.

Статья 1197 ГК: если лицо не обладает дееспособностью по личному закону – то не может ссылаться на это, если является дееспособным по месту совершения сделки (плюс применяется критерий добросовестности).

Договоры о правовой помощи имеют приоритет над нормами ГК (а значит п.3 статьи 1195 ГК не работает)

2002 год – ФЗ о двустороннем положении иностранных граждан. Тут в основном содержатся публично-правовые нормы. ФЗ выделяет три категории иностранцев.

1. временно пребывающие (с визой, без визы – 90 дней)

2. временно проживающие в РФ (разрешение на временное проживание – на три года)

3. постоянно проживающие в РФ (есть вид на жительство, который получают через год проживания, даётся на 5 лет и продлевается).

Есть ещё беженцы:

Конвенция о статусе беженцев 1951 года. Протокол 1967 года, ФЗ о беженцах

- вынужденные переселенцы

- лица которым предоставили политическое убежище

- соотечественники за рубежом (ФЗ 1999 года «О государственной политике РФ в отношении соотечественников за рубежом»)

Юридические лица.

Ст. 1202 ГК

1. Привязка к месту учреждения ЮЛ (плюсы: легко определить, минус: учредители получают возможность злоупотреблять) (СССР, РФ, Лат. Америка)

2. Привязка к фактическому месту нахождения основного органа управления - «критерий реальной осёдлости» (Европа) – однако в отношении ЮЛ других стран ЕС должно руководствоваться первым правилом.

3. Место осуществления основной деятельности (развивающиеся страны)

4. Критерий контроля (зависит от принадлежности участников)

Варианты нормативно-правового регулирования статуса ЮЛ:

1. Стандарты по обращению с иностранными инвестициями

2. Унификация норм корпоративного законодательства – ВТО, 10 директив ЕС

3. Создание наднациональных правовых форм (ЕС)

1985 год – Европейское объединение с общими экономическими целями.

2002 год – Европейская Компания (по сути АО, вступил в силу в 2004 году)

2004 год – Европейское кооперативное общество

Ещё планируются фонды, ООО, Общества взаимного страхования.

Публично-правовые образования как субъекты МЧП

В эту категорию входят:

1. Государства

2. Субъекты Федерации

3. Обособленные территории (Шотландия)

4. Межправительственные международные организации

Международные организации – близки по своей природе юридическим лицам, а значит, имеют с ними в значительной степени общие проблемы. Они, как правило, создаются в форме коммерческих лиц и отличаются тем, что участниками в них являются Суверенные государства. Так как они создаются на территории какого-то одного государства, то подчиняются и его правилам о юридических лицах.

Этот субъект имеет двойственную природу.

Базово вышеперечисленные образования являются субъектами публичного права. Но государства всё больше вступает в гражданско-правовые отношения как с внутренними субъектами, так и субъектами иностранных государств.

Двойственность состоит в том, что государство само создаёт тот режим, в котором осуществляются действия, сделки, порождающие гражданско-правовые отношения. Участвуя в таких отношениях, публично-правовое образование вынуждено подчиняться таким правилам.

3 основных режима иностранцев.

1. Пограничный режим – порядок пересечения границы в обоих направлениях лицами и имуществом.

2. Правовое положение иностранных субъектов на территории Государства.

3. Правовое положение имущества иностранного субъекта.

1. Все государства вне зависимости от размера, населения и развития признаются суверенными. И взаимоотношения между ними строятся на началах суверенного равенства. Ни одно государство не может быть подчинено юрисдикции другого государства без его согласия.

Но вступая в обязательства, суверенное государство становится обязанной стороной.

Когда надо привлечь к суду или тем более обратить взыскание на имущество, встаёт проблема преодоления иммунитетного барьера.

1. Юрисдикционный иммунитет (изъятие государства и его органов из-под действия юрисдикции другого государства)

2. Иммунитет собственности государства (невозможность обращения взыскания на имущество, находящееся в собственности государства по решению иностранных судов без его согласия).

В свете этих проблем были выработаны две доктринальные концепции:

1. Концепция абсолютного иммунитета

2. Концепция ограниченного иммунитета (функционального)

Концепция абсолютного иммунитета являлась консервативной и традиционной. Согласно ей:

- Иски к иностранному государству не могут быть рассмотрены в судебных инстанциях другого государства без его согласия

- В порядке обеспечения такого иска имущество, находящееся в собственности государства, не может быть подвержено принудительным мерам.

- Недопустимо обращение мер принудительного воздействия в отношении имущества иностранного государства без его согласия.

То есть по сути всякое воздействие возможно только с согласия государства.

До середины 20 века почти все государства стояли на этой доктрине. Она до сих пор формально записана в большинстве нормативных актов этих государств.

Но такое понимание отпугивает инвесторов, кредиторов. А значит постепенно государства вынуждены были от этой концепции отходить.

С 50х годов 20 века действует уже Концепция ограниченного иммунитета.

Она основана на разделении функций государства на публично-правовые и частноправовые. Когда государство добровольно ставит себя в положение субъекта частного права, возможно как предъявление иска, так и операции с его имуществом.

Внутри этой концепции сформировалось два направления:

1. «Субъективное» - более консервативное.

Допускает ограничение иммунитета государства, но только в случае непосредственного (формализованного) выражения согласия.

Чаще всего это согласие даётся

1. в рамках международного договора, заключённого государством,

в том числе и многостороннего (Европейская Конвенция об иммунитете Государств 1972 года установила круговую ответственность участников).

Примером двусторонних соглашений могут быть «Соглашения о взаимной защите капиталовложений», в тексте которых указывается: «государства ограничивают свой иммунитет и допускают обращение с иском и соответствующие имущественные последствия».

2. В контракте с иностранным субъектом, в самом тексте которого даются ограничения.

1. «Объективное» - более радикальное.

Согласно ему, всякий факт заключения гражданско-правового контракта является признаком добровольного соглашения государства на ограничение своего иммунитета (то есть без специальных упоминаний).

Господство этого направление – в перспективе.

На практике лучше уточнить, есть ли соответствующий международный договор, и если его нет – лучше прямо включить в договор.

Государства пытаются применять обе концепции в той мере, в какой им это выгодно.

В отношениях внедоговорного характера государства стараются придерживаться традиционной концепции.

Вообще, свою позицию по этому вопросу государства обычно оформляют отдельным законом – «Об иммунитете государства и его собственности», а также она содержится в нормативных актах об инвестициях.

Варианты возможных отношений с Субъектом – публично-правовым образованием.

1. предоставление и получение кредитов

2. осуществление эмиссии государственных ценных бумаг с последующим их распространением

3. выступление поручителем по займам субъектов государства, физических и юридических лиц.

4. Инвестиционные соглашения (а. концессионное, б. соглашение о разделе продукции)

5. Заказчик в договоре международной купли-продажи и строительного подряда

6. Вкладчик в договоре банковского вклада в банках иностранного государства.

РФ – федеративное государство. Может выступать на внешнем рынке (в том числе может выступать во множестве лиц: Субъекты, Федерация)

Осуществляют свои действия через исполнительные органы.

Базовый принцип:

• РФ не несёт ответственности по договорным обязательствам субъектов, если указанные обязательства не были гарантированы Российской Федерацией

• Субъекты РФ не отвечают по обязательством Федерации

РФ и Субъекты всегда настаивают на применении российского права.

Имущество.

РФ отвечает по долгам всем своим имуществом, не закреплённым за юридическими лицами, учреждёнными государством – то есть «казной».

В первую очередь взыскание обращается на имущество, непосредственно задействованное в хозяйственной деятельности.

Не допускается обращение взыскания на отдельные виды имущества: военная техника, оборонная – то есть имущество, необходимое для осуществления государством его публично-правовых функций.