2. Периодизация гражданского и торгового права. Соотношение частного и публичного в праве зарубежных стран.

В развитых странах предпринимательство является важнейшим фактором экономического роста. Это активная хозяйственная деятельность, связанная с личной инициативой, риском, новаторством и ведущая к положительному социально-экономическому эффекту в виде роста производительности, доходов, удовлетворения общественных потребностей. Такая хозяйственная деятельность называется в западном правоведении коммерческой, торговой, предпринимательской. Нормы, регулирующие отношения предпринимателей между собой, с потребителями и государством при производстве товаров и оказании услуг, составляют особую сферу правового регулирования. Для обозначения совокупности таких норм используются термины "торговое право", "хозяйственное право". В развитии современного торгового права можно выделить два периода: исторический и современный. Согласно классификации известного русского правоведа Г.Ф. Шершеневича исторический период развития торгового права подразделяется на три этапа: итальянский, французский и германский. Первый период обычно называют итальянским. В XI-XIV вв. в Италии успешно развивалась торговля. Купцы подразделялись на гильдии, в рамках которых формировались обычаи. Решения консульских судов, разрешавших споры между членами гильдий, записывались в особые книги, пересмотр которых приводил к систематизации судебных прецедентов. Второй период - французский - связывают с превращением Франции в одну из ведущих торговых держав, в которой государственная власть оказывала покровительство купечеству. Именно во Франции были предприняты первые попытки кодификации торгового права. В 1673 г. был издан Ордонанс о торговле, а в 1807 г. - Торговый кодекс, оказавший огромное влияние на развитие торгового права в других странах. Третий период - германский. К началу XIX в. Германия состояла из множества княжеств, герцогств, свободных городов, в которых действовали свои нормативные акты. В 1861 г. было принято Торговое уложение, переизданное в 1897 г. Оно способствовало созданию единого немецкого рынка. В конце XIX в. понятие торгового права стало охватывать не только торговлю, но и промышленность, транспорт, банки. В ХХ в. завершился процесс распространения норм торгового права практически на все сферы хозяйствования. Но традиционно сохраняется термин "торговое право". Во многих зарубежных странах нормы торгового права регулируют хозяйственную деятельность и в сфере обращения товаров, и в сфере производства товаров. В Англии и США торговое право не выделяется из гражданского права в качестве отдельной отрасли, однако гражданское право содержит обширную группу правовых норм, регулирующих хозяйственную деятельность. Идет процесс изменения отдельных норм гражданского права под влиянием коммерческой практики, названный в западной юридической литературе коммерциализацией гражданского права. Современный период развития торгового права связывают с торговой революцией, охватившей во второй половине ХХ в. США и страны Западной Европы и выражавшейся в резком и постоянном увеличении объема продаж, изменении методов организации производства и сбыта товаров, новом качестве жизни людей. Она сопровождалась бурным развитием торгового права. Это проявилось прежде всего во внесении изменений в торговые кодексы, принятии законодательных мер в государствах общей системы права, заключении большого числа международных соглашений по различным вопросам торговой деятельности, а также заключении региональных соглашений, в частности Римского договора 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества*(59). На торговое право оказывает значительное влияние процесс глобализации. Одной из основных черт торгового права является интернационализация, т.е. усиление влияния внешних факторов на развитие национальных правовых систем. Интернационализация проявляется в сближении источников права, понятийного аппарата, унификации торгового права

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует главным образом имущественные и некоторые неимущественные отношения. Сам термин «гражданское право» (jus civile) известен с древних времен и использовался еще римскими юристами в том числе и как синоним термина «частное право».

Частное право противопоставлялось так называемому публичному праву (jus publicum), а критерием разграничения сфер частного и публичного права служит характер защищаемого интереса.

В XVIII–XIX веках проблеме разграничения частного и публичного права в юридических исследованиях уделялось значительное внимание. Вырабатывались различные подходы и критерии, в частности предлагался так называемый материальный критерий, согласно которому ту или иную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от содержания регулируемых отношений. Так, к сфере частного права должны относиться нормы, регулирующие имущественные отношения.

Новое направление по сравнению с римской школой права представляла другая концепция, исходившая из критерия формального характера, согласно которой к публичному праву относятся нормы, регулирующие отношения, охраняемые в уголовном или административном порядке, в то время как частно-правовые отношения защищаются гражданскими судами по инициативе частных лиц.

Но и эта теория не получила широкого признания, поскольку не объясняет уголовно- и административно-правовую защиту частноправовых интересов, например частной собственности, а в уголовном праве целого ряда стран содержатся нормы, направленные на защиту семейных отношений, и т.д.

Уже в XIX веке был предложен новый критерий разграничения права частного и права публичного, согласно которому указанные отрасли права различаются по методу правового регулирования. Для публичного права характерно регулирование отношений предписаниями императивного характера, которые не могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица.

В сфере отношений частно-правового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совершенно иной метод регулирования: частным лицам предоставляется право до известной степени свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в какие-либо отношения или, наоборот, воздерживаться от реализации своих прав.

На определенном этапе развития гражданско-правовой науки выдвигались и негативистские концепции, сутью которых является утверждение, что не существует какого-либо принципиального различия между частным и публичным правом и что деление права на частное и публичное, будучи исторически обусловленным в эпоху рабства, утратило в настоящее время какой-либо практический смысл.

Деление права на публичное и частное является основополагающей классификацией норм и правовых институтов в странах романо-германской правовой системы, то есть в тех странах, на право которых оказала существенное влияние римская правовая традиция.

Английскому праву неизвестно деление права на частное и публичное, поскольку по своему происхождению все английское право предстает как право публичное, так как компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом короны в том или ином споре.

Указанную традицию восприняло и право США, которому также неизвестно деление права на публичное и частное, хотя со второй половины XX века в юридической литературе обеих стран термины «публичное» и «частное право» применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в свое время принципы римского гражданского права.

Основу частного права составляет гражданское право. В некоторых странах хозяйственная деятельность, осуществляемая в качестве промысла с целью извлечения прибыли, регулируется нормами так называемого торгового права. К частному праву традиционно относят нормы, регулирующие семейные отношения и уже в XX веке выделявшиеся в самостоятельные отрасли права – транспортное, трудовое и некоторые другие.

Торговое право возникло в условиях феодального государства, чему способствовали, с одной стороны, сословный характер общества, а с другой – усложнение и развитие торговой, предпринимательской деятельности. Нормы, вырабатываемые в торговом обороте, передавались от поколения к поколению, от отца к сыну, в качестве обычаев предков, первоначально в рамках замкнутой купеческой корпорации, а позднее, с образованием обычаев, общих для всех купцов города, стали применяться как обычаи данного города.

В городах, сначала в Италии, а потом и на севере Европы, в Прибалтийских государствах, предпринимались попытки записи торговых обычаев городов и судебных решений по торговым делам, а с развитием торговой деятельности купцов и морской торговли, укреплением рынков происходит постепенное расширение сферы действия норм обычного права как в пространстве, так и по кругу лиц.

Бурное развитие торговых отношений после буржуазных революций, сломавших сословные перегородки в обществе, требовало правового регулирования, более соответствовавшего новым экономическим условиям. Франция была первой страной, где проблема создания нового гражданского и торгового законодательства, единого на всей территории государства, была успешно решена. В 1804 году был принят Французский гражданский, а в 1807 году – Французский торговый кодекс. Оба этих нормативных акта являются действующими законами до настоящего времени. Наблюдается интересное явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы – Япония и целый ряд других стран.

Генезисом дуализма частного права явилась, с одной стороны, сословная замкнутость феодального общества, а с другой – специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия.