X. Права человека и гражданина210[1]

I

II

 

I

Государство есть известная форма общественной организации. Только там, где есть общество и народ, существует и государство. Но, представляя народ в его целом, являясь всепоглощающей организацией его, государство вместе с тем заслоняет собою народ. Оно становится на место народа, рассматривает себя как самоцель и превращает народ в подчиненное себе средство. Наиболее ярко это проявляется в абсолютно-монархическом государстве, где государство, признавая себя не только самоцелью, но и единственно возможной целью в общественном существовании людей, стремится превратить народные массы в послушное орудие для осуществления своих задач.

Однако народ представляет из себя лишь собирательное единство, лишь известную совокупность, состоящую из людей. Поэтому государство, заслоняя собой народ, превращая его в простое средство, должно еще в большей степени подчинять всю деятельность отдельных людей исключительно своим интересам. По отношению к отдельному человеку обезличивающая роль абсолютно-монархического государства должна, по-видимому, еще больше удаваться, чем по отношению к целому народу. По сравнению с мощной организацией, которую представляет из себя государство, отдельный человек является ничтожной величиной. На почве этих отношений между государством и личностью рождается взгляд, согласно которому государство есть все, а отдельный человек, индивидуум – ничто.

Но в действительности, т.е. в историческом процессе, это предположение о полном поглощении индивидуума государством далеко не всегда и не безусловно оправдывается. Даже абсолютно-монархическому государству в моменты наибольшего развития его всепоглощающей деятельности не удается вполне подчинить деятельность отдельных людей лишь своим интересам. Именно отдельный человек, представляющийся с первого взгляда ничтожной величиной по сравнению с государством, оказывается наиболее сильным для него противовесом. Объясняется это тем, что отдельный человек является, с известной точки зрения, единственным вполне реальным основанием всякой общественной и государственной жизни. Правда, не всякий человек способен противопоставить себя государству, а только тот, в котором пробудилось сознание своего «я», своей личности. Такое пробуждение сознания своей личности у членов общества есть необходимое условие для перехода от абсолютно-монархического к конституционному государству. Оно приводит к тому, что личность начинает противопоставлять себя государству, а вместе с тем и отстаивает перед ним свои интересы и права.

При учреждении всякого конституционного государства прежде всего и приходится считаться с основной противоположностью между личностью и государством. Она долго существует лишь в скрытом виде, но в момент крушения абсолютно-монархического государства она проявляется резко благодаря пробуждению личного самосознания. Государство предшествующей эпохи игнорирует личность и отрицает за нею какие бы то ни было права там, куда оно распространяет или желает распространить свое властвование; напротив, личность, как только она

283

приходит к осознанию самой себя, безусловно противопоставляет себя государству. Задача заключается в том, чтобы примирить их интересы, выработав такие принципы организации, благодаря которым государству и личности отмежевывается принадлежащая каждому из них сфера самостоятельной деятельности. Мы обязаны XVIII столетию, провозгласившему принцип безусловной ценности личности и явившемуся колыбелью современного конституционного государства, как постановкой этой задачи, так и выяснением основных способов ее решения.

Так как государство есть известная организация, находящая свое наиболее яркое выражением органах власти, то естественно было бы прежде всего решить, что достаточно организовать соответственным образом государственную власть, чтобы обеспечить независимость личности. В самом деле, если закон будет выражением народной воли, т.е. всех лиц, составляющих народ, а правительство будет подчинено этому закону, то права и свобода личности должны быть вполне ограждены. Такое решение дал Ж.-Ж. Руссо в своем знаменитом «Общественном договоре». Согласно его теории, свобода личности заключается в ее участии в государственном верховенстве; в конструируемом им свободном государстве верховная власть всецело принадлежит народу, общая воля которого устанавливает закон, учреждает правительственные органы и направляет их деятельность; не согласных с общей волей не должно быть, ибо такое несогласие означает, что несогласные неправильно понимают интересы своей свободы, и потому их надо принудить быть свободными²¹¹[2].

Однако исторический опыт показывает, что при таком государственном строе личность не является свободной и ее права нисколько не обеспечены. Для действительного осуществления правового порядка и устранения государственного деспотизма далеко не достаточно одного участия народа в выработке законов и в контроле над их исполнением, как бы деятельно это участие ни проявлялось. Даже при самых радикальных и демократических формах народовластия и наро-доправления народ и его уполномоченные склонны превращать свою верховную власть в абсолютную и деспотическую. Примером такого деспотического правления именем народа была якобинская республика во Франции в эпоху конвента. Деспотизм большинства или всего народа часто бывает не менее жестоким, чем деспотизм одного лица – монарха. В некоторых случаях он даже более ужасен и беспощаден, так как большинство более склонно считать себя непогрешимым, чем каждый человек в одиночку. В отдельном человеке скорее заговорит совесть и любовь к другим людям, чем в толпе, которая фанатически увлечена какой-нибудь идеей. Поэтому само по себе народовластие еще не может оградить граждан, их личность, свободу и права от деспотизма государственной власти²¹²[3].

Другое решение этого вопроса об установлении правильных отношений между государством и личностью было выработано в период борьбы различных религиозных сект за свободу исповедания в XVII и XVIII столетиях. Свое наиболее точное выражение оно получило в учредительных актах некоторых английских колоний в Северной Америке, превращенных в эпоху отложения этих колоний от метрополии в конституции отдельных штатов. Оно заключается в том, что есть сфера деятельности и проявления человеческой личности, в которую государство

284

ни в каком случае не может и не должно вмешиваться²¹³[4]. Для того чтобы достичь этого результата, недостаточно той или иной организации государственной власти хотя бы в форме передачи всей власти народу. Для этого необходимо еще и ограничение самой власти, т.е. уничтожение абсолютности и неограниченности ее. В этом случае требуется ограничение полномочий не какого-нибудь органа или носителя государственной власти, т.е. не монарха или народа, а самой власти как таковой. В правовом государстве верховная государственная власть, даже когда она всецело принадлежит народу, не абсолютна и не беспредельна, а известным образом ограничена. Ей положены определенные границы, которых она, оставаясь правовой, не может переступать²¹⁴[5]. Так как свое высшее выражение верховная власть получает в законодательстве, то из этого следует, что в правовом государстве именно для законодательства установлены известные границы. Такие границы создаются, однако, не какой-либо другой государственной или хотя бы негосударственной властью, а известными принципами и правовыми отношениями, которых государственная власть не может нарушать. Государство не имеет права стеснять или нарушать субъективные публичные права своих граждан: так называемые гражданские права и свободы личности и все вытекающие из них общественные свободы ненарушимы для государства и неотъемлемы у отдельных граждан иначе, как по суду. Этот неприкосновенный характер некоторых субъективных прав отмечается и в законодательстве или путем торжественного провозглашения их в декларациях прав человека и гражданина, или путем особой кодификации в конституциях. Впервые на Европейском континенте декларация прав была провозглашена французским Национальным собранием в 1789 г.; затем она была принята с некоторыми изменениями и дополнениями почти во все конституции европейских народов.

Декларация прав человека и гражданина подействовала в XVIII столетии как политическое откровение. Она вызвала всеобщий восторг и более всех других принципов XVIII столетия воодушевляла людей на борьбу за новый государственный строй и новый правовой порядок. Всем тогда казалось, что государство, построенное на принципах декларации прав человека и гражданина, будет идеально организованным и вполне свободным государством, в котором каждая личность получит возможность вести достойное человеческое существование²¹⁵[6]. Сравнительно скоро, однако, отношение к принципам декларации прав человека и гражданина совершенно изменилось: восторг и воодушевление сменились полной холодноcтъю. Это объясняется тем, что, с одной стороны, ожидания и надежды, которые возлагались на провозглашение декларации прав, не осуществились. Декларации прав уже давно были провозглашены, а государственно-правовая жизнь шла каким-то своим собственным путем; иногда даже казалось, что бесправие нисколько не уменьшилось, несмотря на провозглашение декларации прав. С другой стороны, принципы, заключающиеся в декларации прав, постепенно стали общими

285

местами и само собой понятными истинами. Их идейное содержание, возбуждавшее раньше самые возвышенные душевные переживания, начало казаться с течением времени чрезвычайно простым, ясным и обыденным. Никто теперь не сомневается в том, что нормальное существование и развитие общества и государства невозможно без свободы личности, слагающейся из личной и домашней неприкосновенности, свободы передвижения, свободы профессий, без свободы совести и ее разветвлений – свободы слова и печати, свободы собраний и союзов; наконец, оно невозможно без политических прав граждан и без их предпосылки – учреждения народного представительства, ибо среди политических прав наиболее важное значение имеет избирательное право.

Среди общего холодного отношения к принципам декларации прав установился также совершенно будничный, чисто утилитарный взгляд на провозглашенные декларацией свободы и права. Эти свободы и права теперь обыкновенно рассматриваются лишь как средство успеха в политической борьбе. Так как политическую борьбу особенно энергично ведут трудящиеся классы, то чаще всего обосновывается и развивается необходимость гражданских и политических прав и свобод именно для этих классов. Утилитарная точка зрения ведет к тому, что за ними признается лишь относительное значение. Средство, годное и полезное в одно время, может оказаться негодным и бесполезным в другое. Отрицая безусловный характер за принципами декларации прав человека и гражданина, некоторые сторонники социалистического строя доходили до предположения, что трудящиеся классы в случае победы могут для борьбы с буржуазией отменить всеобщее избирательное право и даже ограничить свободу слова, собраний и союзов. С другой стороны, за принципами декларации прав признавали только временный характер, им приписывали значение лишь показателя дум и стремлений, господствовавших в известную переходную историческую эпоху. Декларацию прав человека и гражданина называли Евангелием буржуазии. В ней видели нечто, присущее лишь буржуазному или конституционному государству, в противоположность абсолютно-монархическому строю, нечто совершенно ненужное в государстве будущего, в котором должна быть осуществлена социальная справедливость.

Но все эти мнения о значении декларации прав являются следствием недостаточно вдумчивого отношения к ее принципам. О декларации прав часто судят по отдельным ее чертам; ей ставят в вину ту иногда несовершенную формулировку некоторых из ее положений, которая была им придана при первом провозглашении декларации и которая объясняется историческими условиями; наконец, над нею произносят суровый приговор на основании крайне неправильного и извращенного применения ее в жизни. Но при этом упускают из вида, что принципы декларации прав должны рассматриваться как нечто независимое от того или иного законодательного акта, в котором они были выражены. Еще важнее не забывать, что оценка их не должна ставиться в какую-либо связь с тем или иным применением, которое они получили в жизни. Ведь надо признать, что основные принципы прав человека и гражданина не были сформулированы хотя бы сколько-нибудь совершенно ни в одной из исторических деклараций; тем более они не могли быть вполне осуществлены. Принципы декларации прав не только никогда не были осуществлены целиком, но и для осуществления их иногда были придуманы такие формы, которые приводили к их упразднению в жизни. К тому же на декларации прав человека и гражданина подтвердился бесспорный факт, что провозгласить какой-нибудь принцип, установив его хотя бы в виде закона, и осуществить его в жизни – далеко не одно и то же. Впрочем, не подлежит сомнению, что по отношению к декларации прав проявилось не только не-

286

умение осуществить ее принципы, а и стихийное противодействие их осуществлению. Собственно говоря, вся история западно-европейских конституционных государств заключается как в попытках со стороны передовых элементов общества вполне осуществить принципы декларации прав, так и в постоянной борьбе с ними со стороны враждебных им сил – представителей старого режима, старавшихся совершенно упразднить их.

Тотчас после провозглашения декларации прав во время великой французской революции обнаружилось, что принципы ее невыгодны социально и экономически могущественным классам. Поэтому они всеми силами пытались бороться с этими принципами, чтобы по возможности ослабить их применение в жизни, а вместе с тем приспособить конституционное государство к своим интересам. Один из новейших французских историков революции – Олар обстоятельно повествует о том, как неохотно и как бы под внешним давлением Национальное собрание провозгласило декларацию прав человека и гражданина. Когда, однако, эта декларация была провозглашена, то ее сейчас же, как метко выразился один из современников, поспешили завесить «священным покрывалом». Смельчаки в Национальном собрании часто заявляли: «Я разорву, я отдерну покрывало», но большинство боялось естественных и логических выводов из декларации²¹⁶[7]. Оно не только не позволило извлечь эти выводы и применить их в жизни, но даже тотчас отступило от них. Так, одним из первых выводов из декларации прав было всеобщее и равное избирательное право. Между тем Национальное собрание, провозгласившее в декларации прав, что закон есть общая воля народа и что все граждане равны, ввело ценз и соответственно ему деление граждан на активных и пассивных. Таким образом, уже первая французская конституция, т.е. первая конституция на континенте Европы, полна противоречий в этом отношении. С одной стороны, ей предшествует в качестве введения декларация прав, а с другой, в противоположность принципам декларации, ею устанавливается ценз, непрямые выборы и деление граждан на участвующих в законодательстве путем избрания представителей и не участвующих. Но если и во время великой французской революции, т.е. в период величайшего подъема политического сознания народных масс и наибольшей готовности со стороны привилегированных классов жертвовать своими преимуществами, принципы декларации прав далеко не могли быть осуществлены, то, конечно, они не могли быть осуществлены целиком ни в одном из последующих периодов вплоть до настоящего времени. Их осуществлению в последующее время мешало общее разочарование в принципах великой французской революции, явившееся вследствие ее неудачи. Вместе с тем появилось скептическое отношение к самой декларации прав человека и гражданина, и ею в значительной мере перестали интересоваться.

Таким образом случилось, что то священное покрывало, которым была завешена декларация прав еще во время великой французской революции тотчас после провозглашения ее, и до сих пор не отдернуто, так как полное и последовательное осуществление декларации прав человека и гражданина привело бы, несомненно, к коренному преобразованию не только всего современного политического, но и социального строя. Поэтому только вместе с осуществлением государственных форм будущего декларация прав человека и гражданина целиком воплотится в жизнь. В теоретическом отношении покрывало, которым была завешена декларация прав, постепенно отодвигается лишь в последние два-три десятилетия. Только теперь научно-планомерно поставлена задача более тщательно проверить и точно установить не только общефилософские, но и историко-

287

политические, социологические и юридические предпосылки основных принципов декларации прав человека и гражданина. Вместе с тем принципы декларации прав перерабатываются теперь в теоретически обоснованную систему, причем из нее устраняются все временные и случайные элементы как нечто несущественное и совершенно чуждое ей, а взамен этого из основных принципов ее делаются все логически необходимые выводы. Таким образом, при помощи социально-философского и юридического анализа теперь все больше проникают в самое существо декларации и во внутренний смысл устанавливаемых ею принципов. А проникновение во внутренний смысл этих принципов приводит к убеждению в том, что наряду с гражданскими и политическими правами должны быть поставлены права социальные, наряду со свободой от вмешательства государства в известную сферу личной и общественной жизни, и с правом на участие в организации и направлении государственной деятельности должно быть поставлено право каждого гражданина требовать от государства обеспечения ему нормальных условий экономического и духовного существования. Поэтому не подлежит сомнению, что чисто утилитарный взгляд на права человека и гражданина в кругах, заинтересованных социальными реформами, должен смениться более серьезным и вдумчивым отношением к ним. Более углубленно-вдумчивое отношение к правам человека и гражданина должно привести к признанию, что требование осуществления прав человека и гражданина вытекает из самой природы взаимоотношений между государством и личностью и является непременным условием всякого политического, правового и социального прогресса. До сих пор многие думали, что один только правовой или конституционный строй нуждается в провозглашении декларации прав в качестве основы государственного бытия; а так как по своей социальной структуре современное конституционное государство буржуазно, то и декларацию прав поспешили объявить Евангелием буржуазии. Только теперь начинают постепенно признавать безотносительное значение принципов декларации прав. Вместе с тем теперь все сильнее убеждаются, что тот государственный строй, в котором должна быть осуществлена социальная справедливость, еще более, чем строй конституционный, нуждается в последовательном и полном проведении в жизнь этих принципов. Полное проведение их в жизнь тождественно с установлением свободного государственного строя и с осуществлением социально справедливых отношений.

II

Вопрос о теоретическом обосновании прав человека и гражданина из чрезвычайно простого, легкого и ясного, каким он был в XVIII столетии, превратился в XIX столетии в очень сложный, трудный и запутанный. Относительно политических учений прошлого столетия уже установилось как бы общепризнанное мнение, что они сплошь окрашены духом реакции против индивидуализма предшествующего ему столетия. Действительно, если далеко не все, то по крайней мере наиболее передовые и влиятельные учения об обществе, государстве и праве в первые три четверти XIX столетия проникнуты безусловно отрицательным отношением к индивидуализму. Было бы, однако, большой ошибкой истолковать чисто политическими мотивами успех и широкое распространение этих враждебных индивидуализму идейных течений. Они были вызваны в гораздо большей степени появлением новых научных взглядов, чем переменами в политических стремлениях и программах. В XIX столетии совершенно изменились теоретические предпосылки, на основании которых решались все вопросы, касаю-

288

щиеся общества и государства, а вследствие этого изменился и взгляд на индивидуума и его положение в обществе. Благодаря широко прославленному историзму XIX столетия и его, если можно так выразиться, социэтаризму [От фр. societaire — участник, член (общества, товарищества и т.п.). Строго говоря, термин «социетаризм» образует «ассоциативную пару» не с термином «историзм», а с термином «историцизм», который ввел в науку К. Поппер в первой половине XX в. Кистяковский же, говоря об «историзме», имеет в виду именно историцизм, что и должен подчеркнуть вводимый им термин «социэтаризм».] теперь было обращено преимущественное внимание на зависимость индивидуума от общества, и при этом были вскрыты такие стороны ее, которые совсем не замечались мыслителями предшествующей эпохи.

Все политические учения XVIII столетия при решении государственных и правовых вопросов так или иначе исходили в своих теоретических построениях из отдельного человека. Общество рассматривалось в это время как простая арифметическая сумма отдельных людей. Мыслителям этой эпохи казалось, что оно исчерпывающе представлено составляющими его разрозненными членами. Поэтому основные свойства общественной жизни, необходимые принципы ее организации, вообще природа общества определялись в соответствии с природой отдельного человека.

Главной предпосылкой для решения вопросов об отношении между обществом и индивидуумом, а следовательно, и для выяснения того, в чем заключается правильное государственное устройство, в XVIII столетии служила теория общественного договора. Как бы ни мыслился общественный договор – в виде ли исторического факта, благодаря которому возникло общество и государство, в виде ли правила или регулятивной идеи, на основании которой все вопросы общественной и государственной организации должны решаться так, как если бы общество было основано на общественном договоре, в виде ли, наконец, идеала, который должен служить путеводной звездой для направления всех политических стремлений к тому, чтобы государство получило в конце концов организацию и устройство, соответствующие общественному договору, – во всех этих случаях теория общественного договора одинаково предполагает, что только отдельные люди, их добрая воля и простое соглашение между ними целиком определяют всю организацию общественной и государственной жизни. Вместе с тем теория общественного договора необходимо связана с предположением относительно того, что в организации и ходе государственной жизни господствуют исключительно разумные начала: там, где люди по взаимному соглашению будут устраивать свою совместную жизнь в полном соответствии со своими желаниями, они должны будут ее устраивать планомерно и целесообразно, т.е. согласно с требованиями общественной свободы и справедливости. Правда, безотрадные факты исторической действительности – повсеместное господство насилия и несправедливых социальных отношений – заставляли некоторых мыслителей делать из общественного договора прямо противоположные выводы. Но и они доказывали, что невыгодные стороны общественного состояния принимаются участниками его сознательно и добровольно.

При таком понимании сущности общественной жизни наличие прав у человека, как члена общества, даже не требовало особого обоснования. Так как исходным моментом всякого общественного состояния считался единичный человек, то его правам был присвоен характер первичности. Это были в полном смысле слова естественные права человека, изначально ему присущие и неотъемлемые от него. Права эти, по убеждению сторонников старой школы естественного права, вытекали из самой природы человека; в силу же того, что природа общества всецело определялась природой отдельных людей, они необходимо должны были быть присвоены всякой правильной, т.е. согласной с естественными началами, а не извращенной организации общества. Поэтому права человека и гражданина утверждались мыслителями XVIII столетия как имеющие непреложное, безотносительное или подлинно абсолютное значение. В них, по их мнению, даже рас-

289

крывалась метафизическая сущность и отдельного человека, и совместно живущей совокупности людей, т.е. общества.

Но общественное состояние порождает такие явления, которые не свойственны человеку, живущему в одиночку. С одной стороны, живя в обществе, человек приобретает известные права, которые возможны только при совместной жизни, с другой, – и само общество, поскольку оно организовано, т.е. в качестве государства, оказывается тоже наделенным особыми правами. Мыслители XVIII столетия не могли не считаться с этими бесспорными фактами, и объяснение для них они искали и находили также в теории общественного договора. Само по себе общество или государство, по их учению, не может иметь никаких прав, но члены общества, заключая общественный договор, переуступают часть своих прав государству. Взамен этого государство благодаря своей организации создает для своих граждан новые права, обеспечивая им безопасность и устанавливая новые формы свободы. Это права на защиту со стороны государства и на участие в организации и управлении государством. Правда, некоторые мыслители, оперировавшие с теорией общественного договора, как, например, в XVII столетии Гоббс, учили, что отдельный человек, вступая в общественный договор, должен в возмещение гарантированной ему безопасности отказаться решительно от всех своих публичных прав [Согласно Гоббсу, «второй естественный закон» гласит: «В случае согласия на то других человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, которую он допустил бы у других людей по отношению к себе». «Отказаться от человеческого права на что-нибудь – значит лишиться свободы препятствовать другому пользоваться выгодой от права на то же самое. Ибо тот, кто отрекается или отступается от своего права, не дает этим ни одному человеку права, которым последний не обладал бы ранее, так как от природы все люди имеют право на все. Отказаться от своего права означает лишь устраниться с пути другого, с тем чтобы не препятствовать ему в использовании его первоначального права, но не с тем, чтобы никто другой не препятствовал ему. Таким образом, выгода, получаемая одним человеком от уменьшения права другого человека, состоит лишь в уменьшении препятствий к использованию своего собственного первоначального права» (Гоббс Т. Сочинения в 2-х тт. М., 1991. Т. 2. С. 99—100).]. Но и они считали, что государство приобретает свои права благодаря добровольной переуступке ему таковых отдельными лицами, а не обладает ими само по себе и самостоятельно.

Эта последовательная и стройная система политических идей и была теоретической предпосылкой декларации прав человека и гражданина 1789 года. Согласно ей, самое провозглашение декларации прав в качестве основного государственного закона должно было привести к ее осуществлению. Ведь если устройство и организация общества и государства определяются исключительно волею составляющих его членов, то достаточно им сознать, в чем заключается подлинно справедливая организация совместной жизни людей, и захотеть ее, для того чтобы эти справедливые отношения превратились в действительность. Но при соприкосновении с практической жизнью эта теоретическая система идей не выдержала испытания. Сила идей декларации прав оказалась на деле, как мы видели, менее реальной, чем были убеждены те, кто впервые их провозглашал. Непреложная моральная ценность и предполагаемая безусловная истинность этих идей не приводили непосредственно к их осуществлению. Несмотря на безусловную справедливость и истинность их, они не реализовались лишь в силу присущего им внутреннего значения и достоинства.

Несомненная неудача, постигшая декларацию прав человека и гражданина, была не только временным поражением известных политических стремлений, но и полным крушением целой социально-научной и философско-правовой системы. После нее идеи старой школы естественного права не могли уже претендовать на былую теоретическую достоверность; их влияние и убедительность были совершенно подорваны и умалены. Теперь они уже были осуждены на постепенное разложение и в конце концов на утрату всякого интеллектуального и морального авторитета и престижа. Вместе с тем эпоха великой французской революции более, чем какие-либо другие события, раскрыла перед сознанием культурного человечества самобытную природу общества как такового и стихийный характер всякой общественной жизни. Отныне стало совершенно ясно, что общество представляет из себя нечто особенное, отнюдь не совпадающее с простой арифметической суммой составляющих его индивидуумов, и что его жизнь и развитие управляются не благими пожеланиями его членов, а своими собственными самостоятельными законами. При рассмотрении и анализе этих новых фактов осо-

290

бенно поражала, во-первых, сила инерции, присущая некоторым социальным формам и учреждениям, а во-вторых, чрезвычайное своеобразие тех путей, которые часто прокладывала себе общественная и государственная жизнь, не считаясь со стремлениями сознательных элементов общества. Это крушение старого мировоззрения и проникновение в сознание культурного человечества новых взглядов на общественные явления и привело к полному перевороту в области социально-научных и философско-правовых идей в XIX столетии.

Подобно тому как в XVII и XVIII столетиях все социально-научные и философско-правовые системы так или иначе отправлялись от отдельного человека и его природы, так в XIX столетии исходным моментом социально-научных и философско-правовых построений сделалось общество с его чисто стихийными свойствами. Правда, благодаря более тщательным исследованиям по истории политических учений теперь установлено, что и в предшествующие века своеобразие социальных явлений от времени до времени обращало на себя внимание ученых, а вместе с тем уже давно зарождались идеи о необходимости особой науки об обществе. Так, эти идеи пробивались в стремлениях отдельных мыслителей XVII столетия создать так называемую социальную физику²¹⁷[8], более определенно они проявились в XVIII столетии в политико-экономических и социальных теориях физиократов²¹⁸[9]. Но зарождение этих новых научных задач не нарушало общего индивидуалистического характера социально-научных и философско-правовых построений этой эпохи²¹⁹[10]. Только когда в XIX столетии всеобщее внимание было пристально устремлено на стихийную природу социальных процессов, их противоположность миру чисто индивидуальных явлений была вполне осознана, а вместе с тем и задача создать особую науку об обществе приобрела более определенные очертания. Ведь если в предшествующие века признавалось бесспорной истиной, что общество является произведением отдельных лиц и что оно механически составляется из их совокупности, то теперь, наоборот, самодовлеющая природа общества стала настолько очевидной, что индивидуум и личность были признаны лишь продуктом общества и социальной среды. Итак, в XVIII столетии первичным элементом во всех теоретических построениях, касающихся общества, государства и права, был индивидуум, напротив, в XIX столетии теоретическая мысль упорно останавливалась на обществе как на первичном элементе в жизни человека.

Переворот в социально-научных и философско-правовых идеях в XIX столетии по сравнению с предыдущим столетием наиболее ярко выразился в том, что теперь общество признавалось единственным движущим и определяющим элементом человеческой жизни. Преимущественная и даже исключительная роль общества особенно была выдвинута О. Контом в намеченной им новой науке – социологии. В дальнейшем своем развитии социология благодаря учению о социальном организме сделалась даже проводником идеи о полном поглощении индивидуума обществом. Но не только в чисто научных построениях систематически доказывалось подавляющее значение общественных условий в жизни отдельного человека, айв социальных учениях, преследовавших практические цели.

291

Все социальные реформаторы в первые три четверти XIX столетия довольно согласно учили, что отдельный индивидуум совершенно бессилен изменить исторически сложившиеся социальные отношения и что только общественные группы могут преобразовать и устроить на справедливых началах жизнь человека. Наиболее радикальные социально-реформаторские системы, именно социалистические учения, начиная от «утопических» и заканчивая «научными», оказывались и в этом отношении самыми передовыми и проповедовали наиболее крайние взгляды. Высшего пункта своего развития эти идеи достигли в так называемом научном социализме, или марксизме, согласно которому вся жизнь человека определяется с естественной необходимостью социальными условиями, движущимися и развивающимися лишь по закону причинности. Даже сознательные стремления, по этому учению, представляют из себя только отражение назревающих новых социальных условий, а потому и социальный идеал должен в конце концов осуществиться в силу социальной необходимости²²⁰[11].

Вместе с тем общество теперь было объявлено единственным источником всего права. Если отдельное лицо представлялось лишь продуктом социальных условий, то тем более и свои права оно получало только от общества. Но в таком случае эти права не были неотъемлемыми и неприкосновенными. То общество или государство, которое даровало эти права, наделив ими отдельных лиц, очевидно, может в любой момент и отнять их. Здесь, таким образом, подрывались прочность и устойчивость самого основания права, а это лишало последнее наиболее существенной доли его значения и смысла. Отсюда не труден был переход к полному отрицанию субъективных прав, да и права вообще. Ярким выразителем этой идеи всепоглощающей роли общества по отношению к праву явился О. Конт. Он учил, что идея субъективного права есть продукт метафизической философии; напротив, при организации общества на позитивно-научных началах отдельному лицу должны быть присвоены обязанности, а не права²²¹[12].

Конечно, здесь мы наметили наиболее выдающиеся и типичные черты социально-философского мировоззрения первых трех четвертей XIX столетия. Наряду с этим нельзя отрицать того, что даже в момент наибольшего процветания охарактеризованной нами социоцентрической системы идей не было недостатка в отдельных учениях, исходивших из индивидуальных интересов и настаивавших на индивидуальных правах. Само собой понятно, что некоторые теоретические и практические положения из системы идей XVIII столетия не могли быть вытеснены без остатка из сознания культурного человечества, хотя доверие к этой системе в целом было совершенно уничтожено. В первую половину XIX столетия индивидуализм нашел себе пристанище, главным образом, в учении так называемого экономического либерализма. Требование предоставить полную и неограниченную свободу индивидуальной инициативе и деятельности в экономической области находило себе горячих защитников, которые даже доказывали, что благодаря гармонии экономических интересов осуществление этого требования ведет к всеобщему благополучию. Но хотя этот экономический либерализм в известный период времени, несомненно, оказывал содействие экономическому развитию самому по себе, требования его менее всего были согласны с социальной справедливостью и истинными принципами права. Поэтому сторонники его в конце концов оказывали плохую услугу индивидуализму. Не менее неудачно

292

индивидуализм отстаивался в некоторых социологических системах прошлого столетия. Мыслители этой эпохи не были в состоянии развернуть знамя индивидуализма во всей полноте и во всю ширь, а потому они и не могли принципиально его обосновать. Они ограничивались лишь робкими указаниями на то, что и у отдельной личности есть свои права и ей все-таки принадлежит роль в социальном процессе²²²[13]. Но идея индивидуализма по самому своему существу не допускает половинчатости; она должна быть обоснована не частично, а целиком.

Вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия подверглась опровержению и теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах. Критика, направленная против теорий этой школы, велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции – с другой. Замечательно, что в то время как историки и социологи в общей массе примыкают к прогрессивным течениям, а юристы большей части являются консерваторами, те и другие вполне сходятся в результатах своей критики. Главный пункт критики заключается в том, что публичные и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя. Если признавать за личностью такие права как свободу совести, свободу слова, свободу профессий, свободу передвижения и т.п., то отчего, говорят противники естественно-правовой школы, не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на лошадях и по железной дороге?

Историки и социологи видят в провозглашении личных общественных свобод, как субъективных публичных прав, чисто историческое явление. Они считают это провозглашение обусловленным всецело известным историческим и социально-политическим моментом и видят в нем отражение государственных и политических запросов определенной эпохи. Так как, говорят они, абсолютно-монархическое государство отрицало и ограничивало свободу личности и общества, простирая чрезмерно далеко свою опеку над ними, то правовое государство

293

считало нужным провозгласить эти свободы в качестве субъективных публичных прав. Когда, однако, забудутся все ограничения свободы, созданные абсолютно-монархическим государством, когда опека государства над личностью и обществом отойдет в глубь истории и сделается лишь преданием, то все эти так называемые права перестанут быть правами и превратятся как бы в естественное проявление человеческой личности вроде права ходить гулять. В самом деле, требование таких свобод как свобода передвижения и свобода профессий объясняется существованием податных сословий и паспортной системы. Когда деление на сословия и особенно выделение особой категории податных и вообще низших сословий, а также паспортная система отойдут совершенно в область исторического предания, тогда право на свободу передвижения и свободу профессий не будет даже ощущаться и сознаваться теми, кто будет их осуществлять.

К этой историко-социологической теории, отрицающей за правами человека и гражданина значение субъективных прав, т.е. прав личности, и видящей в них результат и стадию известного исторического и социального развития, присоединяется еще соответствующая юридическая теория. Некоторые юристы считают личные свободы, вытекающие из прав человека и гражданина, не субъективным правом граждан, а лишь результатом объективного права, т.е. следствием общего государственного правопорядка, установленного в современных конституционных государствах. Эту теорию выдвинул немецкий юрист Гербер, первый исследователь юридической природы прав человека и гражданина, а вместе с тем и основатель юридической школы государственного права. В своем сочинении «О публичных правах», вышедшем еще в 1852 г., он утверждает, что «государственно-правовое положение подданного есть положение подвластного государству: оно совершенно определяется этим понятием»²²³[1]. Дальше он говорит, что «при ближайшем анализе убеждаешься, что понятие гражданства есть чисто политическое, а не юридическое понятие; оно определяет политическое положение индивидуума при свободомыслящем и конституционном правительстве»²²⁴[2]. По его мнению, «общее объяснение так называемых гражданских прав (политических свобод) может быть найдено только в чем-то отрицательном, именно в том, что государство при господстве над индивидуумом и подчинении его удерживается в пределах своих естественных границ и оставляет свободной от своего влияния и от круга своих функций ту часть проявлений человеческой личности, которая, согласно идее индоевропейской народной жизни, не может быть подчинена принудительному воздействию всеобщей воли. Следовательно, народные права – это исключительно отрицательные права, это права на признание свободной, т.е. не подчиненной государству, стороны личности». Развивая свою мысль дальше, он говорит, что «эти права всегда остаются лишь отрицанием и отстранением государственной власти к границам ее компетенции; они лишь предел власти монарха, рассматриваемой с точки зрения подданных. Поэтому юридическая конструкция может заключаться только в том, чтобы превратить эти отрицания в положительные определения прав самой государственной власти»²²⁵[3]. К этому пониманию гарантий личной свободы в конституционном государстве присоединяется целый ряд немецких государствоведов, как, например, Г. А. Захариэ,

294

Л. Ф. Рённе и др.²²⁶[4] Но особенно энергично в защиту его выступает известный юрист П. Лабанд. Он утверждает, что «права свободы или основные права – это нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; они создают пределы для правомочий должностных лиц; они обеспечивают каждому его естественную свободу действий в определенном объеме, но они не обосновывают субъективных прав граждан. Они – не права, так как у них нет объекта»²²⁷[5]. Таким образом, по мнению юристов, личные свободы – вовсе не права в субъективном смысле, а лишь следствие общего правопорядка и прежде всего известного правового принципа: все, что не запрещено, дозволено.

Однако для всякого ясно, что гражданские свободы содержат в себе нечто большее, чем простое следствие объективного права. Это какое-то добавочное содержание гражданских свобод юристы, отрицающие за ними характер субъективного права, стремятся объяснить как рефлекс объективного права. Полного формального определения рефлекса нет, и навряд ли оно может быть дано²²⁸[6], но отдельные признаки рефлективного права, отличающие его от права субъективного, юристы обыкновенно намечают. В рефлективном праве можно было бы видеть нечто промежуточное между объективным и субъективным правом, как бы подготовительную стадию к субъективному праву, если бы эти явления допускали переходные стадии. Во всяком случае исторически рефлексы права часто превращаются в субъективные права, и наоборот.

Что представляет из себя рефлекс права, лучше всего пояснить на примерах. Впервые это явление было установлено Иерингом в области гражданского права²²⁹[7]. Здесь рефлективное право выступает в качестве рефлекса субъективного права. Иеринг приводит следующий чрезвычайно яркий пример частного рефлективного права: когда в многоэтажном доме квартирант второго этажа кладет на лестницу, ведущую в его квартиру, ковер, то и квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей, пользуясь общей лестницей, приобретают право ходить по ковру. Но квартиранты третьего, четвертого, пятого и т.д. этажей не приобретают субъективного права на пользование этим ковром. У них есть только субъективное право пользоваться лестницей, и рефлексом этого права является отраженное право пользования ковром. То же явление мы постоянно встречаем и в области публичного права. Так, например, государство в своих фискальных интересах, или желая покровительствовать какой-нибудь отрасли промышленности, устанавливает известные пошлины. Благодаря им цена на обложенные продукты возрастает внутри страны, и промышленники, производящие эти продукты, получают добавочную прибыль. Но у них нет субъективного права на обеспечение путем пошлин высоких цен на предметы их производства, так как это обеспечение есть

295

только рефлекс права. Так же точно, когда, например, городское самоуправление устраивает рынок на какой-нибудь из городских площадей, то домовладельцы окружающих эту площадь домов приобретают известные выгоды, так как плата за сдачу помещений естественно возрастает, а вместе с возрастанием прибыли увеличивается и денежная ценность домов. Но у домовладельцев нет никакого субъективного права на то, чтобы рынок оставался на их площади; городская дума, соображаясь с интересами всего городского населения, может всегда перенести его в другое место без возмещения домовладельцам их убытков, происшедших от этого переноса. Таким образом, преимущественное положение домовладельцев в данном случае есть лишь рефлекс права.

Это своеобразное явление рефлективных прав и использовано некоторыми юристами для объяснения той независимости, которая в известной области, несомненно, присвоена гражданам по отношению к государству. Юристы, не признающие гражданских свобод субъективными правами, приравнивают их к рефлексам права. Государство, по их учению, устанавливает в своих собственных интересах известный публично-правовой порядок. В своих законах оно определяет, что известные дела и отношения подданных или граждан не касаются его, и оно в них не вмешивается. Как результат этих законодательных постановлений получается определенная сфера свободы личности и общества. Однако полномочия, вытекающие из этой сферы свободы, будучи простым следствием объективного права, представляют из себя, по мнению этих юристов, лишь право рефлективное, но отнюдь не субъективное публичное право.

Несмотря на все остроумие этих теорий, отрицающих за личными свободами характер субъективных прав, они по существу неправильны. Как историко-соци-ологическая, так и юридическая теория страдает одним и тем же недостатком: они так заняты обществом и государством, что совершенно упускают из виду самостоятельное значение личности. В самом деле историки и социологи, сводя все к эволюции общественных отношений, не обращают внимания на то, что в этой эволюции, кроме общества, есть еще и другой постоянный элемент – отдельные лица, из которых состоит общество. Выводить все из свойств общества и сводить все к различным стадиям общественного развития крайне неправильно, так как, кроме свойств общества, есть еще и постоянные свойства составляющих его индивидуумов. Но историки и социологи, сосредоточив весь свой теоретический интерес на обществе, не замечают того, что и составным частям или членам общества, т.е. отдельным лицам, присуща подлинная самобытность. Таким образом, под влиянием своего теоретического интереса к обществу они переоценивают его и практически.

Ту же ошибку повторяют по-своему юристы, отрицающие за гражданскими и политическими свободами характер субъективных публичных прав. Для них источником и носителем права является исключительно государство. Поэтому отдельные лица, с их точки зрения, имеют права только по милости государства, причем публичные права граждан являются лишь отражением и следствием государственных установлений. Согласно этому, государство сосредоточивает в себе всю совокупность и полноту прав, представляя в государственно-правовом смысле не только самоцель, но и единственно возможную цель; напротив, отдельное лицо, с этой точки зрения, есть лишь подчиненное средство для достижения государственно-правовых задач. Одним словом, юридическое мировоззрение этого типа в своих конечных выводах есть все, а отдельные граждане, приобретая свое гражданство или свои качества граждан только в силу государственно-правового порядка, представляют собою перед лицом государства как бы правовое ничто. Но достаточно сделать эти заключительные выводы из принятых посы-

296

лок и тотчас же станет ясно, что юристы, отрицающие за правами человека и гражданина характер субъективных прав, переоценивают государство и недооценивают личность.

В частности, надо признать безусловно ошибочным взгляд на гражданскую свободу лица как на рефлективное, а не субъективное право. В современных развитых конституционных государствах гражданская свобода лица обставлена такими гарантиями, которые, несомненно, превращают ее в субъективное право. Тот признак, который отличает, с юридико-догматической точки зрения, субъективное право от права рефлективного – возможность индивидуального правонарушения и предоставление индивидууму юридических средств для восстановления нарушаемого права²³⁰[8], в настоящее время полностью присвоен гарантируемой современными конституциями свободе лица²³¹[9]. Только на первых стадиях конституционного развития, когда личные свободы уже провозглашены, но еще не созданы правовые формы их защиты, они бывают больше похожи на рефлексы права, чем на субъективные права. Принимая эти исторические обстоятельства во внимание, Г. Еллинек указывает на то, что Гербер для своего времени и своего отечества был совершенно прав, когда он доказывал, что личные свободы основаны лишь на объективном праве и не заключают в себе права субъективного. Однако эти исторические обстоятельства, с точки зрения существа личных свобод, имеют временный и случайный характер. Напротив, по своему существу личные свободы всегда являются субъективными публичными правами; им по преимуществу присущи та индивидуализация, та связь с личностью, которые составляют основной признак всякого субъективного права²³²[10].

Но возвратимся к двум основным идейным течениям в развитии политико-правовой мысли в последние полтораста лет. Мы видели, что решительное и безусловное отрицание индивидуализма при определении сущности социального процесса, столь характерное для большинства политико-правовых теорий, выработанных в первые три четверти XIX столетия, явилось на смену господствовавшего в XVIII столетии обоснования всей общественной и правовой жизни исключительно на индивидуальном начале. Естественно, что теперь вместе с отрицанием индивидуального начала противоположное ему социальное начало утверждалось с той же теоретической исключительностью, не допускающей никаких компромиссов, с какой раньше выдвигалось начало индивидуальное. Эта замена одного начала прямо противоположным ему объясняется как вполне понятной психической реакцией, причем одна крайность вытеснялась другой, так и тем диалектическим процессом, благодаря которому теоретическое развитие по большей части совершается путем смены противоположных и взаимно исключающих друг друга учений. Однако если возникновение этих противоположных учений можно легко объяснить, то это еще не значит, что сами учения теоретически правильны. Напротив, теоретическая несостоятельность как одного, так и другого учения ввиду крайней односторонности каждого из них не подлежит никакому сомнению. В подлинно научной теории социального процесса ни социальное, ни индивидуальное начало не может играть роли вполне самодовлеющего и безусловно господствующего принципа.

297

Знакомство с дальнейшим теоретическим развитием также убеждает в том, что противники индивидуализма преждевременно считали индивидуализм окончательно опровергнутым и провозглашали полную победу над ним. В последнюю четверть прошлого и в начале нынешнего столетия мы наблюдаем несомненное возрождение индивидуализма. Теперь признается нужным обращаться к индивидуализму, как для теоретического объяснения сущности социального процесса, так и для решения всех практических социальных проблем, т.е. для научной подготовки социальных реформ. Но возрождаемый индивидуализм уже не есть индивидуализм XVIII столетия. Исследователи, желающие конструировать непрерывное развитие индивидуализма с конца XVIII столетия вплоть до нашего времени, не могут не признать, что в настоящее время индивидуализм совершенно изменил свой характер и что, следовательно, самый носитель развития сделался иным. Это изменение заключается в том, что современный индивидуализм не противопоставляет индивидуальное начало социальному и не считает, как в былое время, что одно из этих начал безусловно исключает другое. Напротив, он сам насквозь проникнут социальным началом²³³[11]. Но если нынешний индивидуализм не исключает, а напротив, включает в себя социальные начала, то, с другой стороны, обнаружилась также теоретическая несостоятельность и тех учений, которые провозглашали безраздельное и исключительное господство одного социального начала в жизни человека. Таким образом, крайние этатисты и их новейшие продолжатели – социологисты не могут по-прежнему утверждать, что отстаиваемый ими принцип имеет всеобъемлющее значение. В свою очередь и они приходят к заключению, что социальный принцип по своему подлинному смыслу нисколько не исключает, а наоборот, включает принцип индивидуальный.

Недавнее возрождение индивидуализма сопровождалось или, вернее, было обусловлено возрождением философского идеализма. Последний во все времена был неразрывно связан с индивидуализмом. Связь эта еще раз подтвердилась, так как новейший поворот к философскому идеализму, наметившийся еще в начале шестидесятых годов прошлого столетия и выразившийся сперва в призыве возвратиться к Канту, а затем в неокантианском движении, оказал громадные услуги восстановлению индивидуализма в его правах. По преимуществу теоретико-познавательные интересы этого движения требовали от него большого самоограничения и при постановке этико-правовой проблемы. Несмотря, однако, на крайнюю осторожность в высказывании положительных суждений, оно привело к возрождению идеи естественного права, которая в предшествующую эпоху считалась окончательно опровергнутой. Идея естественного права возрождена теперь в новой формулировке, так как за нею признан характер по преимуществу идеи регулятивной. Эта критически проверенная и очищенная неокантианской философией идея и служит одним из идеологических оснований для утверждения прав личности.

Но наиболее характерная особенность современных философских течений заключается в том, что противоположные течения сходятся и примиряются в солидарном стремлении отстоять и обосновать индивидуализм. Так, позитивизм, который при своем зарождении и в первые стадии своего развития представлял из себя философскую систему, решительно и безусловно отвергающую индивидуалистический принцип, в дальнейшем своем развитии благодаря Дж. Ст. Миллю и Г. Спенсеру превратился в философское мировоззрение, определенно выдвигающее индивидуализм²³⁴[12]. Особенно Г. Спенсер способствовал полному перерожде-

298

нию позитивизма в этом отношении. В свое время он выступил в защиту даже самого крайнего индивидуализма, несмотря на то что, отстаивая идею социального организма, он в то же время считает общество первичным, объективно-реальным и самостоятельным в отношении к составляющим его индивидуумам фактом²³⁵[13]. Однако самым замечательным явлением в этом повороте позитивизма к индивидуализму надо признать те выводы относительно значения индивидуальных прав, к которым пришел в конце концов позитивизм. Он должен был признать, что индивидуальные права обусловлены самой природой человека, какой она, правда, становится, по его учению, в результате эволюционного процесса, а не является изначально и первично. Поэтому, с его точки зрения, общество и государство в видах собственного блага не должны посягать на них. Таким образом, в окончательных своих выводах позитивизм пришел к тождественным с идеализмом взглядам на индивидуальные права: тот и другой считают их неотъемлемыми и необходимо присущими человеку²³⁶[14]. Только в обосновании и в понимании сущности этих прав идеализм и позитивизм расходятся. В то время как современный научный идеализм, отказавшись от метафизического их обоснования, утверждает их трансцендентально-нормативную сущность, позитивизм отстаивает их как результат эмпирически-функционального развития индивидуальности. Но при этой разнице исходных предпосылок тем важнее совпадение выводов, к которым приходит тот и другой; ведь с практической точки зрения эти последние имеют решающее значение.

Происшедшее сближение таких противоположных философских течений как идеализм и позитивизм на почве общего и солидарного стремления отстоять права личности может возбудить предположение, что этот вопрос вообще утерял свою принципиальную остроту и определенность. Может быть, в результате столкновения и борьбы первоначально непримиримых точек зрения получилось, как это иногда бывает, равнодушное отношение к защищаемым принципам у обеих сторон и их поверхностное примирение путем чисто эклектического разрешения вопроса? Но правильная постановка этого вопроса не допускает никакого компромиссного и эклектического разрешения его. Достаточно твердо и отчетливо помнить основные положения, которые противопоставлены в этом споре друг против друга и борются между собой, чтобы не сомневаться в невозможности примириться на каком-нибудь эклектическом решении. Ведь тут сталкиваются два прямо противоположных и взаимно друг друга исключающих утверждения. Одни утверждают, что личности в своей совокупности образуют общество; другие, напротив, что общество представляет собою ту среду, которая вырабатывает и создает личность. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения действительно несовместимы. Примирить их между собой совершенно невозможно. Поэтому, решая вопрос в плоскости формальной логики, приходится признать правильным только одно из этих утверждений, всякий раз отвергая противоположное ему. Так в прошлом и решался этот вопрос. А отсюда и полу-

299

чилось два взаимно друг друга исключающих решения. Но в таком случае надо придти к заключению, что ни одно из этих решений не было правильным само по себе, т.е. изолированно.

Правильное решение этого вопроса не в компромиссе между этими двумя утверждениями и не в признании одного из них и отрицании другого. Ведь для того, чтобы правильно решить поставленный вопрос, надо брать эти утверждения не как выражение известного формально-логического отношения, а как изображение того, что происходит в действительности. Тогда каждое из них и взаимоотношение между ними представляются совсем в другом свете. Именно в качестве изображения того, что происходит в действительности, каждое из этих утверждений, взятое отдельно и изолированно, не верно. Напротив, только оба вместе они соответствуют социальной и культурно-исторической действительности. Они противоречили бы друг другу только в том случае, если бы создание личности обществом и образование общества из личностей были событиями, возникающими и заканчивающимися в какой-нибудь определенный пункт времени. Но здесь мы имеем дело не с двумя единичными, хотя бы разновременными событиями, а с двумя процессами, происходящими одновременно. Притом эти процессы находятся в постоянном взаимодействии; они друг друга вызывают, подталкивают и дополняют. Таким образом, мы можем признать оба утверждения правильными, не впадая в противоречие по существу.

Но если мы будем брать каждое из этих утверждений не как изображение какого-то единовременно совершающегося события или статического состояния, а как констатирование существования известного процесса, то мы наряду с признанием их обоих правильными можем и отвергнуть их оба, как не выражающие вполне действительности. Ведь общество, несомненно, состоит из совокупности составляющих его лиц, но оно не исчерпывается механической суммой их, как думали в XVIII столетии. Оно потому и представляет из себя нечто самобытное и своеобразное, что в нем образуются еще добавочные и привходящие элементы, присущие только ему и нигде больше не встречающиеся. Эти элементы являются результатом взаимодействия лиц, составляющих общество; они состоят из известных социально-психических и нормативных явлений. Свое завершение они получают в том, что отношения между людьми в обществе оказываются урегулированными различными нормами. Поэтому и можно сказать, что общество представляет собою урегулированное нормами сожительство людей²³⁷[15].

С другой стороны, так же точно не подлежит сомнению, что всякая личность вырастает из социальной среды и является продуктом общества. Но от общества личность приобретает общие и родовые черты, которые соответствуют известному уровню культуры и делают каждую личность из данной социальной среды похожей на другую личность из той же среды. В XVIII и в первую половину XIX столетия понятие личности определялось только этими общими или родовыми признаками. Поэтому когда социологами первой половины XIX столетия было выдвинуто положение, что личность есть продукт общества, то оно было принято так, как будто бы в нем была выражена вся истина. Но во вторую половину XIX столетия было обращено внимание на то, что понятие личности далеко не исчерпывается общими и родовыми признаками, характеризующими в одинаковой мере все личности, составляющие каждую данную группу. Напротив, теперь

300

основным признаком личности было признано то, что делает каждую личность безусловно своеобразной, индивидуальной и неповторяющейся особью²³⁸[16]. Но эти черты своеобразия и оригинальности никогда не порождаются непосредственно социальной средой, а всегда творятся свободно каждой личностью из себя самой; часто они возникают даже вследствие того, что личность прямо противопоставляет себя социальной группе.

Чрезвычайная сложность и даже противоречивость взаимоотношений, устанавливающихся между личностью и обществом, обнаруживается при постановке не только исходного вопроса, когда приходится выяснять процесс происхождения и образования личности, но и вопроса заключительного, когда предстоит решить, кто из двух – личность или общество – должны служить другому и быть для него целью. В XVIII столетии, согласно с общим индивидуалистическим мировоззрением эпохи, считалось само собой понятным, что в совместном существовании людей только личность представляет из себя самоцель. В то время никто даже не замечал, что общество также обладает самобытной природой и что оно отнюдь не исчерпывается механическим соединением людей. Поэтому всем казалось не подлежащим сомнению, что общество является простым средством для личности и его задача всецело сводится к тому, чтобы служить ее интересам.

В противоположность этому в первую половину XIX столетия, когда ясно и отчетливо была осознана самостоятельная природа общества с ее стихийностью и самобытностью, самоцелью было провозглашено общество. По отношению к нему отдельные лица были признаны лишь подчиненными средствами. Впрочем, обнаружение истинной сущности общества, ранее не замечавшейся, оказалось в этом случае лишь теоретической предпосылкой для нового решения вопроса, самое же решение находилось в связи главным образом с практическими проблемами, выдвинутыми в эту эпоху. Ведь здесь был поставлен на очередь вопрос о цели, а проблема цели есть вообще проблема не теоретического, а практического разума; это проблема человеческой деятельности и культурного творчества. Действительно, общество могло быть признано самоцелью только в связи с полным переворотом в постановке практических задач. Если до XIX столетия все стремления были направлены по преимуществу на политическое устройство совместной жизни людей, то в первую половину этого столетия они сосредоточились на социальном ее устройстве. Высшее и наиболее полное выражение эти стремления получили в социалистических учениях. Последние в первый период своего развития настойчиво проводили взгляд, что личность может найти полное удовлетворение своих потребностей только в социальном целом. Сосредоточив ввиду этого все свое внимание на планомерной организации социального целого, ранние социалисты незаметно подчинили в своих теоретических построениях интересы личности интересам общественного коллектива и признали только последний самоцелью. Это и дает повод историкам политических учений сближать социалистические теории в том виде, как они были первоначально формулированы, с системами идей, порожденными прямой реакцией и стремившимися в начале XIX столетия оживить средневековое мировоззрение²³⁹[17]. Во всяком случае, в первую половину XIX столетия безусловно воспреобладало столь характерное для античного и средневекового мировоззрения учение об обществе как о первичном элементе и самоцели, по отношению к которой личность представляет собою лишь средство.

Итак, мы снова стоим перед двумя противоположными и взаимно друг друга исключающими утверждениями. Одни говорят, что личность есть самоцель, а об-

301

щество средство, другие, напротив, утверждают, что самоцелью является общество, а личность средство. По своему формально-логическому смыслу эти два утверждения несовместимы друг с другом. Никакой компромисс и никакое примирение путем среднего эклектического решения невозможны между ними. Но в то же время мы не можем также, не погрешив против научной истины, принять одно из них и отвергнуть другое. Оценив их значение в сфере не формально-логических соотношений, а реального жизненного процесса, мы должны, напротив, признать истинными оба эти утверждения. Самоцелью является одинаково и личность, и общество.

Конечно, простое эмпирическое решение этого вопроса сводилось бы к тому, что в различные исторические эпохи в зависимости от культурных запросов то личность, то общество попеременно утверждает себя как самоцель²⁴⁰[18]. Но решение, предполагающее увековечение розни и разобщения между личностью и обществом, не есть решение. Истинно научное и синтетическое решение требует конечного слияния личности и общества в одно гармоничное целое, при котором каждое из них, являясь самоцелью, взаимно друг друга дополняли бы, а не подавляли или упраздняли.

III

Наряду с более углубленной и разносторонней социально-научной и философ-ско-правовой разработкой вопроса о правах человека и гражданина конец XIX столетия принес с собой и научное выяснение чисто юридической стороны этого вопроса. Юридическая проблема прав человека и гражданина исследована во всей полноте впервые Г. Еллинеком в его труде «Система субъективных публичных прав». Г. Еллинеку мы обязаны тем, что для решения этого вопроса установлена и расчищена строго юридическая почва; благодаря этому он и мог выработать в точном смысле слова научную систему субъективных публичных прав и создать их юридико-догматическую классификацию. Громадной заслуги Г. Еллинека по отношению к разработке этого отдела юриспруденции не могут отрицать даже наиболее строгие его критики. Так, один из них признает, что «Г. Еллинек первый вскрыл значение проблемы субъективного права во всех областях публичного права и проследил эту проблему по всем разветвлениям его». Далее, указав на общий и принципиальный интерес исследования Г. Еллинека, тот же критик в заключение с особенным ударением отмечает, что «работа Г. Еллинека представляет собою отчет к концу столетия относительно того, что дало это столетие для науки публичного права»²⁴¹[1].

Свое исследование субъективных публичных прав Г. Еллинек считает нужным обосновать на соответствующих предмету его исследования методологиче-

302

ских предпосылках. Чтобы установить их, он выясняет, в чем заключается тот мир, с которым имеет дело юрист, а вместе с тем и каков путь к его научному познанию. По его словам, «мир юриста не есть тот мир, который составляет предмет теоретического познания; ему принадлежит исключительно мир действий, практической жизни, это мир вещей для нас, а не вещей самих по себе». Развивая эту мысль дальше, он утверждает, что «юриспруденция не желает и не может познавать существующее в природе и не стремится устанавливать естественные законы, которые действуют с непреоборимой силой, ее задача понять нормы, гипотетические правила, имеющие своим содержанием не необходимость, а долженствование и господствующие над практической жизнью действующего человека. Поэтому ее объект составляют не конкретные предметы, а абстрактные образования, понятия и правила, которые становятся вразумительными только тогда, когда известно поведение того мира, в котором поставлен человек; это мир человеческих интересов и страстей, которые должны быть вогнаны в известные пределы и приведены к гармонии». Наконец, желая еще более точно выразить свою мысль и устранить недоразумения, Г. Еллинек в заключение поясняет: «Объект юридических понятий составляют отнюдь не сущности, юридический мир – это мир чистых идей, отношение которого к миру реальных происшествий сходно с отношением мира эстетических ощущений к миру теоретического познания. Но это мир абстракций, а не фикций. В основании абстракций лежат реальные события в мире внешних и внутренних процессов, напротив, фикция утверждает вместо естественных обстоятельств измышленные и приравнивает последние к первым; одним словом, абстракция основывается на действительно происходящем, фикция – на выдуманном»²⁴²[2].

Согласно с этим взглядом на мир юриста как на мир практической жизни и человеческих действий, в котором интересы людей должны быть разграничены и приведены к гармонии, Г. Еллинек и определяет понятие субъективного права. Так как человеческие действия вызываются и обусловливаются волей, а воля направляет эти действия на осуществление того или иного интереса, то он и выделяет в качестве двух основных моментов субъективного права волю и интерес. Решающим для него является также тот факт, что в существующей научной разработке проблем юриспруденции эти два элемента уже раньше были признаны основными. Воля в качестве основного элемента права была выдвинута Руссо и Гегелем вместе с их школами, а значение интереса для права было вскрыто сперва философом Краузе и его школой, учившими, что право имеет дело с известными благами, а затем Р. Иерингом, указавшим, как известно, уже прямо на интерес как на существенный элемент субъективного права. К этому надо присоединить регулировку и разграничение воль и интересов различных индивидуумов, которые производятся путем государственного признания и защиты. Таким образом, Г. Еллинек и получает свое определение понятия права. Оно гласит: «Субъективное право есть признанная и защищенная правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес»²⁴³[3].

Установив свое понятие субъективного права, Г. Еллинек считает нужным особенно настаивать на том, что воля и интерес одинаково участвуют в субъективном праве и неразрывно в нем соединены. При этом воля или волевая мощь являются, по его учению, формальным элементом субъективного права, а благо или интерес – его материальным элементом. На различных модификациях каж-

303

дого из этих двух элементов Г. Еллинек и основывает расчленение субъективного права на частное и публичное и отличие одного от другого. Так, если мы будем анализировать формальный элемент субъективного права, то мы увидим, что правовой порядок может занять различное положение по отношению к индивидуальной воле. Для уразумения природы субъективного права и его двух видов важны следующие два случая: правовой порядок или признает уже существующие проявления человеческой деятельности (по терминологии Г. Еллинека, «естественную свободу человека») и допускает их, или же он прибавляет к естественной способности человека действовать еще нечто. В первом случае правовой порядок устанавливает известное дозволение (dtirfen), во втором случае – соизволение или добавочную мощь (konnen). Обратное действие дозволенному будет действие запрещенное, обратное действие установленному юридическим порядком, как добавочная мощь, будет действие юридически ничтожное. Когда возникает вопрос о правовом признании той или иной разновидности первого разряда действий, правовой порядок может отказать ей в дозволении, напротив, какую-нибудь разновидность второго разряда действий правовой порядок может просто отнять, лишив ее правового характера. Притом дозволенное действие всегда имеет в виду отношение одного лица к другому; напротив, расширенная мощь или прибавочная возможность действовать есть результат отношения между индивидуумом и государством. В силу этих соображений Г. Еллинек и устанавливает формальный критерий, позволяющий отличать субъективно-частичное от субъективно-публичного права: первое представляет собою сферу дозволенного, второе – вновь создаваемой и добавочной правовой мощи. Таким образом, субъективное частное право слагается из дозволенных действий, в основании которых лежит естественная возможность проявления человеческой деятельности. В противоположность этому субъективное публичное право состоит из новых способностей действовать, создаваемых благодаря отношениям между государством и лицом. По мнению Г. Еллинека, установленный им формальный критерий для различения субъективного частного и субъективного публичного права очень резко отграничивает одно от другого. В противоположность этому, когда мы обращаемся к материальному элементу субъективного права, мы не находим столь же определенного критерия для распознавания субъективно-публичного права. В самой природе интереса этот критерий не может заключаться, так как содержание индивидуального права необходимо состоит всегда из индивидуального интереса. Скорее его надо искать в тех мотивах, которые побуждают правовой порядок к правовому признанию индивидуального интереса. Правда, и правовым признанием индивидуальный интерес санкционируется только тогда, когда этого требует общий интерес. Таким образом, все без исключения признанные правовым порядком индивидуальные интересы имеют какую-нибудь связь с общим интересом. Но степень этой связи бывает чрезвычайно различна. В частности, содержание публичного субъективного права составляет тот индивидуальный интерес, который получает правовое признание по преимуществу из соображений об общем интересе. Поэтому с своей материальной стороны субъективное публичное право отличается тем, что оно присвоено индивидууму вследствие его положения в государстве как члена государственной корпорации. Придя к такому выводу, Г. Еллинек откровенно сознается, что найденный им материальный признак субъективно-публичного права не всегда можно вполне точно и отчетливо установить. Но этот признак, по его мнению, приобретает свое значение для юридического определения понятий в связи с формальным признаком субъективного публичного права. Именно в сомнительных случаях, когда на основании формально-юридического момента нельзя придти к определенному решению,

304

это решение надо извлекать из комбинации формального и материального критерия.

Различие между публичным и частным субъективным правом Г. Еллинек вскрывает не только в самих конститутивных элементах субъективного права, но и в их функциях или проявлениях. Так, переходя к проявлению частного субъективного права, он говорит: «Волевая мощь, направленная на какой-нибудь интерес, есть всегда прямо или косвенно волевая мощь, направленная на других субъектов. Управомоченный проявляет себя в качестве такового тем, что он может распоряжаться своим интересом при сношениях с другими, то расширяя правовое достояние этих последних, то устанавливая содержание и границы их действий. В требовании и позволении выражается функция субъективного права, направленная на других. Поэтому, поскольку субъективное право заключается в отношениях личности к личности, внутреннее существо волевой мощи, признанной правом, состоит в возможности известного числа требований и позволений, причем число различных видов требований и позволений, по правилу, не может быть определено в своем содержании a priori. Конкретное действенное требование, проистекающее из субъективного права и предъявляемое к определенному лицу, есть притязание».

По учению Г. Еллинека, притязание всегда конкретно-действенно в противоположность абстрактно-потенциальному праву. Действенная роль притязаний, как наиболее существенных выражений частного субъективного права, создает дальнейшие отличительные признаки этого последнего. Г. Еллинек указывает на то, что правомочие частно-правового субъекта и выражается в правовой возможности предъявлять к другим притязания, а также во власти распоряжаться над самим правом и притязанием. Эта власть распоряжения представляет специфическое свойство частного субъективного права. Последнее по принципу отделимо от личности его носителя волею самого носителя. Ограничения власти распоряжения могут устанавливаться принудительным правом и соглашениями, но они никогда не проистекают из существа субъективного частного права. Г. Еллинек считает, что только это правомочие, составляющее ядро частного права, имеет правовое значение. Напротив, использование права, поскольку оно не имеет никакого отношения к другим, является безразличным в правовом отношении действием. Поэтому частное субъективное право всегда направлено на другие рядом стоящие личности. Возникновение и уничтожение новых частных прав не усиливает и не умаляет личности. Последняя не зависит от той массы правомочий, которою она обладает.

Совершенно иначе обстоит дело с правовой мощью, которая составляет специфическое свойство публичного субъективного права. Эта правовая мощь неотделима от личности без ее умаления. Притом те правовые способности, которыми правовой порядок наделяет личность, представляют собою устойчивый и пребывающий элемент в постоянной смене частно-правовых достояний. Объясняется это тем, что эти правовые способности основаны на длительном отношении между индивидуумом и государством. Но если постоянные свойства и способности, которыми правовой порядок наделяет индивидуума, составляют его субъективно-публичное состояние (status) или его личность, то личность есть прежде всего так же нечто потенциальное, как и частное субъективное право. Эти притязания, однако, предъявляются к государству, их предмет всегда заключается в предоставлении того, что не может быть добыто индивидуальным действием. Далее, публично-правовая квалификация индивидуума покоится на строго личном отношении

305

между ним и государством. Поэтому содержанием ее не является власть распоряжения ею, как в частном праве. Публично-правовое состояние может быть предметом распоряжения самое большее в форме отречения.

Охарактеризовав таким образом различие в проявлениях частного и публичного субъективного права, Г. Еллинек затем определяет его в краткой формуле. «Частно-правовые притязания, – говорит он, —могут возникнуть из прав или (частно-правовых) состояний, публично-правовые – всегда непосредственно из какой-либо квалификации личности. В особенности частно-правовому отношению – право и притязание противопоставлено публично-правовое – состояние и притязание. Но в то же время возникающие из принадлежности к частно-правовому союзу (семье, обществу) отношения между состоянием и притязанием обнаруживают далеко идущую аналогию с отношениями, принадлежащими публичному праву». Однако Г. Еллинек считает нужным особенно подчеркивать, что «состояние, юридически обосновывающее публично-правовое притязание, есть правоотношение, а не право».

Вскрыв и проанализировав вышеизложенным способом во всевозможных направлениях различие между частным и публичным субъективным правом, Г. Еллинек в заключение указывает, что его различие отнюдь не создает основания для отрицания индивидуально-правовой природы публицистических притязаний. Она не подлежит сомнению. Да и несмотря на обнаруженные различия, много существенных черт свидетельствуют о том, что здесь мы имеем лишь два разветвления одного и того же субъективного права. На основании этих общих черт мы с полным правом можем утверждать, что частное и публичное субъективное право являются членами одного единого логического целого.

Продолжая свой юридико-догматический анализ субъективно-публичных прав, Г. Еллинек при помощи вскрытых им элементов его определяет в дальнейшем развитии своей теории руководящие начала для более точного разграничения субъективного и объективного права. Он указывает на то, что к специфическим признакам публичного субъективного права принадлежит то обстоятельство, что здесь одно и то же лицо и предоставляет правовую защиту, и оказывается прямо или косвенно правообязанным. Лицом этим является государство. Но выполнять свои обязанности государство может только в том случае, если оно ограничит себя, направив свою деятельность в пользу своих подвластных. Ограничение это может быть создано только объективным порядком, причем нормы объективного права должны предписывать государственным органам определенные действия или же бездействие. Таким образом, публичное субъективное право подданного не только создается и охраняется, но и осуществляется путем объективного права. Вследствие этого публичное субъективное право кажется призрачным: возникает обманчивое представление, что там, где обыкновенно усматривается публичное субъективное право, существует только объективное право, а то, что называют субъективным правом, есть только рефлекс объективного права. Отсюда и вытекает задача, заключающаяся в том, чтобы провести более точную границу между публичным субъективным правом и правом объективным.

Г. Еллинек указывает на то, что здесь перед нами возникает научная проблема, касающаяся самого существа субъективного публичного права и имеющая чрезвычайно важное значение как для теории, так и для практики. Ее теоретическое значение обусловлено также тем, что она связана с одной из основных проблем общей теории права. Для практики правильное решение ее имеет громадное зна-

306

чение потому, что от этого решения зависит всякий частный приговор о праве в области публичного права.

Чтобы решить эту проблему, нужно, по мнению Г. Еллинека, познать целевое отношение норм публичного права к человеческим интересам. Он исходит из того положения, что все публичное право существует в общем интересе, который тождествен с государственным интересом. Но общий интерес далеко не тождествен с суммой единичных или индивидуальных интересов всех граждан, составляющих государство. Более вдумчивое отношение к смыслу общего интереса заставляет придти к убеждению, что общий интерес – это коллективный интерес, выведенный часто из противоречия индивидуальных интересов, на основе господствующих воззрений эпохи и специальных отношений каждого государства; при этом общий интерес может выступать и иногда даже необходимо выступает против индивидуальных интересов как чуждый и даже враждебный им.

Само собой понятно, что каждая норма объективного права должна служить государственным целям, т.е. она установлена в общем интересе. Но отнюдь не необходимо, чтобы каждая правовая норма должна была служить и индивидуальным целям. Конечно, правовой порядок заключает в себе составные части, которые существуют в индивидуальном интересе, но только постольку, поскольку способствование индивидуальным интересам представляется в общем интересе. Но в то время как нормы публичного права предписывают в общем интересе государственным органам известные действия или воздержание от них, результат этих действий или бездействий может приносить пользу известным индивидуумам, хотя правовой порядок совсем не имел намерения расширять правовую сферу именно этих лиц. В таких случаях и можно говорить о рефлективном действии объективного права.

Когда, наконец, ставится вопрос о признаке, позволяющем отделить нормы, обосновывающие индивидуальное право, от норм, создающих только объективное право, то этот вопрос приходится решать на основании или формального, или материального критерия. Юрист-догматик стремится прежде всего опереться на формальный критерий, так как на основании его вопрос решается легко и просто. Само собой понятно, что там, где по природе вещей или в силу прямого отказа в правовой защите индивидуальное притязание исключено, там налицо только объективное право. Напротив, формально позитивные правовые притязания возникают в области интересующих нас здесь отношений между индивидуумом и государством путем прямого признания индивидуализированного притязания на правовую защиту. Но при помощи этого формального критерия вопрос не может быть решен во всю ширь. Им нельзя удовлетвориться даже для_практических целей. Судья часто сам должен решать, предоставлены ли в том или ином случае отдельному лицу правовые пути. При отсутствии позитивно-правовых определений этот вопрос должен решаться на основании материального критерия. К тому же и правовой порядок часто предоставляет индивидуальным интересам, заслуживающим быть защищенными, лишь неполную защиту, которая не превращает эти интересы в формально-правовые интересы. Но в свою очередь материальный критерий, с позитивно-правовой точки зрения, сводится к констатированию явно выраженного или необходимо подразумеваемого признания со стороны правового порядка какого-либо индивидуального интереса. Так как, однако, явно выраженное признание всегда устанавливает формальный критерий, то, следовательно, с узко-позитивной точки зрения, материальный критерий совпадает с формальным.

В противоположность этому сам по себе материальный критерий гораздо шире формального. Чтобы оценить его значение, нужно его рассматривать с историко-

307

политической и общетеоретической точек зрения. Тогда мы увидим, что ход правового развития ведет к тому, чтобы материально-индивидуальные интересы постепенно получали и формальное признание со стороны действующих право-порядков. В частности, этому особенно способствовало введение в современных правовых государствах упорядоченной административной юстиции²⁴⁴[4]. Но еще громадное количество несомненных материальных интересов, чрезвычайно важных для индивидуума, ждет своего формально-правового признания. Чем руководствоваться, когда требуется решить, заслуживают ли те или иные материальные интересы индивидуумов формально-правового признания, – это вопрос политики права. Чтобы правильно решить его, нужно обладать научно обоснованной руководящей точкой зрения. Такую руководящую точку, как мы увидим в следующем очерке, может дать и действительно дает общая теория права и государства при том условии, что она методически вполне правильно обоснована.

Мы отступили в наших последних замечаниях от точного изложения взглядов Г. Еллинека на субъективно-публичные права. Г. Еллинек, стремясь все время оставаться исключительно на юридико-догматической почве, рассматривает вопрос о материальном критерии, позволяющем разграничить субъективное и объективное право, или установить правильное соотношение между общим и индивидуальным интересом, придерживаясь, с одной стороны, точки зрения de lege lata, с другой – de lege ferenda [С точки зрения закона, который действует; с точки зрения закона, в котором есть необходимость, который желателен (лат.).]. Но именно тут мы уже совсем не можем следовать за Г. Еллинеком. При всем глубоком уважении к его труду и признании длительного и пребывающего значения за многими из полученных им научных результатов, мы коренным образом расходимся с ним, как это будет видно из дальнейшего, относительно методов, с помощью которых должен решаться этот научный вопрос.

Чтобы закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком, мы должны теперь, после того как мы ознакомились с его определением, обоснованием и отграничением публичных субъективных прав, дать краткую характеристику его системы и классификации этих прав. Основная черта публичных субъективных прав, как показывает Г. Еллинек, заключается в том, что они неотделимы от носителя этих прав без того, чтобы не умалить его личность. Отказ монарха от короны или лишение граждан избирательных прав вследствие изменения конституции приводят к тому, что как тот, так и другие не могут больше совершать известных действий с правовыми последствиями. Их дееспособность изменена, их правовая мощь сокращена, они потерпели capitis deminutio [Потеря гражданских прав (лат.).]. В этих случаях самое положение личности как члена государства становится иным. В противоположность этому какое бы то ни было приращение или уменьшение частных прав у кого-нибудь, поскольку с ними не связаны какие-либо определенные публично-правовые последствия, неспособно расширить или сузить личность.

Из этого Г. Еллинек выводит заключение, что самая личность есть публично-правовая категория. По его мнению, человек является носителем прав только в качестве члена государства. Ведь быть носителем прав – это значит не что иное, как быть причастным правовой защите. «Существо, – говорит Г. Еллинек, – возводится в субъект права, в личность в первую линию благодаря тому, что государство признает за ним способность призвать к действию его правовую защиту.

308

Поэтому государство само создает личность». Конечно, современное государство признает эту способность не только за своими гражданами, но за всяким человеком, который подпадает под его властвование. Однако далее, основываясь на том, что личность есть явление публично-правового порядка, Г. Еллинек приходит к заключению, что все частное право возвышается на фундаменте публичного права. Нет частного права, предпосылкой которого не являлось бы определенное публицистическое свойство личности. Те способности, которые составляют основание частно-правовых действий, означают не что иное, как то, что субъект наделяется свойством, благодаря которому может быть призвана правовая защита государства в его личном интересе. При этом государство обязано в индивидуальном интересе этого субъекта, смотря по обстоятельствам, или предпринять известные действия, или отказаться от таковых.

Вместе с этим, по мнению Г. Еллинека, и решается вопрос, возбуждавший много спора, есть ли личность право или нет. Он утверждает, что тот, кто признает личность правом, тот закроет себе путь к познанию самого основания действующей правовой системы. По его словам, «с теоретической точки зрения, личность есть отношение индивидуума к государству, сообщающее ему известное свойство (квалификацию). Поэтому, рассматриваемая юридически, она есть состояние, status, с которым могут быть связаны отдельные права, но которое само не есть право. Право имеют, личностью бывают. Содержанием права является обладание, содержанием личности – бытие».

Согласно с этим, личность индивидуума – не постоянная, а переменная величина. Путем закона или другого правоизменяющего акта она может быть расширена или умалена. Поэтому принцип равноправия, как его формулируют современные конституции, означает не гарантию равного правового достояния, а также не равную правоспособность, а только то, что при равных объективных и субъективных условиях одному индивидууму не может быть присвоена большая личность, чем другому. С другой стороны, можно установить, как общее правило, постепенный рост личности. Это объясняется тем, что главное содержание всех социальных и политических движений Нового времени составляет борьба за расширение личности.

Создавшееся в современном правовом государстве отношение между государством и индивидуумом придает соответственный характер самому государству. Свойственная ему государственная власть есть власть над свободными, т.е. над лицами. Поскольку государство признает личность, оно само ограничено. Ограничения эти распространяются в различных направлениях. В соответствии с ними создаются различные квалификации граждан. Таким образом, благодаря тому, что человек принадлежит к государству, благодаря тому, что он является его членом, он квалифицируется в различных направлениях. Возможные отношения, в которые он становится к государству, создают для него ряд состояний (статусов), имеющих правовое значение. Притязания, которые являются результатом этих состояний, образуют то, что называется субъективными публичными правами. Последние состоят, следовательно, из притязаний, которые основываются непосредственно на правовых состояниях.

Итак, в силу принадлежности к государству у индивидуума создается ряд состояний, определяемых отношением между ним и государством. Прежде всего он находится в подчинении у государства, составляющем основание всякой государственной деятельности. Это – пассивное состояние (status subjectionis), при

309

котором исключено самоопределение и личность. Абсолютная личность, которая ни в одном пункте не была бы обязана подчиняться государству, противоречила бы существу государства. Всякая личность есть нечто относительное, т.е. ограниченное. Личность самого государства в этом случае не составляет исключения. Призванное для выполнения известных целей, государство ограничено в своей дееспособности, так как оно необходимо должно признавать личность своих граждан. Оно организовано так, что его собственный правопорядок его обязывает. В силу этого взаимного ограничения отношение между государством и единичной личностью приводит к тому, что они являются взаимно друг друга дополняющими величинами. Вместе с ростом индивидуальной личности уменьшается объем пассивного состояния, т.е. суживается область государственного господства. Однако параллельно с этим идет и обратный процесс распространения государственного господства на новые области, так как социальные и культурные задачи государства непрерывно растут.

Но далее господство государства является ограниченным в принципе и осуществляемым в общественном интересе. Это господство не над безусловно подданными, а над свободными. Члену государственного общения присуще поэтому свободное от подчинения государству и исключающее его господство состояние, в котором он сам господин. Это область индивидуальной свободы, негативного состояния (status libertatis), в ней строго индивидуальные цели удовлетворяются свободной деятельностью личности.

Рассматривая дальше отношение между государством и индивидуумом, мы видим, что вся деятельность государства выполняется в интересах подвластных. Государство при осуществлении своих задач признает за индивидуумом правовую способность привлекать в своих интересах государственную власть и пользоваться государственными учреждениями. Этим путем оно гарантирует индивидууму притязания положительного характера; следовательно, оно признает за ним позитивное состояние (status civitatis), которое составляет основание для всей совокупности государственных действий, служащих индивидуальным интересам.

Наконец, самая деятельность государства возможна только при посредстве действий, выполняемых индивидуумами. Государство само признает у индивидуума способность действовать за государство; благодаря этому оно наделяет его состоянием усиленной, квалифицированной, активной гражданственности. Отсюда и возникает активное состояние или состояние активной гражданственности, в котором находится тот, кто уполномочен осуществлять так называемые политические права.

Этими четырьмя состояниями – пассивным, негативным, позитивным и активным – исчерпывается, как это установил Г. Еллинек, положение индивидуума в качестве члена государственного союза. Иначе говоря, публично-правовое положение индивидуума может рассматриваться с четырех сторон: индивидуум или исполняет обязанности по отношению к государству, или свободен от вмешательства государства, или предъявляет требования к государству, или же действует за государство. Эти четыре состояния образуют восходящую линию. Сперва индивидуум, повинуясь государству, как бы лишен личности, затем за ним признается сфера деятельности, свободная от государственного вмешательства, далее само государство обязывает себя к деятельности на пользу индивидуума, пока наконец воля индивидуума ни получает участия в самом осуществлении государственной власти или даже ни признается носительницей этой власти.

310

Мы можем этим закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком. Выше мы передали наиболее существенные положения из общей области исследования. Особую часть своего исследования Г. Еллинек посвящает более подробному рассмотрению и анализу сперва каждой из трех категорий субъективных публичных прав отдельных лиц, затем субъективно-публичным правам государств, публично-правовых союзов и частных обществ и, наконец, заключительным замечаниям. Всех этих более или менее детальных вопросов мы можем здесь и не касаться, тем более что связанная с ними принципиальная проблема об отношении между государством и личностью составит содержание следующего очерка.

Со времени появления первого издания исследования Г. Еллинека скоро исполнится четверть столетия. За это время оно не только не утратило своего значения, но его значение, можно сказать, даже возросло, поскольку его учение все более и более углубленно понимается и дает толчок к постановке все новых и новых проблем. Наряду с этим некоторые из установленных им положений получили всеобщее признание и превратились в бесспорное научное достояние. К тому же за это время не появилось ни одного исследования, которое хоть сколько-нибудь могло бы его заменить. Напротив, интерес к исследованию Г. Еллинека все возрастал, и запрос на него был настолько силен, что оно должно было выйти во втором издании, а это почти единственный случай переиздания монографического труда по публичному праву.

Но, конечно, труд Г. Еллинека встретил также живой отклик в научной юридической литературе; за истекшие годы с момента его выхода не было недостатка в критических исследованиях, в выражениях несогласия и даже в опровержениях, направленных против него. Так, уже спустя год после его появления австрийский ученый Фр. Тецнер опубликовал критический разбор его, который по своим размерам равен почти половине труда Г. Еллинека. В своих критических замечаниях Фр. Тецнер, исходя из действующего австрийского публичного права, и в частности, из практики австрийских административных судов, решает целый ряд вопросов иначе, чем Г. Еллинек. Из предложенных Г. Еллинеком решений общих проблем Фр. Тецнер считает особенно не соответствующим действующему правопорядку разграничение Г. Еллинеком частного и публичного субъективного права по признаку, с одной стороны, дозволенности (dtirfen), с другой – создаваемой самим правопорядком правовой мощи (konnen)²⁴⁵[5].

Ряд других авторов также высказался в этом вопросе против Г. Еллинека²⁴⁶[6]. Но Г. Еллинек с полным правом отстранил эти возражения как несостоятельные; он ответил на них, что признает только имманентную критику, т.е. критику, исходящую из тех же предпосылок, которые он устанавливает, и что, с его точки зрения, те случаи субъективных публичных прав, в которых хотят видеть дозволение, заключают в себе предоставление правовой мощи. По тому же вопросу относительно разграничения частного и публичного субъективного права было высказано и другое возражение, выдвигавшее против теории Г. Еллинека очень важные формально-логические соображения. Один из критиков этой теории нашел, будто она превращает два вида субъективного права – частное и публичное – в безусловные противоположности и, таким образом, делает невозможным

311

одно общее родовое понятие субъективного права²⁴⁷[7]. Однако возражение это нельзя признать основательным, так как Г. Еллинек в качестве родовых элементов субъективного права установил волю и интерес, частное же и публичное субъективное право он разграничил по различию способов проявления индивидуальной воли в том и другом случае. Следовательно, у Г. Еллинека как определение субъективного права, так и разделение его на виды совершенно безукоризненно в формально-логическом отношении.

По вышеприведенным примерам возражений против теории Г. Еллинека можно судить об их характере. Приводить и разбирать их все и каждое в отдельности представляется нам малоинтересным и теоретически бесплодным. Но общая, всем им свойственная черта заслуживает того, чтобы на нее обратить специальное внимание. Их общее свойство в том, что все они в конце концов предлагают только новую комбинацию одних и тех же элементов субъективного права, причем эти элементы были уже так или иначе проанализированы и сведены в одно целое Г. Еллинеком. Конечно, раз дано известное число элементов, которые должны быть объединены в одно понятие, то, производя требуемое объединение, можно комбинировать эти элементы различным образом. Сам Г. Еллинек пошел в этом случае навстречу своим оппонентам. В различных изданиях своего исследования он дал яркий пример того, как различно можно комбинировать одни и те же элементы. Если мы сравним второе издание его исследования с первым, то увидим, что в самом существенном пункте, именно в вопросе о том, что такое субъективное право, он, не меняя составных элементов при определении субъективного права, коренным образом изменил их взаимное соотношение. В первом издании он определил субъективное право как «благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека», во втором издании— как «признанную и охраняемую правовым порядком волевую мощь человека, направленную на какое-нибудь благо или интерес»²⁴⁸[8]. В предисловии ко второму издании своего исследования, отмечая произведенные в нем изменения, Г. Еллинек говорит, что он «иначе формулировал» свое определение понятия субъективного права. Но дело тут далеко не в одной формулировке. Мы, несомненно, имеем здесь два различных определения. Ведь ясно, что в первом определении в качестве наиболее существенного элемента выдвинуто благо или интерес, т.е., согласно теории самого Г. Еллинека, элемент материальный, а во втором – волевая мощь, т.е. элемент формальный. Следовательно, взаимное соотношение этих двух элементов, установленное во втором определении, прямо противоположно тому, которое было установлено в первом. Интересно, что при этом Г. Еллинек не счел нужным изменять своего теоретического построения в остальных его частях.

Возможность различным образом комбинировать составные элементы, выделяемые при анализе какого-нибудь правового явления, и этим путем получать различные определения его надо признать основной чертой юридико-догматического метода, работающего исключительно при помощи формально-логических обобщений и классификаций. Эту особенность тех результатов, к которым приводит юридико-догматический метод, можно показать на определениях любого правового института, вырабатываемых в современной юридической литерату-

312

ре. Но особенно ясно это видно на тесно связанном с интересующей нас здесь проблемой понятии субъекта права и, в частности, на той судьбе, которую это понятие испытало уже после выхода второго издания исследования Г. Еллинека. Многим кажется, что благодаря трудам Ю. Биндера и Э. Гёльдера о юридическом лице понятие субъекта права должно быть отныне преобразовано²⁴⁹[9]. Раньше, как известно, существенным для субъекта права считалось обладание правами, ибо это понятие конструировалось так, чтобы в него могли быть включены и так называемые недееспособные субъекты права, т.е. дети и психически ненормальные. Но Ю. Биндер и Э. Гёльдер, исследуя юридическое лицо, пришли к заключению, что для него, да и вообще для субъекта права важно совершение юридических сделок, т.е. дееспособность, а не обладание правами, т.е. правоспособность. Итак, понятие субъекта права, еще недавно казавшееся прочно установленным, подверглось в трудах вышеназванных ученых полному перевороту.

Здесь мы и имеем типичный пример различного определения одного из основных юридических понятий благодаря различному комбинированию элементов, выделяемых при анализе определяемого явления. Конечно, если при решении вопроса о том, кто такой субъект права, исходить из рассмотрения юридического лица, то надо согласиться с Ю. Биндером и Э. Гёльдером, что существенным для субъекта права является дееспособность, а не правоспособность. Ведь когда желают путем закона установить, что какой-либо организации присвоен характер юридического лица, то прибегают обыкновенно к формуле, говорящей о том, что органы такой организации могут ее именем приобретать имущества, заключать сделки, вчинять иски и т.д. С другой стороны, права, которыми обладает юридическое лицо, идут на пользу не ему самому, а его членам и дестинатариям. Следовательно, весь смысл юридического лица, как субъекта права, заключается в его дееспособности. Однако едва мы усвоим этот новый взгляд на субъекта права, как в силу логической последовательности нам придется иначе конструировать и некоторые другие понятия, так как тогда, например, дети и психически ненормальные не будут субъектами права, хотя они являются обладателями прав. Таким образом, все смежные области юридических понятий придется перестроить и приспособить к новоустановленной комбинации элементов. Но ясно, что это не единственное решение вопроса о том, кто такой субъект права. Ведь могут явиться другие юристы-исследователи, которые сделают специальным предметом своего исследования юридическое положение детей и психически ненормальных. Они признают обладание правами со стороны этих членов общества таким важным и основным фактом современного правопорядка, что будут энергично доказывать необходимость строить понятие субъекта права на правоспособности и относить дееспособность к придаточным элементам. Впрочем, и без этих новых исследователей до недавнего времени считалось бесспорным, что субъектом права является тот, кто правоспособен, а большинство юристов и до сих пор держится такого мнения.

Кто же в данном случае прав? Следуя юридико-догматическим методам, можно с одинаковым успехом и основанием доказывать и то, и другое положение²⁵⁰[1]. Ведь юридико-догматические методы – это методы формальной логики, а, как мы выяснили выше, формальная логика не может дать критерия для признания

313

тех или иных признаков существенными²⁵¹[2]. Поэтому когда исследователю приходится выбирать из ряда признаков существенный, то в таких случаях обыкновенно решает его личный специальный научный интерес к тому или иному разряду правовых явлений. Так, например, тот, кто более интересуется юридическими лицами, считает существенным для субъекта права дееспособность; напротив, тот, кто более интересуется правовым положением детей и психически ненормальных, считает существенным для субъекта права правоспособность. Само собой понятно, что личный интерес исследователя к тому или другому объекту исследования не может иметь объективного значения; этот критерий имеет чисто субъективный характер. В таком случае правильнее поступает тот, кто, отрицая не только за юридической догматикой, но и вообще за научной юриспруденцией право давать ответы на общие вопросы, ищет их решения в философии права и этике. Такой способ решения интересующего нас вопроса мы находим, например, у В. А. Савальского. Исходя из принципов «Этики чистой воли» Г. Когена, которая есть вместе с тем и «этика действия», он имеет гораздо более солидное философско-методологическое основание для того, чтобы признавать только дееспособность существенным признаком субъекта права²⁵²[3]. Но, как мы видели выше, у нас нет никакой гарантии, что решение, полученное этим чисто философским путем, действительно обладает объективностью, т.е. общезначимостью²⁵³[4].

Новый взгляд на субъекта права как на лицо дееспособное, а не правоспособное, в силу логической последовательности должен быть распространен и на понимание субъективного права, основным признаком которого в таком случае должна быть признана также дееспособность, а не правоспособность. Таким образом при теоретической разработке всей обширной области субъективного права на первый план оказывается выдвинутой дееспособность. Это дает возможность при построении теории публичных субъективных прав по-иному комбинировать те элементы их, которые вскрыл, выделил и проанализировал в своем исследовании Г. Еллинек. Двое русских ученых, А. А. Рождественский и А. И. Ели-стратов, взялись уже после смерти Г. Еллинека произвести эту работу. Конечно, перед ними была очень интересная юридико-догматическая задача, для решения которой требовалось последовательно применить известные формально-логические приемы мышления. Но нашим ученым показалось, что им предстоит произвести целое научное открытие и для этого им нужно доказать полную несостоятельность теоретического построения Г. Еллинека. В результате, однако, получились только крайне несправедливые, резкие нападки на Г. Еллинека и неясное развитие своей собственной точки зрения. Так, в исследовании первого из названных ученых, А. А. Рождественского, озаглавленном «Теория субъективных публичных прав», мы встречаем ряд уничтожающих приговоров о теории Г. Еллинека. По его словам, «первое возражение против теории Г. Еллинека» заключается в том, что «нельзя, с точки зрения научной совести, спокойно и смело оперировать

314

таким юридическим понятием, которое, быть может, построено на песке». Далее, рассмотрев взгляды Г. Еллинека на рефлексы объективного права, тот же автор находит в них «совершенно недопустимое смешение юридических понятий», а всю теорию рефлексов он считает «построенной на ряде юридических недоразумений и ошибок». Еще дальше, проанализировав установленный Г. Еллинеком способ разграничения субъективного частного и публичного права, тот же автор в заключение своего анализа заявляет: «Анализ теории Г. Еллинека показывает, что мы имеем перед собой ряд недостаточно обоснованных положений и даже юридические софизмы». Наконец, разбирая классификацию субъективных публичных прав Г. Еллинека, А. А. Рождественский утверждает, что «здесь сказывается вся узость учения Г. Еллинека о юридической личности»²⁵⁴[5].

Вместо уничтожаемой теории Г. Еллинека А. А. Рождественский выдвигает свою собственную. Он исходит из того положения, что основной признак субъекта права есть дееспособность. Понятие субъективного права он считает наиболее соответственным определить как «юридическую власть субъекта над объектом»²⁵⁵[6]. Конечно, такой взгляд на субъективное право нуждался бы в подробном выяснении, так как в нем справедливо может быть усмотрено возвращение к старому, оставленному почти всеми юристами воззрению, согласно которому правоотношения могут существовать не только между людьми, но и между человеком и вещью, возможность чего, впрочем, сам А. А. Рождественский не допускает. Однако ожидаемого выяснения мы не находим в его исследовании. По этому поводу А.И. Елистратов, особенно внимательно изучивший исследование А. А. Рождественского, заявляет: «К сожалению, не приходится сомневаться, что сам А. А. Рождественский своей диссертацией нисколько не содействует выяснению понятия "юридической власти", а вместе с тем и понятия субъективного права»²⁵⁶[7].

315

Тот же характер полемического опровержения теории Г. Еллинека, основанного на новом комбинировании элементов субъективного права, вскрытых Г. Еллинеком, носит и небольшой этюд А.И. Елистратова «Понятие о публичном субъективном праве». Примыкая к взглядам на субъекта права, развитым Ю. Биндером и Э. Гёльдером, А.И. Елистратов настаивает на том, что «приемлемым для публициста» является «понятие о субъективном праве как о способности к совершению юридических актов»²⁵⁷[8]. Конечно, если бы автор тщательно проанализировал это понятие, показал его специальное значение для публичного права и установил соотношение между основным, с его точки зрения, элементом субъективного права и остальными, второстепенными его элементами, то он исполнил бы очень полезную и ценную юридико-догматическую работу²⁵⁸[9]. К сожалению, вместо этого он признал своей главной задачей опровергнуть Г. Еллинека. По его мнению, построение Г. Еллинека чисто цивилистическое, он принял гражданско-правовые понятия за общие юридические понятия; иными словами, в своем определении субъективного права он поставил вид на место рода, благодаря чему и его определение публичных субъективных прав совершенно неправильно. Доказать свое мнение путем ссылок на текст исследования Г. Еллинека А.И. Елистратов, конечно, не мог. Ведь из приведенного выше изложения теоретического построения Г. Еллинека мы видели, что он сперва устанавливает родовое понятие – субъективное право, а затем расчленяет его на виды: частное и публичное субъективное право. Но А.И. Елистратов усматривает цивилистический характер теоретического построения Г. Еллинека в том, что он признал основными элементами субъективного права волю и интерес. Каких-либо убедительных доводов в пользу того, что выдвигание на первый план воли и интереса есть признак чисто цивилистического построения, автор не привел. Да их и нельзя привести, так как воля и интерес являются одинаково элементами и частного, и публичного права. Это сказалось и в том, что в истории развития юридических теорий они были выдвинуты не цивилистами, а философами права и государственниками, на чем

316

особенно настаивает Г. Еллинек²⁵⁹[10]. С другой стороны, совершенно непонятно, почему достаточно признать основным элементом субъективного права способность к совершению юридических актов, чтобы сделать это понятие не цивилистическим, а общеюридическим. Ведь и в таком виде это понятие конструировано также цивилистами, и его одна группа цивилистов выдвигает против другой. Далее, если согласиться с автором и изгнать из понятия публичного субъективного права элемент воли, то окажется, что субъекты публичного права совершают юридические акты не при посредстве воли, а как-то непроизвольно, рефлективно, без сознательных волевых решений. Наконец, развивая свои собственные взгляды на субъективное право, А.И. Елистратов не устанавливает общеюридического родового понятия субъективного права, чего можно было бы ожидать ввиду его критики чужих построений. Впрочем, это понятие и нельзя установить путем тех методов, каких он придерживается, т.е. путем противопоставления одного вида субъективного права другому.

Итак, А.И. Елистратов, избрав для доказательства правильности своего понимания субъективного права путь полемики с теоретическим построением Г. Еллинека, ничего не доказал, а только затемнил истинный смысл отстаиваемого им понятия субъективного права. Что касается существа тех возражений, которые он выдвигает против теории Г. Еллинека, стремясь показать преимущества своего понимания субъективного права, то они совершенно неосновательны и несправедливы. Построение Г. Еллинека скорее излишне публицистично, так как он обосновывает и все частное право на публичном и даже считает самую личность созданием государства²⁶⁰[11]. Притом, подчеркивая преимущественное значение воле-

317

вой мощи для субъективного права (особенно во втором издании своего исследования), Г. Еллинек берет ее как двигатель и средство для совершения юридических актов. Следовательно, в том процессе, который приводит к осуществлению субъективного права, Г. Еллинек отдает предпочтение предварительной, а не заключительной стадии²⁶¹[12]. Но, конечно, если избрать исходным моментом для определения субъективного права не волевую мощь к юридическому действию, а само юридическое действие, то можно дать очень интересное юридико-догматическое построение публичных субъективных прав. К сожалению, нельзя признать, чтобы А.И. Елистратов ясно и отчетливо показал, в чем заключаются особенности и преимущества такого построения субъективных и публичных прав.

Возвращаясь к интересующему нас здесь методологическому вопросу, мы должны еще раз особенно подчеркнуть, что юристы-догматики с совершенно одинаковым теоретическим основанием могут давать очень различные ответы на поставленные здесь юридические вопросы. Характер ответа, даваемого каждым отдельным юристом, будет зависеть от специальной субъективной заинтересованности его тем или иным разрядом правовых явлений. Объясняется это тем, что догматическая юриспруденция работает исключительно при помощи методов формальной, логики. В предыдущем очерке мы подробно остановились на этом методологическом свойстве догматической юриспруденции, проанализировали его, определили его чисто описательное значение и вытекающие из этого последствия²⁶²[13]. Здесь мы отметим, что уже более тридцати лет тому назад П. Лабанд превосходно определил его в краткой формуле в предисловии ко второму изданию своего «Государственного права Германской империи». По его словам, «научная задача догматики определенного положительного права состоит в конструкции правовых институтов, в сведении отдельных правовых норм к общим понятиям и, с другой стороны, в выводе из этих понятий вытекающих из них следствий. Это чисто логическая деятельность мысли, если отвлечься от изучения действующего положительного права, т.е. ознакомления с подлежащим обработке материалом и полного усвоения его. Для разрешения этой задачи нет другого средства, кроме логики; последняя не может быть заменена для этой цели ничем другим»²⁶³[14]. Итак, мы видим, что П. Лабанд всецело сводит методы догматической юриспруденции к одной работе логического мышления. Но в его

318

словах особенно заслуживает внимания вводимое им ограничение: он считает возможным говорить не вообще о догматике, а о «догматике определенного положительного права». Собственно говоря, только такая догматика и имеет вполне твердую почву под ногами. Когда юрист-догматик обрабатывает строго ограниченный материал правовых норм какого-нибудь действующего права, он может устанавливать вполне бесспорные юридические истины. Таковыми, как известно, и являются те решения по частным вопросам гражданского и уголовного права какой-нибудь действующей системы права, которые вырабатываются талантливыми юристами-догматиками. Совсем другое положение получается, когда в действующем праве есть пробелы и приходится прибегать к сравнительному правовому материалу, а особенно когда по самому характеру вопроса, например, о границе между вещным и обязательственным правом, без такого обращения совсем нельзя обойтись. Тогда обширность и, главное, разнородность материала не дают возможности придти к бесспорному и общеобязательному решению. Наконец, когда вопрос касается существа правовых явлений, т.е. когда, например, поставлены вопросы, что такое право вообще, что такое субъективное и объективное право, тогда методы юридической догматики могут вносить некоторый порядок в решение вопроса, но само решение должно добываться другими приемами исследования. Догматическую юриспруденцию уже давно не считают единственною юридическою наукой, поскольку различные юридические дисциплины можно разделить на разряды по их методологической природе и затем эти разряды, объединенные общими методами, признать за отдельные и внутренне единые науки. Цитированный нами выше П. Лабанд по этому поводу говорит: «Догматика не есть единственная сторона науки о праве, но она все-таки одна из ее сторон». И дальше о своем собственном отношении к догматической юриспруденции он заявляет: «Я свободен от переоценки юридической догматики и очень далек от того, чтобы видеть единственную цель всякой научно-правовой работы в возможно более последовательной догматике действующего права». Наряду с догматической юриспруденцией еще в начале прошлого столетия была выдвинута новая научно-юридическая задача, заключающаяся в изучении истории права. Правда, некоторым научным кругам казалось, что история права призвана заменить догматику права. Методологическая обособленность и вместе с тем методологическое право на существование каждой из них далеко не сразу были выяснены. Еще Р. Иеринг писал о некоторых исследованиях по истории права, что они представляют из себя лишь расположенную по различным историческим эпохам, т.е. последовательную во времени, догматику (successive Dogmatik). Однако во второй половине XIX столетия история права окончательно завоевала самостоятельное положение как совершенно особенная по своим методам юридическая наука. В противоположность этому до сих пор недостаточно выяснена методологическая природа общей теории и философии права. Вместе с тем их право на существование, как особых в методологическом отношении видов исследования и познания права, подвергается со стороны некоторых исследователей даже сомнению. Однако философия права (которая в соответствии с задачами философии вообще, несомненно, стремится к особому способу познания права) нас здесь специально не интересует. Здесь мы заняты научным познанием права в более тесном смысле. Чрезвычайно важный вид этого познания представлен общей теорией права, которая, несмотря на то что она, как мы видели выше²⁶⁴[15], первоначально была подчинена в методологическом отношении догматической юрис-

319

пруденции, располагает своими собственными, совершенно особыми приемами и путями исследования. По своим методам она является вполне самостоятельной и отдельной юридической наукой.

На примере тех результатов, к каким пришли Г. Еллинек и его оппоненты при решении вопроса о субъективном праве вообще и в частности, ясно видно, как мало пригодны методы догматической юриспруденции для решения вопросов общей теории права во всю ширь и во всей полноте и получения при этом общеобязательных научных выводов. Стремясь придать поставленному перед ним научному вопросу характер чисто юридико-догматического вопроса, Г. Еллинек неправильно устанавливает методологические предпосылки своего теоретического построения. Он утверждает, что мир юриста – это мир абстрактных образований. Но такой взгляд можно признать отчасти верным только по отношению к миру юриста-догматика. Его мир действительно состоит, главным образом, из системы понятий, в которых переработано, т.е. обобщено и расклассифицировано содержание правовых норм. Таким мир юриста рисуется при знакомстве с ним по учебникам отдельных юридических дисциплин. Однако даже не касаясь того, что иногда и юристу-догматику становится тесно в этом мире, исчерпывающемся, по определению Р. Иеринга, «юриспруденцией понятий», юрист с более широкими научными и теоретическими запросами, т.е. юрист, стремящийся разрешать проблемы общей теории права, не может признать своего мира таковым. Мир этого последнего юриста не только в учебниках юриспруденции и в кодексах или сборниках законов, айв реальной правовой жизни. Сам Г. Еллинек, желая определить отношение интересующего его юридического мира к реальным явлениям, противопоставляет его миру фикций, так как в основании абстракций, из которых он состоит, «лежат реальные события». Однако принадлежат же и эти «реальные события», которые представляют из себя не что иное, как осуществление правовых норм, к миру юриста. Иначе, если бы мир юриста состоял из отвлечений, полученных от логической переработки только правовых норм, без всякого отношения к тому, что главная задача этих норм осуществляется в жизни и что они действительно постоянно осуществляются, то он был бы в подлинном смысле миром фикций.

Методологически неправильной предпосылкой по отношению к познавательным задачам общей теории права надо признать и утверждение Г. Еллинека, что юрист изучает не действительно существующее, а лишь «гипотетические правила, имеющие своим содержанием долженствование». Даже в своем юридико-догма-тическом построении он не смог выдержать эту точку зрения. Личность в юридическом смысле для него является всецело созданием права, и в то же время он утверждает, что она есть бытие. Он считает нужным даже особенно настаивать на том, что нельзя иметь личность, а можно только быть личностью. То же явление он усматривает и в семейно-правовых отношениях мужа, жены, отца, матери, сына, дочери и т.д. По его словам, «эти отношения также имеют своим содержанием бытие, а не обладание; так, например, нельзя обладать отцовскою властью, как каким-то частным правом, которое в любом объеме отделимо от личности, а можно только быть отцом»²⁶⁵[16]. Аналогичным образом Г. Еллинек вводит в свое якобы чисто юридико-догматическое построение реальные элементы права, чуждые догматической юриспруденции, когда он ищет и находит не только формальный, но и материальный критерий для определения субъективного права. Далее, чрезвычайно характерным является то обстоятельство, что в поисках элементов, определяющих субъективное право, он обращается к тем определениям права,

320

которые выработали философы Руссо, Гегель и Краузе. Ведь эти философы стремились не к юридико-догматическому, а к реальному определению права. Некоторые из них считали даже своей задачей определение не эмпирической реальности права, а его онтологической сущности. Наконец и вся теория публично-правовых состояний (статусов) Г. Еллинека, которые он считает основанием субъективно-публичных прав и которые, по его терминологии, лишь квалифицируют индивидуум, есть не что иное, как учение о различных формах бытия индивидуума в государстве²⁶⁶[17].

Все это с несомненностью показывает, что субъективное право в его подлинной сущности нельзя определить юридико-догматическим методом. Не только личность в юридическом смысле есть бытие, не только такие семейно-правовые состояния как отцовство, материнство, сыновство и т.д. представляют из себя известное бытие, но и субъективное право вообще есть тоже юридическое бытие. Выше, в очерке «Право как социальное явление» мы видели, что в социальных отношениях право по преимуществу выступает как субъективное право²⁶⁷[18]. Следовательно, субъективное право представляет из себя в первую очередь социальную реальность. Действительно, субъективное право есть такой же первичный факт правовой жизни, как и объективное право. Но если для познания субъективного права требуется познать известную реальность, известное эмпирически данное бытие, то его надо познавать не посредством описательных методов догматической юриспруденции, лишь отвлекающих, обобщающих и классифицирующих те или иные признаки, а при помощи объяснительных методов общей теории права²⁶⁸[19]. Только этим путем можно получить общеобязательное знание того, что необходимо присуще субъективному праву. Задача объяснительных методов общей теории права, как мы выяснили выше, заключается в познании тех причинных и телеологических соотношений, которые действуют в известном явлении и обусловливают его.

Причинные соотношения, действующие в субъективном праве и обусловливающие его, это, с одной стороны, социально-причинные соотношения, с другой – психико-причинные соотношения. Наряду с этим в субъективном праве действуют и различные телеологические соотношения. Таковыми являются, с одной стороны, технико-организационные телеологические соотношения, создаваемые правотворческой и правоохранной деятельностью государства, а с другой – этико-нормативные телеологические соотношения, направляющие право к осуществлению идеала справедливости. Итак, чтобы научно познать субъективное

321

право вообще и субъективно-публичные права в частности, надо исследовать те причинные и телеологические соотношения, которые действуют в нем и обусловливают его природу.

Однако возвратимся к теоретическому построению Г. Еллинека. Мы должны признать, что в общем оно все-таки носит характер чисто юридико-догматический. Конечно, частичные обнаружения им в субъективном праве элементов бытия или правовой реальности являются уклонениями с точки зрения методов догматической юриспруденции. Уклонения эти должны быть признаны счастливыми, поскольку они позволяют заглянуть в более углубленное научное познание субъективного права. Но в общем они не нарушают раз принятого им юридико-догматического направления при исследовании субъективного права. Этим юридико-догматическим характером теоретического построения Г. Еллинека и объясняется то, что, обосновывая субъективно-публичные права, он всецело выводит их из государства, т.е. рассматривает их как государственные установления. Согласно его теории, они лишь результат законодательной деятельности государства, путем которой государство само себя ограничивает. Здесь на всем построении Г. Еллинека ярко сказывается свойственное догматической юриспруденции воззрение на право. С юридико-догматической точки зрения все право представляется и должно представляться произвольным созданием государства²⁶⁹[20]. Два обстоятельства заставляют юристов-догматиков смотреть на право как на продукт государственной власти. Во-первых, юриста-догматика интересует главным образом применение правовых норм, а в современном правопорядке он находит, что подавляющее большинство норм действующего права выражено в законах или в решениях судов, установленных государственной властью. Во-вторых, и в процессе установления новых норм права юристу-догматику представляются существенными только акты органов государственной власти, приводящие к изданию законов или к закреплению норм обычного права в судебных решениях. Это и приводит к несоответственно высокой оценке роли государства по отношению к праву.

Отражение этой преувеличенной оценки того значения, которое государство имеет для права, мы видим на теоретических выводах Г. Еллинека. Так, признавая личность бытием, он в то же время утверждает, что «государство создает личность». Соответственно этому он считает, что «из существа человека исторически и логически необходимо вытекает только обязанность по отношению к государству, но не право». Так же точно, по его мнению, в отношениях между государством и индивидуумом «первичным является подданство». «Напротив, – говорит он, – попытка французского Национального собрания нормировать принадлежность к государству как отношение, в первую линию управомочивающее индивидуума, разбивается о познание природы государства». Наконец, он думает, что «логически возможно государство, состоящее из рабов, в котором только один глава управомочен, народ же представлен абсолютно бесправными, лишенными личности подданными». Правда, он признает, что исторически такое государство никогда не существовало. Только Гегель для полноты своей философско-исто-

322

рической схемы рисовал себе такими восточные деспотии, но, по мнению Г. Еллинека, даже в самых жестоких деспотиях подданный в известных случаях может прибегнуть к защите суда, т.е. за ним признается частичка личности.

Эти и им подобные мнения показывают, к чему приводит логически последовательно проведенная юридико-догматическая точка зрения при решении вопроса о субъективном праве вообще и субъективных публичных правах в частности. Конечно, в основном пункте Г. Еллинек в конце концов все-таки непоследователен. Ведь с юридико-догматической точки зрения нельзя обосновать субъективных публичных прав и надо придти к заключению, что их не должно существовать. Г.Ф. Шершеневич и сделал такой логически абсолютно правильный вывод из юридико-догматической точки зрения, приведший его, однако, к научно несостоятельному отрицанию субъективных публичных прав. Напротив, только та научная позиция, которую вырабатывает общая теория права, способна дать действительное научное обоснование публичных прав личности. Для этого право и правомочие нужно брать как первичные явления, как известную реальность, существующую помимо и независимо от государства. Тогда утвердится и научно правильный взгляд на государство. Не только «современное государство», как думает Г. Еллинек, но государство по своему существу, по своей идее есть союз свободных лиц. Это подтверждается даже исторически, так как сам Г. Еллинек признает, что государство никогда не состояло из рабов.

Несмотря, однако, на неправильность исходных методологических предпосылок Г. Еллинека, его труд сохранит навсегда свое значение как образец замечательного юридико-догматического построения. Все юридико-догматические исследования в этой области по необходимости должны будут примыкать к тому, что вскрыл своим углубленным и прозорливым научным анализом Г. Еллинек. Но оставаясь на почве юридической догматики, никогда нельзя придти к общеобязательному решению вопросов, лежащих в основании юриспруденции. Поэтому в будущем все решения в этой области должны производиться под направляющим и исправляющим контролем общей теории права. Тогда права личности будут обоснованы не только как субъективные публичные права, но и как права человека и гражданина.