1.1. История возникновения понятия недвижимость.

Зарождение категории «недвижимость» связывается цивилистами с развитием римского права, в рамках теории и практики которого впервые проявились зачатки правового регулирования оборота движимых и недвижимых вещей.

В Древнем Риме под недвижимостью (res immobiles) понимались следующие категории вещей:

1) вещи, перемещение которых невозможно в принципе, – земельный участок (praedia, fundi);

2) вещи, связанные с землей или органически прикрепленные к ее поверхности.

Вторая из перечисленных категорий вещей включалась в понятие недвижимости по правилу superficies solo cedit (сделанное над поверхностью следует за поверхностью). В рамках этого принципа римское право относило к недвижимости постройки, посевы, насаждения. Однако вещи данной категории не являлись самостоятельными объектами недвижимого имущества, а право собственности на них было неразрывно связано с правом собственности на соответствующий земельный участок.

В то же время римское право стало лишь почвой, на которой зародились ростки дифференциации правовых режимов движимостей и недвижимостей. Как отмечал И.А. Покровский: «Римское право имело дело с единым понятием права собственности, заключающего в себе всю полноту свободы распоряжения. Различие между движимостями и недвижимостями имеет в римском праве самое минимальное значение (разные сроки приобретательской давности и некоторые другие); как содержание права собственности, так и формы вещного оборота определяются в нем для обеих категорий совершенно одинаково: огромное имение может перейти из рук в руки так же бесформально, как и самая незначительная безделушка".

В конце XVIII века наступает перелом устоявшихся традиций правового регулирования в сфере недвижимости и происходит реформа оборота недвижимого имущества.

В частности, в 1794 году в Пруссии вступил в действие Ландрехт, в котором закреплен целый ряд новых норм. Несмотря на то, что Ландрехт в вопросах приобретения права собственности на недвижимое и движимое имущество придерживался римской traditio как обязательного условия возникновения права собственности, однако он устанавливал правило о том, что наличие записи в поземельной книге является необходимым условием совершения любой сделки с недвижимым имуществом. Введение поземельных книг было обусловлено стремлением законодателя обладать точным отображением юридического статуса недвижимых вещей.

Возникшее в Древнем Риме деление вещей на движимые и недвижимые существует в правовых системах большинства стран мира. В то же время содержание, которое вкладывается в понятие недвижимого имущества в разных странах, существенно отличается.

Так, статья 516 Французского гражданского кодекса 1804 года дифференцировала вещи на движимость и недвижимость. Перечень вещей, относящихся к недвижимости, был дан в статьях 517-526 Французского гражданского кодекса. Нормы, содержащиеся в них, страдали казуистичностью и зачастую представляли исключительно практический, но не теоретический интерес.

Если обобщить нормы Французского гражданского кодекса, то можно говорить о том, что данному кодексу известно три вида недвижимого имущества:

1) недвижимое по своей природе - земельные участки и строения, неснятые урожай и плоды;

2) недвижимое по назначению - любые предметы, присоединенные к недвижимости таким образом, что их отделение невозможно без повреждения или ухудшения части последней (земледельческие орудия, удобрения, определенное промышленное оборудование и т.п.);

3) «недвижимые права» и иски - узуфрукт на недвижность, земельные повинности, сервитуты, иски, имеющие своим предметом возвращение недвижимого имущества.

Единое понятие «недвижимость» неизвестно и Германскому Гражданскому уложению 1896 года. Оно оперировало исключительно категориями «движимость» и «земельный участок». В соответствии со статьей 94 Германского Гражданского уложения к недвижимым вещам относился земельный участок, который, в свою очередь, складывался из существенных составных частей, каждая из которых не могла быть обособленным, самостоятельным объектом прав.

Среди этих составных частей можно выделить три группы объектов:

1) собственно земельный участок, включающий почвенный слой, недра и «воздушный столб»;

2) строения и продукты земли, включая растения;

3) права, связанные с правом собственности на земельный участок, например, сервитут.

Недвижимость по целевому назначению относилась по Германскому Гражданскому уложению к принадлежностям земельного участка. В нее включались: промышленный инвентарь (мельницы, кузницы, пивоварни, станки, другие машины, предназначенные для производства и т. д.) и сельскохозяйственные средства производства (орудия, скот, удобрения и т.п.).

В последующих кодификациях разных стран также сохраняется тенденция к использованию перечня объектов при раскрытии содержания понятия недвижимости. При этом в данный перечень по прихоти законодателя попадают совершенно разные по своим свойствам объекты. Например, в соответствии с гражданским кодексом Испании недвижимыми вещами признавались, в том числе, машины, сосуды, инструменты и приспособления, предназначенные собственником полностью к обработке земли или эксплуатации сооружения или непосредственно для удовлетворения нужд при пользовании недвижимостью. Гражданский кодекс Мексики 1928 года упоминает в качестве объектов недвижимости такие специфические объекты, как статуи, барельефы, картины (при намерении постоянно содержать их в составе недвижимости), голубятни, плотины и т.п. А гражданский кодекс Бразилии 1916 года включал в перечень объектов недвижимого имущества такие нестандартные объекты, как государственные кредитные билеты, обремененные условием об их неотчуждаемости, и право на открытое наследство.

Отправной точкой в эволюции понятия недвижимости в российском законодательстве является Указ 1714 года о единонаследии. В данном Указе понятие недвижимости фигурировало, однако его содержание не раскрывалось законодателем. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, теоретически движимые и недвижимые вещи различались по способности к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. В целом, как отмечали некоторые авторы, под недвижимостью понималась, прежде всего, земля и все, что с ней связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи. При этом К.П.Победоносцев, оценивая законодательство Российской Империи, делал весьма показательный вывод: «Мы не встречаем в законодательстве общего начала, по коему следовало бы судить о принадлежности имущества к тому или другому разряду: их относит к тому или другому разряду непосредственно буква закона, исчисляя самые виды».

В последующем понятие недвижимости развивалось, отражая потребности соответствующего общественного строя. Следующей важной вехой в эволюции этого понятия стал Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, который ликвидировал частную собственность на землю. В примечании к статье 21 Гражданского кодекса РСФСР 1922 года указывалось, что упраздняется и деление имуществ на движимые и недвижимые.

Возрождение понятия недвижимости в российской цивилистике традиционно связывается с реформами начала девяностых годов.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) окончательно закрепил дифференциацию правового режима движимых и недвижимых вещей в российском законодательстве.

Статья 130 ГК РФ устанавливает, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Помимо этого, к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

При этом часть 2 пункта 1 статьи 130 ГК РФ указывает на то, что законом может быть отнесено к недвижимости и иное имущество. Таким образом, законодатель оставляет перечень недвижимого имущества открытым, указывая, что он может быть изменен и без внесения каких-либо изменений непосредственно в статью 130 ГК РФ путем принятия в рамках какого-либо закона соответствующей нормы.

Например, к неупомянутым в статье 130 ГК РФ объектам недвижимости относится, в частности, такой объект как предприятие (часть 2 пункта 1 статьи 132 ГК РФ).

Анализируя понятие недвижимости, данное в статье 130 ГК РФ, можно выделить несколько оснований включения в перечень, и, следовательно, несколько групп объектов, которые включены в это понятие по различным основаниям:

Недвижимость по природе - земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты. Основным критерием отнесения этих объектов к недвижимости является тот факт, что для них этот статус является отражением всегда присущих им особенностей существования в объективной форме.

Недвижимость по характеру связи с землей - все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (например, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и т.п.).

Недвижимость в силу указания закона – объекты, которые по своим природным характеристикам могут быть перемещены в пространстве без несоразмерного ущерба, но приравненные к недвижимости прямым указанием закона (например, подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, предприятие).

Как правильно отмечает в своей работе И.Д.Кузьмина, в настоящее время «выступая соединением объектов разных классов, категория недвижимости не стала собирательной общностью (системой): для нее не свойственны общесистемные признаки, устойчивое сочетание определенных параметров, которые можно адресовать всем ее разновидностям». А это влечет за собой противоречивую судебную практику. Например, при рассмотрении дела №А56-32974/01 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа указал на то, что «капитальный характер» строения не является критерием при отнесении его к недвижимому имуществу. А по делу №А56-7969/01, рассмотрение которого состоялось практически в то же время, суд сделал обратный вывод и в мотивировочной части указал на «капитальный характер» строения как одно из оснований для сделанного им вывода о признании объекта недвижимым имуществом.

Давая характеристику приведенной классификации объектов недвижимости, необходимо указать на тот факт, что третья группа недвижимых вещей является искусственно включенной в понятие недвижимости. Основой для включения третьей группы объектов в понятие недвижимости является мнение законодателя о необходимости распространения правового режима недвижимости на данные объекты. На практике же правовое регулирование оборота объектов данной группы действительно наделяется рядом особенностей, но они имеют мало общего с правовым режимом объектов первой и второй из выделенных групп недвижимых вещей.

В 2003 году в Москве с участием как цивилистов-практиков, так и современных теоретиков гражданско-правовой науки (В.В. Витрянского, А.А. Иванова, О.М. Козырь, Е.А. Суханова и др.) прошла конференция «Совершенствование законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества», участники которой дали в целом положительную оценку существующей редакции статьи 130 ГК РФ. По результатам конференции была разработана и предложена для обсуждения «Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе» (далее – Концепция).

Авторы Концепции видят в формулировке статьи 130 ГК РФ наличие следующих критериев, которым объект должен отвечать для признания его недвижимой вещью: во-первых, это неразрывность физической связи объекта с землей; во-вторых, это невозможность перемещения без несоразмерного ущерба назначению объекта. При этом авторы Концепции, толкуя статью 130 ГК РФ, акцентируют внимание на двух моментах:

1) связь с землей должна носить именно «физический характер»;

2) неразрывность физической связи объекта с землей является главным критерием признания вещи недвижимым имуществом.

Ссылаясь на толкование статьи 222 ГК РФ, авторы Концепции утверждают, что наличие физической связи объекта с землей предопределяет и наличие во всех случаях его юридической связи с землей. Таким образом, авторы Концепции предлагают свой вариант решения вопроса о необходимом характере связи вещи с землей при признании ее недвижимостью.

При позитивной оценке общего критерия признания вещей недвижимостью авторы Концепции все же критикуют примерный перечень объектов недвижимости, возражая против его современного содержания. Характеризуя позицию авторов Концепции, отметим, что их критические замечания идут по двум основным направлениям: исключение из списка объектов, по их мнению, не обладающих признаками недвижимого имущества (леса и многолетние насаждения, обособленные водные объекты, предприятие), и включение в список объектов, которые такими признаками обладают (помещения, объекты незавершенного строительства, комплекс недвижимого имущества).

Предлагая сократить перечень объектов недвижимого имущества, закрепленный в статье 130 ГК РФ, авторы Концепции, прежде всего, предлагают исключить из него такие объекты, как леса, многолетние насаждения и обособленные водные объекты, ссылаясь на то обстоятельство, что в этих случаях объектом недвижимого имущества являются земельные участки, занятые лесами, многолетними насаждениями или обособленными водными объектами, а не эти объекты сами. Представляется, что подобный подход носит утилитарный характер, негативно влияющий на системность позиции авторов Концепции. Единство применяемого критерия является основным условием эффективности правового регулирования оборота недвижимого имущества. И леса, и многолетние насаждения и обособленные водные объекты признаются действующим законодательством объектами гражданских прав, то есть в полной мере подпадают под классификацию вещей на движимые и недвижимые. Эти объекты соответствуют критериям «неразрывности физической связи объекта с землей» и «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению объекта», следовательно, в рамках существующих критериев являются недвижимым имуществом.

Если следовать логике авторов Концепции и заниматься ревизией перечня, данного в статье 130 ГК РФ, то, безусловно, необходимо согласиться с предложением об исключении «предприятия как имущественного комплекса» из списка объектов недвижимости. При выделении предприятия как объекта недвижимого имущества законодатель, вероятно, руководствовался иным критерием, чем вышеназванный критерий отнесения вещей к недвижимым, а именно - критерием «единства технологического процесса» как объединяющим признаком разнородного имущества. Раскрываемый законодателем в пункте 2 статьи 132 ГК РФ состав предприятия как имущественного комплекса свидетельствует о том, что предприятие не относится в полной мере даже к объектам вещного права, так как в его состав входят обязательственные отношения (права требования, долги). Все вышесказанное о предприятии как имущественном комплексе подтверждается таким уникальным индикатором удачности законодательного решения, как практика гражданского оборота: число сделок с предприятиями как имущественными комплексами мало, и на фоне общего числа сделок с недвижимым имуществом оно стремится практически к нулю. С учетом этого не вызывает возражения предложение авторов Концепции о переходе к термину «комплекс недвижимого имущества», который по замыслу авторов Концепции должен формироваться по общему критерию выделения недвижимого имущества.

В свою очередь Л.Щенникова возражает против тезиса авторов Концепции об удачности общего критерия деления вещей на движимые и недвижимые и предлагает от общего критерия недвижимого имущества перейти к формуле перечня объектов недвижимого имущества.

С таким предложением трудно согласиться: гражданский оборот не стоит на месте, и за последние годы судебная практика подтвердила право на применение правового режима недвижимости в отношении ряда объектов, которые обладали свойствами недвижимого имущества, но таковыми ранее не признавались. Это, прежде всего, касается такой категории как сооружения: например, стали признаваться объектом недвижимости железнодорожные пути как обладающие индивидуальными характеристиками (указывается в техническом паспорте, плане и продольном профиле) и имеющие назначение «обслуживание конкретного контрагента железной дороги», которому будет причинен несоразмерный ущерб при их перемещении.

Перейдем к более подробному рассмотрению вопроса о необходимом и достаточном критерии деления вещей на движимые и недвижимые.

Еще в начале XX века Г.Ф.Шершеневич, отмечая несовершенство такого критерия, как «прочная связь с землей», писал: «Несомненно, строительная техника, позволяющая свободно перемещать многоэтажные дома, способна еще более затруднить и без того не особенно твердое отличие движимости от недвижимости». Аналогичной точки зрения придерживались как его современники (например, В.И.Синайский), так и современные цивилисты (А.В.Черных и др.).

В цивилистической литературе высказан ряд подходов, предлагающих отличные от использованных законодателем критерии деления вещей на движимые и недвижимые.