Глава 5. Проблемы, связанные с применением иностранного права

5.1. Общий подход к пониманию иностранного права

Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, то есть действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе и норм публичного права, приобретает все более широкий характер.

Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права, в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.

Выделим три принципиальные положения, определяющие основы применения иностранного права:

1. На территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства и, если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.

2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.

3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право издавать и применять законы является одним из суверенных прав государства, которое должно уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должные уважением относится к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.

Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права,

До 1991 года в российском законодательстве отсутствовала правовая основа применения иностранного права, хотя ее отдельные фрагменты были закреплены, например, установление пределов применения иностранного права с помощью оговорки о публичном порядке. Общие начала были сформулированы в Основах гражданского законодательства 1991 г. Применению иностранного права посвящены три статьи: 156 «Основания применения иностранного права», 157 «Установление содержания иностранного права» и 158 «Ограничения применения иностранного права».

Согласно ст. 156 иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных российскими законодательными актами, международными договорами с участием России, а также на основании не противоречащего им соглашения сторон или признаваемого Россией международного обычая. Данное положение противоречиво. Хотя статья называется «основания применения иностранного права», фактически здесь дан перечень источников, в которых могут содержаться правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения международного характера. Среди таких норм центральное место занимают коллизионные нормы, которые собственно и выступают в качестве юридического основания применения иностранного права тогда, когда коллизия решена в его пользу. Достаточно просмотреть раздел VII Основ 1991 г., Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.. Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и другие источники, чтобы убедиться, что в них нет ни одного случая прямого указания применения иностранного права. Среди «случаев», перечисленных в ст. 158, есть еще один: «на основании... соглашения сторон». Это уже не источник международного частного права, а действительное основание применения иностранного права, так как является выражением коллизионной нормы, разрешающей сторонам выбрать применимое право, в том числе и иностранное.

Правильность изложенного подтверждается тем, что создатели Модельного ГК и проекта раздела VII «Международное частное право» Третьей части ГК РФ изменили и название статьи, и ее содержание. В Проекте ГК (так же, как и в Модельном ГК) соответствующая статья называется «Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом» и в ней указывается, что это право определяется на основании «международных договоров РФ, настоящего Кодекса, других законов РФ и обычаев, признаваемых в РФ».

Следовательно, хотя ст. 158 Основ 1991 г. и называется «Основания применения иностранного права», она таковые не называет, и потому она лишь с большой степенью условности может быть отнесена к нормам, устанавливающим общие основы применения иностранного права в России. По крайней мере из нее следует, что иностранное право на территории Российской Федерации может применяться к гражданским отношениям. 145

Более лаконичная и более точная формулировка содержится в ст. 10 ГПК РСФСР, согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в первой части этой статьи, но и «в соответствии с законом применяет нормы иностранного права» (ч. 2). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное положение для российской концепции применения иностранного права: 1 - иностранное право применяется судом, а значит и другими правоприменительными органами; 2 - применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе является юридической обязанностью суда; 3 - иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), то есть как юридическая субстанция.

Положение ст. 10 ГПК получили развитие в ст. 157 Основ 1991 г., значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она и определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 10 ГПК - иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами; здесь они перечисляются: суд, арбитражный суд, третейский суд, административный орган. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 157 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как «живой» социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему \ Формулировка ч. 1 ст. 157 сохранена в Семейном кодексе РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 166), она закреплена в Модельном ГК (ст. 1196) и повторена в проекте Третьей части ГК РФ. Это свидетельствует о признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права2.

Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты не достаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы этого государства. При этом судья не должен руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением, и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права, а должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 157 Основ, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и др. актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако, в учебниках, в научных работах неизбежно отражается и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как бы решил французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более, что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля «Национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм... Даже 147 суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике» !. 5.2. Установление содержания иностранного права

Данная проблема предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и каковы юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено. 1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой Правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1 - суд по должности - ех о0гсю -обязан применить иностранное право; 2 - суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3-й отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 157 это прямо закреплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...». Такой подход характерен для стран континентального права.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но суд может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as а fact).

Согласно классической английской доктрине «Единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)... Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание...» 1. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством». Бремя доказания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. «Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это -вопрос факта особого рода»2.

В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно ч. 3 п. 1 ст. 157 Основ лица участвующие в деле, вправе представить такие документы. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда.

2. Установление содержания иностранного права исключительно трудное дело, поэтому Основы дают примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Это - Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов (ч. 2 п. 1 ст. 157). Суд может воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (п/п. 20 п. 6)3.

Порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств установлен несколькими актами, среди которых наиболее важные постановления Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам» и Инструкция о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям», утвержденная Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 г. (они сохраняют свое действие)'.

Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которых часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и в др.2.

В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда, при этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.

Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: «...Иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки федерального министра юстиции и заключения экспертов»

(§ 4)1. В новом швейцарском Законе о международном частном праве также «содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы» и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: «По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны» (ст. 16)2.

Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны, воспринято в проекте раздела VII «Международное частное право» в Третьей части российского Гражданского кодекса. В ст. 1316 «Установление содержания иностранного права», практически повторившую ст. 157 действующих Основ включено дополнительное положение: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено на стороны».

В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство ю дает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.

Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в на-сюящее время является преобладающей.

3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено. Законы некоторых государств содержат специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 2 ст. 157 Основ 1991 г.). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - 1ех /оп (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.). 5.3. Применение и толкование иностранного права

Общий ответ на эти вопросы прямо вытекает из вышеизложенного: из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания. Выше был сделан вывод, что в России и в большинстве европейских государств подлежащее применению на основе собственных коллизионных норм иностранное право понимается не как фактическое обстоятельство по делу, а как система правовых норм, которая функционирует во взаимодействии всех факторов правовой действительности соответствующего иностранного государства, то есть в рамках его правовой системы, и что нормы иностранного права применяются судом, который и обязан установить их содержание. Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются в стране своего происхождения, «у себя на родине». Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.

Так как последний вывод прямо следует из общеконцептуального подхода к иностранному праву, то действующее законодательство редко содержит специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., согласно которому иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения (§ 3)

. Пожалуй наиболее точную формулировку содержит Гражданский кодекс Мексики 1988 г. Согласно п. 1 ст. 14 «судьи и органы... должны применять иностранное право

таким же образом, как если бы оно применялось судьями государства, право которого подлежит применению...».

Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще в 1929 г. Рассматривая дела по сербским и по бразильским займам, Палата применила соответственно право Сербии и Бразилии. При этом Палата подтвердила правило, согласно которому при применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве

. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.