3.2. Этатистский подход.

Название происходит от французского etat – государство. По своей сути – прямо противоположен юснатурализму.

Этатизм есть следствие секуляризации правовой культуры, когда государство начинает пониматься не как божеское установление, а как человеческое дело.

Право является всегда созданием государства или опосредуется государством для того, чтобы стать собственно правом (а не моральным обычаем).

Это совокупность норм и правил, установленных и санкционированных государством.

Основными признаками права являются формальная определенность (т.е. закон – это прежде всего писанный закон) и защищенность со стороны государства (т.е. принуждение со стороны государства).

Данный тип правопонимания возможен только в условиях определенной правовой культуры. Надо, чтобы в правовой картине мира таинство «творения» права переместилось с Бога на государство. Такая трансформация правового сознания могла произойти только в западной правовой культуре, т.к. именно индивидуалистическое начало этой культуры могло стать основой для трансформации идеи творения мира в идею человеческого творчества (государство – результат человеческого творчества – идея, идущая от греческого полиса).

Этатизм, как и юснатурализм, сформировались в рамках западного правопонимания. На Востоке отсутствует этатистский образ права. (Это стоить оговорить, чтобы правильно определять корни российского этатизма как с «советским», так и с «абсолютистско-монархическим» лицом. Этатисткий образ права в России – это не следствие нашей «азиатчины», а результаты «петровского европейничания».

На Востоке нет предпосылок для этатистского образа права.

Стоит просто сравнить этатистский и Восточный образы права.

Этатизм:

1. право – основной социальный регулятор. Мораль и религия – вспомогательные.

2. этатистский подход постулирует светский характер права.

3. право – это творение человека. Ценность имеет не право как закон, а творчество, т.е. способность людей самим устанавливать закон своей социальной жизни.

4. государственные установления – это право, не произвол.

5. закон – проявление силы государства.

На Востоке мы имеем несколько иной образ права.

1. основной социальный регулятор религия. Позитивное право – вспомогательный.

Отсюда следует, что государственные установления, выходящие за пределы освященных религиозной традицией норм, имеют ситуативный характер. Это своего рода чрезвычайное право. В силу этого оно не имеет важного признака права (в его европейском понимании) – регуляция типичных общезначимых общественных отношений.

2. В результате право как правовой обычай (то, что соответствует признаку социальности) – имеет религиозный характер. Даже функциональная норма нуждается в освящении. (законы Ману, Хаммурапи)

3. право как человеческое установление не имеет ценности, социальной значимости именно в силу сотворенности его человеком.

4. Государственное установление, не имеющее поддержки в религиозной традиции, воспринимается как произвол. В крайнем случае – это чрезвычайное право. Именно как чрезвычайное право трактовали законы китайские легисты. И сам легизм был порожден в Китае в чрезвычайных исторических обстоятельствах.

5. Чрезвычайный характер государственных установлений на Востоке в силу этого свидетельствует не о силе власти, а о ее слабости. Ибо лишь пошатнувшаяся власть, т.е. власть, не находящая поддержки в вере людей, и в обычаях, прибегает к законам.

Этатизм как тип правопонимания – это оправдание человеческого права, только теперь не с позиции естественного закона или Бога, а с позиции государства.

На Востоке человеческое право не нуждается в оправдании (обосновании) просто потому, что оно не является значимой ценностью ни в глазах государства, ни в глазах подданных.

Человек обосновывает прежде всего значимый для себя выбор, остальное он делает часто автоматически.

На Востоке государству подчиняются в силу традиции, привычки (часто религиозно освященной). И это не нуждается в обосновании.

Итак, право как государственное установление – это вариант западного правопонимания.

Значит, он будет основываться на базовых принципах западного мировосприятия: индивидуализме и рационализме.

На индивидуалистическом принципе право обосновывается как право суверена, на рационалистическом – как право сильного.

Зародыш этого подхода можно увидеть в античности – в практике распространения римского права, которое обосновывалось как разумное, но воспринималось как право сильного.

Но с наибольшей силой он проявился в период становления в Западной Европе абсолютистских государств как право суверена.

А теоретическую разработку он получил в позитивизме.

Позитивизм в основе своей – учение рациональное, но в отличие от метафизики, с позиции которой обосновывает право юснатурализм, позитивизм апеллирует исключительно к человеческому разуму.

Он считает, что человеческий разум не способен проникать в суть вещей, поэтому наука должна избегать метафизики (всего, что находится сверх-физики, т.е. физически ощущаемого нами мира, воспринимаемого органами чувств). Наука может лишь описывать то, что нам явлено в опыте, и выводить суждения из данных опыта. Это и значит позитивное познание.

Теперь приложим этот подход к праву. Человеку в опыте даны лишь нормы, установленные государством. Естественное право, как божественное предустановление, или предустановление космического разума человеком познано быть не может. Следовательно юридическая наука должна описывать, систематизировать установленные государством нормы и выявлять их взаимосвязь между собой.

На этой методологической основе формулируются и основные принципы этатизма.

Причем каждый принцип оформляется как своего рода антитеза к принципам юснатурализма и отталкивается от тех сомнений в аксиоматичности предпосылок естественного права, которые мы обозначали, разбирая юснатурализм.

1. принцип секулярности права. Право имеет социально-политическую природу, а не естественно-разумную (это установление человека, а не природного или божественного разума).

первая посылка юснатурализма утверждала разумность естественного закона. И первое сомнение заключалось в том, что если природа все разумно устроила, то зачем ей человек в качестве творца. Зачем нужны человеческие установления (позитивное право), почему не достаточно естественного закона? Как ответ на это сомнение и появилась идея права как только позитивного.

2. принцип этатистского патернализма. Право закрепляет не равенство, а иерархию социально-политического устройства, обосновывая закон как право сильного.

Вторая посылка юснатурализма исходит из равенства всех перед законом. Аксиоматичность данного положения ставилась под сомнение при попытке ответить на вопрос: кто же обладает правом толкования естественного закона. При равенстве всех перед законом, право его толкования принадлежит сильному.

Позитивизм просто «выводит на свет» то, что было в «тени» в юснатурализме.

Само же право сильного обосновывается с позиции опеки (патернализма). Ставка делается как раз на неразумность подданных, в силу чего они нуждаются в опеке.

3. принцип суверенности. Право – это выраженная в законе воля государства (суверена), а не гарантия неотъемлемости естественных прав человека. Соответствие права сущности государства, а не человеческой природе. Правом человека наделяет не природа, а государство. На этом принципе основана идея национального права.

Юснатурализм исходит из соответствия естественного закона природе человека. Сомнение же вызывало здесь противоречие между спонтанным действием природных закономерностей (природа действует сама собой) и требованием следования ей. Природа – это сущее. Она не имеет идеи должного. Обязанность налагается человеком, следовательно, и право предоставляется человеком.

4. моральный релятивизм. Морально оправданным считается то, что служит благу общества и государства. Жизнь, свобода, собственность, следовательно, относятся не к абсолютным, а относительным ценностям. Не право санкционируется моралью и оправдывается справедливостью, а мораль допускается правом как комплекс норм, позволяющих индивидам осознавать себя представителями и выразителями определенной социальной общности: страны, нации, класса и т.д.

Наше сомнение в естественном праве как абсолютной ценности, основанной на справедливости, исходит из антитезы порядка и справедливости. Почему естественный порядок, естественный закон воспринимается как ценность, как что-то хорошее? Потому что упорядочивает? Что является ценностью – порядок? Нет – справедливость. Но всегда ли по закону – это справедливо?

Юснатурализм обосновывал право как благо, апеллируя к справедливости, этатизм – к порядку.

Таким образом, в этатизме и юснатурализме мы имеем дело с одной парадигмой правопонимания. Раньше право отождествлялось с естественным законом, теперь – с государственным законом.

Однако в чем здесь противоположность, а в чем все-таки сходство с юснатурализмом?

Их противоположность в идее человеческого творения. Сходство в том, что творцом опять является обезличенное начало – государство. Государство встало на место Бога. И именно в силу обезличенности государства, этатизм, возводя к нему право, само правотворчество свел к формальным процедурам.

Право от неправа отличается не по содержанию (справедливости), а по процедуре принятия (установлено государством или нет).

Критика.

Устраняет ли смена источника происхождения права с естественного закона на государство сомнения в ценностной предпосылочности правовых идей? Т.е. является ли этатизм объективной картиной права, научным правопониманием, или же он строится на недоказанных предпосылках, имеющих ценностное значение в рамках определенного мировидения?

Все сомнения, которые у нас вызывала концепция естественного права, мы может отнести и к этатизму.

1. Замена естественно-разумного детерминизма на социально-политический оставляет открытым вопрос о праве как правотворчестве. Значение права как воли, как притязания невозможно логически вывести из таких предпосылок (основанием творчества является свобода, а не детерминизм), тем не менее, этатизм пытается определить право как волю государства, (так же, как и юснатурализм пытался определить право как притязание личности).

Однако эти попытки не согласуются с данной посылкой. Общая мировоззренческая предпосылка и методологическая установка западного права на детерминизм приходит в противоречие с тем содержанием, которым пытаются наполнить право. В итоге в реальном воплощении мы получаем право как ограничение, а не свободу, правило как команду, свободу как необходимость (право – как закон, закон как команду, свободу как необходимость).

2. Понимание права как способа осуществления цивилизаторской функции государства (в этатизме), или право как способа упорядочивания хаоса социальной жизни, приобщения варваров к цивилизованным политическим формам общественного устройства (цивилизаторская функция римского права) исключает идею равенства. Ибо тот, кто считает себя вправе осуществлять цивилизаторскую функцию, всегда будет хотя бы чуточку «равнее других».

Следствием этого всегда является вмешательство в чужие дела, вторжение в пределы чужой свободы.

Однако в этом случае право ничем не отличается от произвола.

3. Попытка определить позитивное право (т.е. право как установление государства) через возведение его к сущности государства, так же, как и попытка определить естественное право через природу человека) основана на логическом круге. Х определяется через Х. Неизвестное определяется через неизвестное.

Если государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собой началами права, то те учения, которые определяют право как совокупность норм, действующих в государстве, говорят на самом деле иными словами: «право есть право, Х=Х».

4. моральный релятивизм (так же, как и естественно-правовой абсолютизм) приводят к исчезновению права.

Считая, что правильным (моральным) будет то, что соответствует воле государства, само государство перестанет создавать правила (нормы) и начнет отдавать одни команды.

Каким образом это происходит, наглядно показал в своей критике основоположника юридического позитивизма Д. Остина Г. Харт.²⁸

Мы уже говорили, что Остин трактует право как команду, или волю, обеспеченную санкцией. Он делает при этом важное уточнение:

Право – это команда Суверена.

Суверенная власть в независимом политическом сообществе отличается от другой какой-либо другой высшей власти в любом другом сообществе следующими чертами:

1. Большинство членов общества обычно повинуются определенной и общей для них высшей власти (группе, индивиду, организации)

2. Эта группа лиц не повинуется обычно никакому высшему лицу.

3. Если этому лицу обычно повинуется большая часть населения, то это и есть суверен в данном сообществе, а само сообщество является политически независимым.

Т.е. если какому либо лицу повинуется более 50% населения, а это лицо не повинуется никому – это лицо суверен. Если это лицо выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то и обеспечивает это желание реальной угрозой причинить вред за неисполнение, то его команды – это законы, т.е. право.

Определяя право через волю суверена, Остин убирает из права нормативность (право как правило). Делает он это сознательно, поскольку пытается очистить право от всякой моральности, а следовательно и нормативности. Правило – то, что правильно (морально). Оставив морали судить о том, что правильно, а праву – о том, что законно, Остин лишил право преемственности.

Г. Харт, критикуя Остина, предлагает рассмотреть конкретную ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит абсолютный монарх Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд. Люди привыкли повиноваться ему. По всем признака, перечисленным Остином, – он суверен, и его команды – это право. Однако после его смерти – его право умрет вместе с ним. В реальности этого, конечно, не происходит, хотя бы потому, что существует правило престолонаследия. Для Остина же всякое правило находится за пределами права. Поэтому его сын Рекс II будет творить уже новое свое право. Отдать команду о том, чтобы считать своего сына сувереном, король не может, т.к. правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена. Право же творит только суверен.

Этатизм не объясняет преемственности норм. Со смертью короля умирает и его право.

Дело здесь не в теоретической ошибке Остина, возможно, перегнувшего палку в своем стремлении очистить право от морали, что привело его к очищению права от норм. Другие теоретики этатизма (Кельзен, тот же Харт) пытались поправить Остина. Кельзен разрабатывал этатизм как нормативную теорию. Но когда этатизм становится не теоретической установкой, а практикой, он развивается по сценарию Остина. Право вырождается в команду (Советский Союз), т.е. фактически исчезает.

Но к таким парадоксам позитивизм привело стремление отграничить право от морали, от «естественного права».

Вывод:

1. смена источника происхождения права с естественного закона на государство не привела к разрешению проблем, возникающих в рамках юснатурализма. В этатизме они сохраняются.

2. между этатизмом и юснатурализмом нет кардинального противоречия, т.к. оба строятся на одинаковых мировоззренческих предпосылках: индивидуализм, рационализм, детерминизм.

3. в рамках западного правопонимания оба образа права действуют как взаимодоплнительные. Для того, чтобы в трактовке права выйти за пределы логического круга, надо иметь оба образа права и исходить из их дополнительности друг к другу.

4. в своем практическом воплощении оба образа права ведут к толкованию права как закона, а не притязания. В реальном воплощении право – это принцип порядка, а не справедливости.

В поисках права западная мысль натыкается на идею долга (обязанности), а не самого права. Собственная идея права как притязания не находит обоснования ни в этатизме, ни в юснатурализме.

Западная мысль предпринимает еще одну попытку – социологический взгляд на право.

Права нет в природе, нет в государстве, возможно, право исходит из общества.