2.1. Западный тип правопонимания.

При анализе западного типа правопонимания наша задача в том, чтобы понять, почему в данной картине мира право является основной социальной ценностью.

Для этого нам понадобится вернуться к колыбели западной цивилизации и посмотреть на социально-экономические и духовные условия формирования и развития древнегреческого полиса. Именно там берет начало правовой либерализм – концептуальная основа современного западного права.

1. Человек в античности – это гражданин – самостоятельный индивид, наделенный разумом, свободой выбора и способностью самостоятельно определять свою жизнь. Правда, над человеком в античном миропонимании давлеет рок, судьба. Но достоинство человека в том и состоит, чтобы уметь принять вызов судьбы, встретить ее достойно, не прятаться. Зная судьбу, идти навстречу ей – это достойный и свободный выбор.

Здесь нет мотива служения или подчинения какому-либо высшему существу в человеческом или сверхчеловеческом облике. Люди живут для себя.

Такое понимание человека и стало основой для зарождения индивидуализма.

2. Политическим последствием такого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами.

Что составляло основу этого политического сообщества? На каких принципах строятся отношения между людьми, осознающими себя свободными индивидами?

Социальная практика выстраивания человеческих взаимоотношений на принципе индивидуализма, присущая западной политико-правовой культуре, предполагает способность к рациональному выбору модели поведения, в наибольшей степени способствующей достижению собственных интересов. Однако рациональный выбор строится на допущениях о возможном поведении конкурента. И на уровне социального взаимодействия, а не индивидуального поведения, этот принцип дает сбои (классический пример дилеммы заключенного; по этому же сценарию лопаются банки, страховые компании). Договор (право) позволяет снизить возможность рационально непредсказуемых действий. Поэтому право на западе не онтологично, а функционально.

Два принципа – индивидуализм и рационализм дали две трактовки принципа законности. Индивидуализм привел к интерпретации закона как естественного права (т.е. того, что есть, что дано человеку) (софисты, стоики, Аристотель), рационализм – возводит право к естественному закону (к идее должного). (Сократ, Платон).

Западное право востребует обе тенденции. Но поскольку индивидуальное начало как в античности, так и в Западной Европе до Нового времени существует скорее в качестве тенденции, то преобладающей для западного правопонимания станет апелляция к естественному закону, как долгу. Отсюда и преобладающее отношение к закону основано на лозунге «закон суров, но он закон». Но даже в Новое время естественные права будут восприниматься не столько как возможность индивида осуществлять свою волю, сколько как ограничение воли государства (право – это возможность, закон – это требование, долг).

Преобладание интерпретации права с позиции естественного закона основано на определенном отношении античного человека к миру, к универсуму.

3. Космос (природа, универсум) представляет собой разумную систему. Все явления мира, проникнуты логикой и порядком. Этот порядок спонтанно развивается и в человеческом обществе. Осознанный человеком этот порядок становится естественным правом, т.е. природной закономерностью, на осознании которой и строится разумное человеческое сообщество. Осознание действия естественного порядка вещей в жизни человеческого общества – это осознание того, как должно быть устроено общество, если оно хочет быть устроено разумно, т.е. в соответствии с природным разумом.

Поскольку природные законы мыслились совершенными и разумными, то и естественное право мыслилось как совершенное, т.е. как абсолютная ценность. Но право это фактически отождествляется с природной закономерностью, т.е. с естественным законом человеческого общежития.

Отсюда естественный закон – абсолютная ценность. Т.е. он неизменен, вездесущ, является благом. Закон, по сути, действует везде – в природе, в обществе, в государстве. Он является выражением высшей справедливости.

Но таким образом, закон приобретал все признаки, которые в восточном мировосприятии свойственны божеству. Восприятие права и закона в античности является мифологически-реифицированным (отчужденным от человека). Оно воспринимается как явление объективного порядка, а не человеческого творчества. Задача человека лишь познать закон, чтобы проводить его волю (волю абсолюта, т.е. воплощать должное). Естественное право – это скорее естественная обязанность (у Гегеля право станет познанной необходимостью, у Канта продолжением категорического императива и т.д.).

С восприятием права как отчужденного от человека, связана и формальность западного права. Человеческий закон (позитивное, установленное человеком право) – это лишь форма, в которую облекается содержание абсолютного естественного закона. Форма наполняется не конкретикой содержания социальной жизни, а понятием справедливости, которое возводится к абсолюту.²⁴ В результате человеческое право в качестве писанного закона остается абстрактной нормой, а в качестве судебной практики – ставится в зависимость от «произвола» судьи, поскольку любой судья в трактовке справедливости будет исходить не из абсолюта, который ему не доступен, а из своего мировоззрения. И формула «закон суров, но он закон» в данных обстоятельствах действительно является спасением от произвола, поскольку хотя и не делает жизнь справедливей, но делает ее предсказуемей.

Не даром нормативность является структурным признаком романо-германской системы, т.е. той, которая по своим истокам ближе к античности. А концепция естественного права (не закона, а права) была воспринята в странах, более удаленных от античной культуры (Англия).

Однако для понимания западного образа права важны обе тенденции: рационалистическая апелляция к закону и индивидуалистическая апелляция к неотчуждаемым правам. Право становится эффективным регулятором в западном обществе за счет взаимного сдерживания этих двух тенденций.

С одной стороны, апелляция к разуму является предпосылкой доверия к судебному решению, как могущему быть справедливым. Ибо человеческому разуму доступно познание справедливости. (Надо сказать, что практически все рационалистические философские концепции Западной Европы представляют собой попытки обосновать возможность человеческого разума познать мир трансцендентных сущностей, волю абсолюта).

С другой стороны, апелляция к индивидуалистическому началу не позволяет позитивному закону превратиться в произвол государства, поскольку соотносит государственный закон с естественным правом, не позволяя государственному закону занять место естественного закона.

Поэтому для того, чтобы западная концепция права работала, необходимо наличие обоих начал – рационалистического и индивидуалистического, т.к. только вместе они позволяют праву быть эффективным социальным регулятором.

Итак, в основе западного правопонимания лежит отношение к праву как продолжению в человеческом обществе естественного закона. В основе этого правопонимания лежит отношение 1. к миру как к разумному порядку, 2. обществу как упорядоченному правилами конкурентному взаимодействию индивидов, 3. к человеку как разумному (т.е. способному сообразовывать свои действия с природными закономерностями), свободному (т.е. самоопределяющемуся в этом мире) существу.

Понятие справедливости соотносится со сферой должного, с долгом и трактуется как «каждому - свое».

Понятие закона пронизывает все три уровня мировосприятия западного человека (мир – естественный закон, человек – естественные (неотчуждаемые) права, общество – позитивное право). Отсюда право – занимает высшее место в системе социальных ценностей западного человека.

2.2. Восточный тип правопонимания.

В восточных обществах индивидуализм (т.е. то начало, на котором развивается идея естественного права, как того, что есть, что дано человеку, а не закона, как должного) не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал.

Человек воспринимал себя частью единого социального организма, т.е. не хозяином жизни, обладающим неотъемлемыми правами, а работником, призванным исполнить религиозно-нравственную обязанность – следовать высшей божественной воле.

Свобода понимается здесь не как принцип взаимоотношения между людьми, и тем более, не как принцип отношения человека с государством, а как состояние мистическое, запредельное. Свобода – это освобождение от пут земной суеты. Поэтому в политическое сообщество люди объединяются не на правовой основе, а на сакральной. Политический союз – это священный союз. Слово религия этимологически восходит к значению – связь.

Высшей социальной ценностью будет та, которая создает эту социальность. На западе социальность создавалась на основе права. Здесь на основе религии. Поэтому именно религия и будет занимать высшую ступень в иерархии социальных ценностей.

На Востоке тоже выдвигаются идеи естественного закона (Дао). Но следование этому закону предполагает не рациональное знание, а мистическое переживание. Следование естественному закону предполагает не сознательное проведение этого закона в человеческую жизнь, не устроение социума на основе этого закона, а уход от общества, отказ от социальности. Поэтому положительный закон, т.е. право как установленный людьми социальный регулятор, никогда не имел санкции со стороны естественного закона. Естественный закон санкционирует моральные нормы, а не правовые.

Право (закон) на востоке получает значение не основного, а вспомогательного принципа. На первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями. Образ права получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. По отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола «святости».

В силу этого на Востоке право по отношению к субъекту воспринимается как внешнее установление, позитивный закон.

Оно понимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни. ²⁵

В императорском Китае законодательство регулировало первоначально только уголовно-правовые отношения и применялось к иностранцам и простолюдинам. А знать находилась под действием особых обычаев (риты), правил этикета, но не закона.

Разработка кодексов считалась недостойным делом. В 5.в. до н.э. министр одного из китайских княжеств приказал отлить бронзовые чаны, чтобы выгравировать на них уголовный кодекс. Выгравировать закон на чане означало, что нарушитель закона будет заживо брошен в кипящий котел. По этому поводу министр получил письмо с упреками. «Когда народ узнает, что существуют кодексы, он утратит чувство боязливого почтения к вышестоящим. Люди проникнутся также духом сутяжничества и будут апеллировать к букве закона в надежде, что может быть им удастся выиграть дело благодаря своей аргументации. Эпоха, когда разрабатываются кодексы, – это эпоха упадка. Существует изречение: когда государству грозит гибель, увеличивается число регламентов. Не о том ли свидетельствует ваше намерение?».

В этом рассуждении хорошо видно отличие типа мышления Восточного человека. В основе негативного отношения к закону лежит несоответствие между абстрактным правилом правовой нормы и чувством конкретного, характерным для Востока.

Правовая норма – это абстрагирование от конкретной ситуации. Это формализованное правило – форма. На западе – это форма для абсолютного содержания, для идеи (идеи справедливости, равенства и т.д.).

Для восточного человека содержание – это конкретика социальной жизни. А под каждый конкретный случай, имеющий свое обоснование и специфику, не возможно заранее подобрать готовое решение, поэтому для восточного человека естественным будет отказаться от абстрактных, оторванных от конкретных условий предписаний.

Конфуций считал, что если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на основе добродетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит покорность.

Однако такое отношение к закону отнюдь не указывает на нецивилизованность общественных отношений. Пример Японии показывает, что модернизация вовсе не обязательно должна сопровождаться внедрением в общество «цивилизованного» европейского образа права. Введение в Японии нормативного права практически было проигнорировано населением. Освещенное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжают играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров.

Однако это не только не мешает, но как раз наоборот способствует успешной модернизации.

Типология по данному критерию позволяет увидеть право в рамках той или иной системы ценностей и понять причины, обусловившие ту или иную ценностную иерархию, увидеть правовую реальность в контексте жизненного мира. Здесь мы видим право как проблему мировоззрения.

Генетический критерий позволяет увидеть, в рамках каких познавательных парадигм обосновывался тот или иной образ права. Здесь мы увидим право как проблему философии, т.е. рефлексии мировоззрения.