§ 2. Наемничество в международном праве и российском уголовном законодательстве

Явление наемничества, известное мировому сообществу с давних времен, стало предметом пристального внимания лишь со второй половины XX в., когда был осознан преступный характер наемничества и появились научные исследования этого феномена. Проблема наемничества нашла отражение в книгах публицистического характера, основанных на документальных данных. Юридический анализ наемничества, представленный в основном в комментариях к УК РФ и учебной литературе по международному (в том числе международному уголовному праву), излагается кратко и носит общий характер.

Большинство современных исследователей придерживается следующего определения наемника: это физическое лицо (иностранец или апатрид), добровольно вступившее в вооруженный конфликт не из идеологических, национальных, политических соображений и не в соответствии с воинской обязанностью, а ради собственной экономической выгоды (т.е. в корыстных целях, за деньги) на стороне одного из участников вооруженного конфликта (внутригосударственного либо международного). В практическом плане под наемником понимаются лица, имеющие военные профессии, которые за плату предлагают свои профессиональные услуги для участия в преступной деятельности. Как правило, наемническая деятельность используется для участия в вооруженном конфликте в стране, отличной от страны происхождения, для осуществления такой деятельности требуется высокая профессиональная квалификация лица, которая и является предметом оплаты, т.е. речь идет о купле-продаже военных услуг <1>. Не удивительно, что при применении к военнослужащим регулярной армии этот термин приобретает ярко выраженный презрительный и негативный оттенок. Иные определения содержат детализированные характеристики (признаки) такого лица.

--------------------------------

<1> См.: Доклад, представленный Специальным докладчиком г-ном Энрике Берналесом Бальестересом, "Использование наемников как средство нарушения прав человека и противодействие осуществлению права народов на самоопределение". E/CN.4/2004/15. 24 декабря 2003 г. http:// www1.umn.Edu/ humanrts/ russian/ commission/ Rrprtselfdetermination2004.html (далее - доклад Э.Б. Бальестереса).

Некоторые ученые термин "наемничество" относят к специально-юридическим терминам <1>, имеющим свое специфическое правовое содержание, причем в ряде случаев отличающееся от общеупотребляемого. Другие (например, профессор А.А. Потапов) выделяют обыденное, социологическое (криминологическое) и юридическое (легальное) толкования понятия наемничества <2>. В обыденном понимании наемничество есть прохождение лицом военной службы за плату, по найму <3>. Социологическое или криминологическое понятие наемничества подразумевает военную службу иностранца по найму. Под наемником понимается военнослужащий наемного войска, наемный работник, тот, кто продался кому-нибудь, кто из низких, корыстных побуждений защищает чужие интересы <4>. Юридическое понятие наемничества имеет два аспекта: международно-правовое (закреплено в международно-правовых актах) и уголовно-правовое (закреплено в Уголовном кодексе РФ). Обыденное (широкое) понимание наемничества, являясь выражением правосознания отдельных лиц и групп лиц, не учитывает юридических признаков наемничества, закрепленных в нормативных правовых актах, и, воспринятое правоприменителем, может негативно отразиться на качестве следственной работы и судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 359 УК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Гуляихин В.Н. Правовая культура: понятие и структура: Сб. науч. ст. / ВГПУ; науч. ред. А.П. Горячев. Волгоград: Перемена, 2000. Вып. 7, 8. 128 с. (Сер. "Философские беседы".)

<2> См.: Потапов А.А. Понятие наемника по уголовному праву // Юридическая газета. 1998. N 1.

<3> Обыденное понимание наемничества широко распространено среди лиц, не имеющих юридической подготовки. Даже у ряда кадровых военнослужащих есть мнение, что контрактная служба лиц рядового состава является наемничеством. Значительное число граждан считают Французский иностранный легион наемническим формированием, а лиц, проходящих в нем службу, - наемниками. Имеются сведения, что чеченские боевики объявляли военнослужащих-контрактников наемниками и при взятии в плен расстреливали на месте.

<4> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 380.

Наемничество можно рассматривать в широком смысле - как социальное явление, и в узком смысле - как противоправное деяние (преступление).

Как социальное явление (в широком смысле слова) наемничество представляет собой работу по найму за определенное (в том числе денежное) вознаграждение. Интересно, что в исторической литературе встречается понятие наемничества применительно к службе российского казачества как замена личной службы поставкой одетого и вооруженного за счет хозяина наемника, т.е. под наемниками понимались казаки, нанимавшие на службу вместо себя других <1>. В международно-правовых актах термин "наемники" встречается в несколько неожиданной интерпретации. Так, в Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Боливия (г. Ла-Пас, 18 марта 1980 г.) <2> под "сотрудником консульства" понимаются... наемники и другие лица, выполняющие обязанности по обслуживанию консульства (п. 5 ст. 1). Иными словами, под наемниками наемниками понимаются лица, работающие по найму.

--------------------------------

<1> Так, в первой половине XIX в. наемничество в Черноморском казачьем войске представляло вполне оформившийся легальный социальный институт, достаточно четко регламентирующий многие аспекты этого явления. Наемники среди пеших казаков составляли примерно от 25 до 50%, а среди конных их число было просто подавляющим. Сам светлейший князь Г.А. Потемкин, числясь казаком Кущевского куреня, выставлял вместо себя наемника. См. подробнее: Фролов Б.Е. Институт наемничества в Черноморском казачьем войске // http:// www.cossackdom.com/ articles/ f/ frolovjnstitut.htm.

<2> Консульская конвенция между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Боливия (г. Ла-Пас, 18 марта 1980 г.) // Ведомости ВС СССР. 1986. N 20. Ст. 341. Конвенция ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР (Указ Президиума ВС СССР от 16 апреля 1985 г. N 2243-XI), Президентом Республики Боливия - 20 февраля 1985 г. Обмен ратификационными грамотами произведен в Ла-Пасе 6 июня 1985 г. Конвенция вступила в силу 5 июля 1985 г.

Вместе с тем о наемниках (и наемничестве) можно говорить лишь в тех случаях, когда они задействованы в сфере военной организации государства либо иных субъектов международного права. Наемничество возникает там, где отсутствует сильная государственная власть, не способная противостоять противоправной деятельности иностранцев на собственной территории, и тогда, когда сложились определенные социальные предпосылки.

Официальные данные подтверждают рост числа наемников во всем мире и противоправный характер их деятельности <1> на территории африканских государств <2>, проведение тайных операций в Центральной Америке <3>, бывшей Югославии, Афганистане <4>, Чеченской Республике <5>, Южной Осетии <6> и др.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

<2> Например, в Сьерра-Леоне, Кот-д'Ивуаре, Анголе и др. Так, за 2003 - 2004 гг. в Зимбабве и Экваториальной Гвинее было арестовано в общей сложности 82 иностранных гражданина, которых власти этих стран считали наемниками, нанятыми специально для организации переворота. В конце августа 2003 г. группа наемников, которая намеревалась направиться в Кот-д'Ивуар, была задержана французской полицией в парижском аэропорту. Эта группа была завербована старшим сержантом Ибрахимом Кулибали. См.: Калинин С. Цена революций. Около трех тысяч "русских" воюют в Африке. Но власти России это не интересует // Версия. 2004. N 13.

<3> В Гватемале и Сальвадоре происходили внутренние вооруженные конфликты, а в Никарагуа Сандинистский фронт национального освобождения, которому удалось освободить страну от кровавой диктатуры Сомосы, вынужден был бороться с деятельностью контрас. Скандал, связанный с операцией "Иран-контрас", свидетельствовал об участии наемников в этом конфликте.

<4> В Афганистане было сосредоточено приблизительно 20 тыс. наемников из Алжира, Бангладеш, Египта, Иордании, Йемена, Марокко, Сирии, Судана, Туниса, не только активно участвовавших в боевых действиях на стороне талибов и Исламского движения Узбекистана, но и ставивших цель дестабилизировать обстановку в соседних с Афганистаном странах. См.: Чернов О.Д. Россия-НАТО-ЕС: вместе против новых угроз международной безопасности // http:// www.scrf.gov.ru/ News/ 2003/ 09/ 12.htm.

<5> Министр иностранных дел И. Иванов, выступая на сессии ПАСЕ в январе 2000 г., оценил численность иностранных наемников в Чечне общей сложностью в 2000 человек. См.: Сафрончук В. Европа поучает Россию // Советская Россия. 2000. 1 февраля. По данным МВД России, в 2003 г. в Чечне действовали до 80 мелких банд общей численностью 1 тыс. 500 человек, немалая часть которых была представлена наемниками из стран ближнего и дальнего зарубежья, были уничтожены 335 боевиков. См.: Сообщение информационного агентства Росбалт от 21 января 2004 г. // http:www.rosbalt.ru/ 2004/ 01/ 21/ 1397htm. По данным Министерства обороны РФ, в октябре 2004 г. в Чечне находилось от 150 до 200 иностранных наемников из более чем 50 государств. См.: Сообщение РИА "Новости" от 14 октября 2004 г. // http:// www.rian.ru/ rian/ intro.cfm?nws_id= 706624B. Многие организованные преступные группировки на Северном Кавказе и сейчас пытаются осуществлять свою деятельность, выдавая это за терроризм и религиозный экстремизм.

<6> Следственный комитет при прокуратуре России в рамках расследования югоосетинского вооруженного конфликта 2008 г. возбудил уголовное дело по фактам использования Грузией запрещенных методов ведения войны и участия в боевых действиях украинских наемников (первое было возбуждено по фактам геноцида и убийств). По данным следствия, на стороне Тбилиси принимали участие наемники из числа представителей украинской националистической организации "Украинская национальная ассамблея - Украинская народная самооборона" (УНА-УНСО). Вербовку, финансирование и другое материальное обеспечение наемников осуществляли сотрудники МВД Грузии. Материалы дела в 2009 г. составляли 380 томов, и с тех пор их число увеличилось. Срок следствия неоднократно продлевался. С результатами расследования Россия намерена обратиться в международные инстанции.

Некоторые исследователи, рассматривая наемничество как форму преступной деятельности иностранных граждан, обращают внимание на влияние наемничества в политической, экономической, социальной <1> и национально-этнической сферах <2>.

--------------------------------

<1> К социально-экономическим факторам, влияющим на правосознание, относятся: 1) реальный уровень жизни различных слоев общества, 2) противоречия в системе распределения материальных благ, 3) реальная покупательская способность населения, 4) государственная политика в сфере занятости населения и др.

<2> См.: Хромов И.Л. Наемничество в России как форма преступной деятельности иностранных граждан // Черные дыры в российском законодательстве. 2007. N 3. С. 314 - 316.

В целом, как социальное явление, наемничество связано со спросом, особой востребованностью в услугах наемников как подготовленных военных профессионалов.

Как противоправное деяние наемничество выражается в двуединой юридической формуле: 1) действия, совершенные лично наемником, - его личное участие в вооруженном конфликте и связанное с этим положение, состояние; 2) действия, совершенные иными лицами (в связи с использованием ими своего служебного положения), - вербовка, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение наемника, его использование в военных действиях. Такое построение позволяет выявить достаточно широкий круг лиц, причастных к наемничеству, установить соучастников противоправного деяния.

Прежде всего следует установить и проанализировать источники правового регулирования противоправности наемничества. Они состоят из двух групп: международные и внутригосударственные.

В юридической литературе встречается мнение, что впервые попытка закрепления преступности наемничества в международном праве была предпринята Гаагской конвенцией о правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны 1907 г. <1>. По смыслу ст. 4 указанной Гаагской конвенции на территории нейтральной державы в пользу воюющих не могут быть сформированы военные отряды и открыты учреждения для вербовки. Ответственность нейтральной державы не возникает вследствие того, что частные лица отдельно переходят границу, чтобы поступить на службу одного из воюющих (ст. 6). По мнению ряда авторов, эти положения преследовали цели предупреждения наемничества <2>. Подданные государства, не принимающего участия в войне, считались нейтральными лицами (ст. 16). Однако они не могли ссылаться на свой нейтралитет, если совершали действия, враждебные по отношению к воюющему, либо совершали действия в пользу воюющего, а именно если добровольно поступали на службу в ряды военных сил одной из сторон. В таком случае нейтральный не должен подвергаться более суровому обращению со стороны воюющего, во вред которому он отказался от нейтралитета, чем то, которому подвергся бы за подобное же деяние подданный другого воюющего государства (ст. 17).

--------------------------------

<1> См.: Международное право в избранных документах. Т. 3. М., 1957. С. 267.

<2> См.: Блищенко И.П., Жданов Н.В. Наемничество - международное преступление // Советский ежегодник международного права. М., 1980. С. 152.

Международно-правовое закрепление запрет наемничества получил лишь во второй половине XX в. как на универсальном, так и на региональном уровнях. Представляя акты в сфере наемничества в хронологическом порядке, следует отметить, что двухступенчатая работа, т.е. принятие сначала определенной декларации, а потом на ее основе соответствующего договора, вообще характерна для деятельности ООН.

Первыми актами ООН, направленными против наемничества, следует признать ряд резолюций Совета Безопасности ООН, принятых в связи с событиями в Конго в 1961 г. <1>. Генеральная Ассамблея ООН в 1968 г. в Резолюции N 2465 (XXIII) окончательно установила, что практика использования наемников является уголовно наказуемым деянием, а сами они объявляются преступниками, находящимися вне закона. В ней подчеркнута необходимость принятия во всех странах законов, объявляющих набор, финансирование и обучение наемников на их территории уголовно наказуемым преступлением, и запрета своим гражданам поступать на службу в качестве наемников.

--------------------------------

<1> См.: Резолюции от 21 февраля и 24 ноября 1961 г. // Резолюции и решения Совета Безопасности за 1961 год. Нью-Йорк: ООН, 1965. С. 13. Также см.: Резолюция от 10 июля 1967 г. // Док. ООН 5/Res/239 (1967).

В Декларации о принципах международного права 1970 г. <1> ГА ООН рекомендовала странам воздерживаться от организации или поощрения организации и содержания наемников для вторжения на территорию другого государства (принцип, согласно которому государства воздерживаются в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, не совместимым с целями ООН).

--------------------------------

<1> Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 24 октября 1970 г. // ООН. Резолюции Генеральной Ассамблеи на XXV сессии: Сб. Нью-Йорк, 1970. С. 151 - 155; Действующее международное право: Сб. Т. 1.

Необходимость наказания наемников как международных уголовных преступников содержится и в Основных принципах правового режима комбатантов, борющихся против колониального и иностранного господства и расистских режимов (1973 г.). Генеральная Ассамблея отнесла засылку на территорию другого государства наемников, которые осуществляют применение вооруженной силы против другого государства, к актам агрессии со всеми вытекающими международно-правовыми последствиями.

В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 г. "Определение агрессии" <1> отмечено, что засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп и регулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них будет квалифицироваться в качестве акта агрессии (п. "g" ст. 3).

--------------------------------

<1> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 г. "Определение агрессии" // Действующее международное право: Сб. Т. 2.

В 1977 г. Совет Безопасности ООН в Резолюции N 405 потребовал от государств не предоставлять свою территорию для вербовки наемников, не разрешать своим гражданам участвовать в их формировании, вербовке, обучении и переброске их в другие государства.

В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 3 мая 1978 г. N S-9/2 "Декларация по Намибии и Программа действий в поддержку самоопределения и национальной независимости Намибии" <1> констатировалось, что в целях расширения своей военной деятельности в Намибии Южная Африка активизирует вербовку наемников и организует в территории племенные армии. В Программе действий в поддержку самоопределения и национальной независимости Намибии содержался призыв ко всем государствам принять эффективные меры по предотвращению вербовки наемников для службы в Намибии или в Южной Африке (п. 41) <2>.

--------------------------------

<1> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 3 мая 1978 г. N S-9/2 "Декларация по Намибии и Программа действий в поддержку самоопределения и национальной независимости Намибии". Текст Резолюции официально опубликован не был.

<2> В новозеландском Military Manual отмечается: "Выпустив серию резолюций, относящихся к отдельным антиколониальным конфликтам в Африке, ООН рекомендовала запретить использование (наемников) против национально-освободительных движений. Это не повлияло на их правовой статус, хотя Правительство Анголы и начало уголовный процесс против наемников, попавших в плен".

В Декларации об усилении эффективности принципа отказа от угрозы силой или ее применения в международных отношениях (18 ноября 1987 г.) <1> провозглашено: государства должны выполнять возложенные на них в соответствии с международным правом обязательства воздерживаться от организации, подстрекательства, пособничества или участия в полувоенных, террористических или подрывных действиях, включая действия наемников, в других государствах и от потворствования организованной деятельности, направленной на совершение таких действий, в пределах своей территории (п. 6 ст. I).

--------------------------------

<1> Декларация об усилении эффективности принципа отказа от угрозы силой или ее применения в международных отношениях (18 ноября 1987 г.) // Действующее международное право: Сб. Т. 1.

В Декларации о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (принята Резолюцией 36/103 XXXVI Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1981 г.) <1> закреплено, что принцип отказа от интервенции и невмешательства во внутренние и внешние дела государств включает обязанность государства не допускать на своей территории обучения, финансирования и вербовки наемников или засылки таких наемников на территорию другого государства и отказывать в предоставлении средств, включая финансирование, для оснащения и транзита наемников (п. "g" ст. II).

--------------------------------

<1> Декларация о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (принята Резолюцией 36/103 XXXVI Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1981 г.) // Международное право: Сб. док. М.: Юрид. лит., 2000.

8 июня 1977 г. был принят Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) <1>, который закрепляет понятие наемника и содержит специальное указание о том, что наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного. Но это указание следует рассматривать лишь в контексте правовой защиты жертв вооруженных конфликтов.

--------------------------------

<1> Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. // Сборник международных договоров СССР. М., 2001. Вып. XLVI; Действующее международное право: Сб. Т. 2. Вступил в силу 7 декабря 1978 г. в соответствии со ст. 95. Подписан от имени СССР в Берне 12 декабря 1977 г. Ратифицирован Постановлением ВС СССР от 4 августа 1989 г. N 330-1 с заявлением. Протокол вступил в силу для СССР 29 марта 1990 г.

4 декабря 1989 г. была принята Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников <1> (вступила в силу 20 января 2001 г. после сдачи на хранение Генеральному секретарю ООН двадцать второго документа о ратификации или присоединении). В общей сложности 25 государств уже завершили официальные процедуры, позволившие им выразить свое согласие взять на себя обязательства, вытекающие из Международной конвенции <2>. Как минимум четыре государства, подписавших эту Конвенцию (Ангола, ДРК, Республика Конго и Нигерия), прибегали к услугам наемников. Конвенция направлена главным образом против так называемого привходящего наемничества, когда африканские государства были обеспокоены ролью европейских наемников (из Франции, Великобритании) в свержении правительств ряда государств на африканском континенте.

--------------------------------

<1> Международная конвенция о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (Нью-Йорк, 4 декабря 1989 г.) // Действующее международное право: Сб. М., 1997. Т. 2. Конвенция вступила в силу 20 января 2001 г. Российская Федерация в Конвенции не участвует.

<2> Этими государствами являются Азербайджан, Барбадос, Беларусь, Бельгия, Гвинея, Грузия, Италия, Камерун, Катар, Кипр, Коста-Рика, Ливийская Арабская Джамахирия, Мавритания, Мали, Мальдивские Острова, Саудовская Аравия, Сейшельские Острова, Сенегал, Суринам, Того, Туркменистан, Узбекистан, Украина, Уругвай и Хорватия. Еще 9 государств подписали, но пока не ратифицировали Международную конвенцию. К ним относятся Ангола, Германия, Демократическая Республика Конго, Конго, Марокко, Нигерия, Польша, Румыния и Югославия.

Стремлением распространить действие Конвенции 1989 г. на сферу прав человека продиктовано принятие 22 декабря 2003 г. Генеральной Ассамблеей ООН Резолюции 58/162 об использовании наемников как средстве нарушения прав человека и противодействия осуществлению права народов на самоопределение.

Криминальный характер наемничества подтверждается и в решениях региональных международных организаций <1>. Особый интерес вызывают акты, принятые Организацией африканского единства (ОАЕ), сегодня - Африканский Союз <2>. Как справедливо отметил А. Полторак, "международно-правовая активность ОАЕ в интересующем нас вопросе вполне естественна - в течение многих лет именно африканский континент являлся широким полем, где использовалась система наемничества" <3>. К числу важнейших относятся: Резолюция о наемниках, одобренная Ассамблеей ОАЕ в городе Киншаса 14 сентября 1969 г.; Резолюция VII Чрезвычайной сессии Совета министров ОАЕ, состоявшейся в Лагосе в 1970 г.; Декларация о деятельности наемников в Африке, принятая в Аддис-Абебе в июне 1971 г. В Африке сформировалось резко отрицательное отношение к наемникам, и им не приходится рассчитывать на гуманное отношение при попадании в плен <4>. В 1977 г. ОАЕ приняла Конвенцию о ликвидации наемничества в Африке <5> (вступила в силу 22 апреля 1985 г.), в которой впервые сделана попытка дать правовое определение наемничеству. Отметим, что ее принятие совпало по срокам с принятием Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, чем объясняются совпадающие формулировки понятия наемника.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 88.

<2> ОАЕ была создана на конференции глав правительств освободившихся государств в 1963 г. В 1994 г. в организацию вступила ЮАР. В 2001 г. переименована в Африканский союз (сокращенно АС) - международная межправительственная организация, объединяющая 53 государства Африки. Основана 9 июля 2002 г.

<3> Полторак А. Указ. соч. С. 115.

<4> Так, в нигерийском Operational Code of Conduct говорится: "Иностранцы, занимающиеся легальным бизнесом, не будут подвергаться насилию, но наемникам этого не избежать, они худшие из врагов". Практика ведения боевых действий в Ботсване также показала, что наемники не имеют никакой защиты.

<5> Convention for the Elimination of Mercenarism In Africa, Organization of African Unity, Libreville, 3 July 1977, CM/817 (XXXIX), Annex II, Rev. 3 (entered Into force 22 April 1985).

Такое перечисление в хронологическом порядке международных актов, направленных против наемничества, позволяет лишь осмыслить и понять, как не просто было мировому сообществу выработать понятие, согласовать свои позиции и закрепить их в юридически обязывающих документах.

Некоторые исследователи предлагают африканскую (1977 г.) и международную (1989 г.) конвенции именовать коллективным названием "конвенции о наемниках" <1>, относя их к источникам международного уголовного права. Согласно этим конвенциям, при наличии имплементирующего законодательства государств-участников лица, подпадающие под определение наемника, будут подвергнуты преследованию как за отдельное преступление за тот факт, что они являются наемниками. Эти конвенции могут применяться в любых ситуациях (в том числе немеждународных вооруженных конфликтах).

--------------------------------

<1> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 69.

Напротив, по международному гуманитарному праву (в частности, Дополнительному протоколу I) наемничество не является нарушением и не влечет международной уголовной ответственности, а просто лишает наемника права на статус военнопленного в случае захвата <1>. По МГП статус наемника предусмотрен только для международных вооруженных конфликтов. МГП явным образом не стремится к устранению использования наемников, но просто ставит определенные условия государствам, которые желают воспользоваться их услугами <2>.

--------------------------------

<1> См.: Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 47.

<2> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 71.

Важно подчеркнуть, что конвенции о наемниках заимствовали определение наемников из ст. 47 ДП I. Африканская конвенция дословно воспроизводит ст. 47, Конвенция ООН опускает п. б ст. 47 (фактически принимает непосредственное участие в военных действиях), но затем добавляет его как элемент преступления. Каждая из конвенций содержит дополнительное определение наемника для ситуаций, когда преследуется цель свержения правительства, кроме того, в африканской конвенции имеются специальные положения, касающиеся участия в таких ситуациях представителей государства (ст. 5). Цель конвенций - установить индивидуальную уголовную ответственность. Обе конвенции требуют от государств-участников криминализировать эти противоправные деяния в национальном законодательстве, преследовать в судебном порядке и выдавать подозреваемых.

В последнее время предпринимаются усилия по выработке нового определения наемника с целью придания концепции наемничества всеохватывающего характера <1>. Она связана с распространением ответственности за участие наемников как в международных, так и во внутренних вооруженных конфликтах, сопряжена не только с нарушением прав человека, но и затрагивает право народов на самоопределение <2>, исходит из того, что речь идет о комплексном <3>, скрываемом <4> международном преступлении, подлежащем международному преследованию.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

<2> В частности, участие в совершении согласованных актов насилия, направленных на: I) свержение правительства или подрыв каким бы то ни было иным образом конституционного порядка, юридических, экономических, финансовых основ или ценных природных ресурсов государства; или II) подрыв территориальной целостности и посягательство на основные объекты территории государства; III) совершение покушения на жизнь, физическую неприкосновенность и безопасность лиц или совершение террористических актов; IV) отказ в праве на самоопределение или поддержку расистских режимов или иностранной оккупации.

<3> В рамках данного преступления предлагается уголовную ответственность распространить на лиц, которые осуществили вербовку, наем, обучение и финансирование наемника или наемников, равно как и тех, кто осуществлял планирование и отдал приказ об осуществлении уголовно наказуемой наемнической деятельности.

<4> В случае получения доказательств, что наемническая деятельность является следствием решения третьей стороны, которая прибегает к услугам наемников для осуществления акта вмешательства в дела другого государства.

Эти же посылки содержатся в Модельном законе СНГ "О противодействии наемничеству" 2005 г. <1>. В нем тесно увязано участие в военных действиях с совершением террористических актов, направленных на свержение законных органов власти или подрыв каким бы то ни было иным образом конституционного порядка, правовых, экономических, финансовых основ государства; подрыв территориальной целостности или базовой инфраструктуры государства, его общественной и экологической безопасности; совершение покушения на жизнь, физическую неприкосновенность или безопасность лиц или совершение террористических актов; овладение контролем над ценными природными ресурсами государства; нарушение суверенитета, поддержку иностранной оккупации части или всей территории государства <2>; насильственное изгнание населения с мест его постоянного проживания.

--------------------------------

<1> Принят на Двадцать шестом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (Постановление от 18 ноября 2005 г. N 26-6).

<2> Тем самым коллаборационизм поставлен вне закона.

Модельный закон исключает из числа наемников: 1) граждан других государств, официально проходящих по контракту военную службу в вооруженных силах или других структурах военной организации государства, а также граждан государства, официально находящихся с ведома государства на контрактной военной службе в вооруженных силах или других структурах военной организации иных государств; 2) участников национальных и международных подразделений миротворческих сил, находящихся в регионе вооруженных конфликтов или военных действий по мандату ООН или региональных международных организаций. К наемничеству не может быть отнесено обучение иностранных граждан в государственных военных учебных заведениях государства в соответствии с международными договорами и соглашениями <1>.

--------------------------------

<1> В период обучения иностранных граждан в военных учебных заведениях государства запрещается их привлечение к учебным, учебно-тренировочным мероприятиям, выходящим за рамки учебного процесса и фактически направленным на подготовку наемников.

Разработчики модельного закона исходили из того, что принятые на его основе законы отдельных стран СНГ не слишком далеко будут расходиться в содержании, и полагали, что государства - члены ОДКБ смогут заключить региональное соглашение о противодействии наемничеству и применить новые правила борьбы с угрозой его распространения, показав пример другим государствам. Однако широкая трактовка наемничества не позволит в ближайшее время достичь желаемого результата. Та же участь ожидает модельные законы "О парламентском контроле над вооруженными силами" <1> и "Об участии государства в миротворческих операциях" <2>.

--------------------------------

<1> С одной стороны, у парламента (по Конституции) отсутствуют контрольные функции, с другой - необходимо приведение в соответствие места и роли военной организации государства в соответствие с требованиями Кодекса СБСЕ.

<2> В законе установлены правовые основания вмешательства государств СНГ в конфликты (мандат ООН либо прямое письменное согласие потерпевшего государства) и направления за рубеж своих военнослужащих, правила применения военной силы, сценарии выхода из конфликта.

Безусловно, наемничество может быть взаимосвязано и с другими преступлениями (терроризмом, нелегальной торговлей (людьми, наркотиками), похищением людей, организованной преступной деятельностью), но такую взаимосвязь можно проследить по большому количеству преступных деяний. Представляется, что в той части, в которой наемничество образует самостоятельный состав преступления, оно связано лишь с ведением вооруженной борьбы в условиях международных вооруженных конфликтов.

В рамках международного права интерес к наемничеству, которое можно рассматривать и как социальное явление, и как преступление, связан с особой востребованностью в услугах наемников, проявившейся наиболее явно в последние десятилетия новейшей истории, когда они активно использовались для борьбы против законных правительств освободившихся от колониальной зависимости государств. Вместе с тем перспективы реализации всеохватывающего подхода к наемничеству более чем призрачные. Широко распространенная концепция "государственного найма" в странах развитой демократии позволяет обходить запретительные нормы, предназначенные для условий вооруженных конфликтов, не признавая их таковыми, а также широко используя "заемный труд" и перекладывая выполнение весьма деликатных военных операций на персонал ЧВК, не подпадающий под действие международно-правовых норм.

Как полагает Л. Камерон, конвенции о наемниках абсолютно непригодны как метод контроля (искоренения) или регулирования индустрии ЧВК в целом, они не позволяют сделать однозначный вывод о том, что все сотрудники ЧВК являются или не являются наемниками <1>. Важно подчеркнуть, что ни одно государство, с территории или на территории которых действует значительное число ЧВК, не являются участниками этих конвенций <2>. Поскольку невозможно запретить деятельность частных фирм, предлагающих свои услуги на международном рынке в области военной помощи и безопасности, постольку такая деятельность должна быть урегулирована и поставлена под международный контроль.

--------------------------------

<1> Это не помешало бывшему специальному докладчику ООН Бальестересу поставить всех на одну доску. См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

<2> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 73.

Закрепление в российском законодательстве уголовной ответственности за наемничество совпало со становлением и развитием современной российской государственности.

В апреле 1993 г. на рассмотрение Верховного Совета РФ был внесен проект Закона РФ "Об ответственности за вербовку, вооружение, финансирование, обучение и использование наемников" <1>, однако он не был принят. В те годы государственные органы РФ в ряде случаев официально признавали совершение действий, образующих наемничество, российскими гражданами (военнослужащими). Так, в Обращении Верховного Совета РФ от 14 мая 1993 г. N 4980-1 <2> содержалась просьба к Президенту и депутатам Национального Собрания Азербайджанской Республики, высшим органам ее власти и ее правосудию, о передаче в руки российского правосудия бывших шести военнослужащих Вооруженных Сил России (Я.Л. Евстигнеева, В.П. Кудинова, М.С. Лисового, В.Н. Семиона, К.В. Тукиша и А.А. Филиппова). Верховный Совет РФ подтверждал свою твердую приверженность принципам ООН, осуждающим наемничество и преступные действия наемников, и заверял, что Россия по справедливости, в полном соответствии с международным правом, гласно, показательно осуществит акт правосудия относительно указанных российских граждан. Хотя в тот период в РФ уголовная ответственность за наемничество не была установлена. Отметим, что опасность подобных заявлений очевидна, поскольку речь идет о сатисфакции как особой форме международно-правовой ответственности, когда государство фактически признает свою вину в совершении международного правонарушения и принимает обязательства привлечь виновных к ответственности.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Верховного Совета РФ от 1 марта 1993 г. N 4563-1 "О проекте Закона Российской Федерации "Об ответственности за вербовку, вооружение, финансирование, обучение и использование наемников" // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 12. Ст. 447.

<2> Обращение Верховного Совета РФ от 14 мая 1993 г. N 4980-1 "К Президенту Азербайджанской Республики и Национальному Собранию (Милли Меджлису) Азербайджанской Республики" // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 21. Ст. 756.

Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 20 января 1995 г. N 331-1 СФ <1> был внесен на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ проект Федерального закона "О внесении дополнения в Уголовный кодекс РСФСР" ст. 66.1 "Наемничество" <2>. Однако законопроект не был принят, поскольку уже шла работа над новым УК РФ.

--------------------------------

<1> Постановление Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 20 января 1995 г. N 331-1 СФ "О проекте Федерального закона "О внесении дополнения в Уголовный кодекс РСФСР" // СЗ РФ. 1995. N 5. Ст. 365. Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 22 апреля 1998 г. N 183-СФ данное Постановление признано утратившим силу.

<2> Предлагалась следующая редакция статьи: вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемников, а равно их использование в вооруженном конфликте либо военных действиях - наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет. Участие наемника в вооруженном конфликте либо военных действиях - наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет. Действие, предусмотренное частью второй настоящей статьи, повлекшее гибель людей, - наказывается смертной казнью. Примечание. Наемником признается действующее в целях получения материального вознаграждения лицо, не являющееся гражданином стороны - участницы вооруженного конфликта либо военных действий, постоянно не проживающее на территории этой стороны, а также не направленное для выполнения официальных обязанностей.

Преступность деяния наемничества была установлена с введением в действие с 1 января 1997 г. <1> Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ, при этом важно, что уголовный закон обратной силы не имеет (ст. 10 УК РФ), в нем реализованы принципы nullum crimen sine lege (нет преступления без закона) и nulla poena sine lege (нет наказания без закона).

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 13 июня 1996 г. N 64-ФЗ "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2955; Российская газета. 1996. 18 июня.

Включение в УК РФ данной нормы, устанавливающей уголовную ответственность вне рамок обязывающего государство международного договора, можно назвать "упреждающей имплементацией".

Специфика российского уголовного законодательства состоит в том, что следствие и суды при квалификации преступлений и назначении наказаний не могут непосредственно применять нормы международных договоров <1>. Договорные положения для этого должны быть имплементированы (инкорпорированы) в соответствующих статьях УК РФ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецова Н.Ф., Огурцов Н.А. О соотношении международного и внутреннего уголовного права // Законодательство: Практический журнал для руководителей и юристов. 2007. N 5.

<2> В статье 1 УК РФ установлено: "Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс". О нормах международного права в ч. 2 этой статьи сказано, что УК РФ "основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права".

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. Однако международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний <1>, не могут применяться судами непосредственно <2>, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления своей юрисдикции <3> и наказуемости преступлений внутригосударственным законом <4>.

--------------------------------

<1> Например, ст. ст. 2 и 3 Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. прямо закрепляют, что совершает преступление по смыслу Конвенции любое лицо, которое вербует, использует, финансирует или обучает наемников, а также сам наемник, который непосредственно участвует в военных или совместных насильственных действиях.

<2> К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.

<3> Каждое государство-участник принимает такие меры, какие могут быть необходимы для установления его юрисдикции в отношении любого из указанных в Конвенции преступлений (п. 1 ст. 9 Конвенции 1989 г.).

<4> В соответствии с п. 3 ст. 5 Конвенции 1989 г. государства-участники должны предусмотреть соответствующие наказания за указанные преступления, с учетом серьезного характера этих преступлений.

Исходя из ст. 54 и п. "о" ст. 71 Конституции РФ, а также ст. 8 УК РФ уголовной ответственности в РФ подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами РФ в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора РФ (например, ст. ст. 355 и 356 УК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Официальные документы: приложение к газете "Учет. Налоги. Право". 2003. N 39; Российская газета. 2003. N 244; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. N 12; Бюллетень Министерства труда и социального развития Российской Федерации. 2003. N 12; Вестник ВАС РФ. 2004. N 2 (в извлечении).

Логика здесь следующая: согласие государства с определением преступности деяния, предусмотренного международным договором, и принятие государством международно-правового обязательства оформляется актом ратификации, а наказуемость - лишь после включения в УК (принятием соответствующего закона). При этом следует обратить внимание на то, что отсутствуют препятствия для урегулирования в законе о ратификации вопросов имплементации, в частности, прямого формулирования уголовно-правовых норм, вносящих изменения в УК РФ. Однако законодатель, как правило, ограничивается лишь одной статьей о ратификации, а иные вопросы правового регулирования оставляет "на завтра".

Включая в УК РФ норму об уголовной ответственности за наемничество (ст. 359), законодатель преследовал двуединую цель - исключить факты "государственного наемничества" и получить инструмент воздействия на иностранных граждан - наемников. Так, п. 6 ст. 3 Федерального конституционного закона "О военном положении" <1> к основаниям для введения военного положения относит засылку иностранным государством (группой государств) или от имени иностранного государства (группы государств)... наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против Российской Федерации, равносильные актам агрессии.

--------------------------------

<1> Федеральный конституционный закон от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении" // Российская газета. 2002. N 21; Парламентская газета. 2002. N 24; СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 375.

Подчеркнем, что акты наемничества могут совершаться как на территории РФ <1>, так и за ее пределами <2>. Вместе с тем, как отмечал Ф.-К. Шредер, норма п. 3 ст. 12 УК РФ не безупречна, поскольку определяет, что иностранные граждане подлежат уголовному преследованию за преступления, совершенные за рубежом, если они "направлены против интересов Российской Федерации", и позволяет достаточно широко трактовать "интересы" РФ <3>.

--------------------------------

<1> В том числе в пределах территориального моря или воздушного пространства РФ; на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ; на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ; на военном корабле или военном воздушном судне РФ независимо от места их нахождения. Ст. 11 УК РФ.

<2> В частности, гражданами РФ и постоянно проживающими в РФ лицами без гражданства, совершившими вне пределов РФ преступление против интересов, охраняемых УК РФ, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства; военнослужащими воинских частей РФ, дислоцирующихся за пределами РФ, за преступления, совершенные на территории иностранного государства; иностранными гражданами и лицами без гражданства, не проживающими постоянно в РФ, совершившими преступление вне пределов РФ, в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства, а также в случаях, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ, ст. 12 УК РФ.

<3> См.: Шредер Ф.-К. Обеспечение мира уголовным правом // В сб.: Международная научно-практическая конференция "Мир, безопасность и международное право: взгляд в будущее" / Науч. ред. В.С. Иваненко. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та; изд-во юрид. ф-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 140.

В дальнейшем предпринимались попытки совершенствования указанной нормы, однако этого не произошло. Так, в соответствии с Постановлением Законодательного Собрания Санкт-Петербурга от 8 октября 2003 г. <1> в Государственную Думу Федерального Собрания РФ <2> был внесен проект Федерального закона N 384085-3 "О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации" (по вопросу определения места совершения наемничества <3>). Необходимость законодательной инициативы была обусловлена тем, что в УК РФ нечетко определен порядок привлечения граждан РФ к уголовной ответственности за данное преступление, совершенное за пределами РФ. Однако Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 марта 2005 г. <4> данный проект был отклонен.

--------------------------------

<1> Постановление Законодательного Собрания Санкт-Петербурга от 8 октября 2003 г. N 602 "О законодательной инициативе о принятии Федерального закона "О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации". Текст постановления официально опубликован не был.

<2> Выписка из протокола N 187 заседания Совета Государственной Думы от 20 ноября 2003 г.

<3> В законопроекте предлагалось: 1) часть 1 после слов "использование в вооруженном конфликте или военных действиях" дополнить словами "на территории Российской Федерации либо на территории другого государства"; 2) часть 3 после слов "участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях" дополнить словами "на территории Российской Федерации либо на территории другого государства"; 3) примечание после слов "действующее в целях получения материального вознаграждения" дополнить словами "или по иным мотивам".

<4> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 марта 2005 г. N 1596-IV ГД "О проекте Федерального закона N 384085-3 "О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 12. Ст. 1000.

В письме Правительства РФ от 19 марта 2003 г. N 1666п-П4 <1> по вопросу о дополнении уголовного законодательства предупредительными нормами в части борьбы с терроризмом (дополнение ч. 2 ст. 205 УК РФ новым пунктом "а", предусматривающим ответственность за совершение террористических действий по найму) отмечено, что такое предложение не может быть поддержано ввиду неопределенности термина "наем". В уголовно-правовом смысле понятие "лицо, действующее по найму" и "наемник" не являются полностью тождественными, что, в случае принятия предлагаемого дополнения, создаст трудности в квалификации данного вида деяний. Перефразируя ставшие крылатыми слова выдающегося юриста профессора М.Д. Шаргородского "юридическая наука начинается там, где она говорит законодателю "нет", следует отметить, что юридическая наука не заканчивается там, где правоприменитель сказал "да" <2>.

--------------------------------

<1> Письмо Правительства РФ от 19 марта 2003 г. N 1666п-П4 "Заключение на проект Федерального закона N 282152-3 "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации (по вопросу о дополнении уголовного законодательства предупредительными нормами в части борьбы с терроризмом), внесенный депутатом Государственной Думы А.А. Аслахановым". Текст письма официально опубликован не был.

<2> См.: Шарапов С.Н. Современные проблемы военно-уголовного права и практики применения уголовного законодательства об ответственности военнослужащих // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 7.

Переходя к уголовно-правовой характеристике наемничества как преступления, важно отметить, что в ст. 359 УК РФ содержатся два состава преступления: 1) участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 3); 2) вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 1) и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2). Деяния, предусмотренные ч. ч. 1 и 3 ст. 359 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений, а ч. 2 - особо тяжких преступлений (п. п. 4, 5 ст. 15 УК РФ).

В учебной и научной литературе отсутствует единообразие подходов в определении места наемничества среди противоправных деяний, в основном ученые ограничиваются констатацией его международно-правового закрепления и противоправности.

По поводу объекта преступления в научной литературе высказываются различные мнения. Анализ высказанных мнений связан с необходимостью отнесения наемничества либо к международным преступлениям, либо к преступлениям международного характера. Это представляется важным, поскольку характеризует объект преступления.

Первая группа ученых относит наемничество к международным преступлениям <1>. С.В. Черниченко указывает, что понятие международного преступления как ответственности за серьезное нарушение обязательства, вытекающего из императивной нормы международного права, возникло после Второй мировой войны под влиянием приговора Нюрнбергского трибунала <2>. Он полагает, что в действительности этот термин (международное преступление) - метафора, который не означает преступления в уголовно-правовом смысле, а подчеркивает особую тяжесть, опасность данной категории международных правонарушений <3>. Г.И. Тункин, выделяя лишь международные преступления, подчеркивал, что использование уголовно-правовой терминологии (в международном праве) представляет известные неудобства, но другой подходящей терминологии пока что нет <4>. Так, И.И. Лукашук И А.В. Наумов определяют международное преступление как виновное нарушение индивидом норм международного уголовного права <5> и делят их на два основных вида: 1) преступления по международному праву (по общему международному праву) <6>; 2) конвенционные преступления <7>. Они указывают, что наемничество является разновидностью современных военных преступлений <8>, т.е. международных преступлений.

--------------------------------

<1> Международное преступление - это международно-противоправное деяние, возникающее в результате нарушения государством международного обязательства, столь основополагающего для обеспечения жизненно важных интересов международного сообщества, что его нарушение рассматривается как преступление перед международным сообществом в целом. Это такие преступления, как агрессивная война, колониальное господство, рабство, геноцид, экоцид и др. Субъектами международных преступлений являются прежде всего государства, а также физические лица, выступающие от его имени и лично совершившие такие преступления.

<2> См.: Международное право: Учеб. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. С. 238, 239.

<3> Его иногда смешивают с преступлениями международного характера (преступлениями по международному праву), влекущими уголовную ответственность физических лиц, действия которых в том или ином масштабе признаны общественно опасными на межгосударственном уровне. См.: Там же. С. 239.

<4> См.: Тункин Г.И. Теория международного права / Под общ. ред. проф. Л.Н. Шестакова. М.: Зерцало, 2000. С. 337.

<5> Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право: Учеб. М.: Спарк, 1999. С. 68.

<6> Ученые отмечают следующее: уголовная ответственность за их совершение возникает независимо от места совершения; международные уголовные суды и суды государств вправе осуществлять правосудие непосредственно на основе норм международного права. См.: Лукашук И.И., Наумов А.В. Указ. соч. С. 69.

<7> Ученые отмечают следующее: их состав установлен международными конвенциями; сферой действия является юрисдикция лишь участвующих государств, которые обязаны ввести соответствующие нормы в свое уголовное право; ответственность за конвенционные преступления виновные несут по внутреннему уголовному праву. См.: Лукашук И.И., Наумов А.В. Указ. соч. С. 69.

<8> См.: Лукашук И.И., Наумов А.В. Указ. соч. С. 120.

В силу данного подхода объектом преступления наемничества определяют мирное сосуществование (безопасность) государств и народов <1>, безопасность человечества <2>. Некоторыми авторами указывается непосредственный объект преступления, который, по их мнению, аналогичен объекту преступления, предусмотренного ст. 356 УК РФ <3>, т.е. регламентированные международным правом средства и методы ведения войны <4>. Другие полагают, что дополнительным объектом данного преступления является жизнь, здоровье граждан страны, участвующей в вооруженном конфликте или военных действиях <5>. Как указывают некоторые исследователи <6>, наемничество относится к группе военных преступлений, т.е. к международным преступлениям, утверждая, что даже в тех случаях, когда действия, составляющие объективную сторону наемничества, совершаются до начала боевых действий, они направлены на нарушение законов войны.

--------------------------------

<1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.А. Чекалин; под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006.

<2> Дуюнов В.К. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005.

<3> Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И. Чучаева. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009.

<4> Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М.: Волтерс Клувер, 2005.

<5> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007.

<6> См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юстицинформ, 2009.

Достигнутый уровень современного международного правосознания в сфере борьбы с международными преступлениями отражен в Римском статуте Международного уголовного суда 1998 г. <1>. Юрисдикция Суда ограничивается самыми серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность всего международного сообщества (преступление геноцида; преступления против человечности; военные преступления; преступление агрессии - ст. 5 Статута). Однако наемничество среди них отсутствует (если только его не рассматривать как элемент агрессии). Наиболее близкими к наемничеству по содержанию, но отличающимися от него элементом принуждения являются следующие военные преступления (ст. 8 Статута): 1) серьезное нарушение ЖК - принуждение военнопленного или другого охраняемого лица к службе в вооруженных силах неприятельской державы; 2) другие серьезные нарушения законов и обычаев, применимых в международных вооруженных конфликтах в установленных рамках международного права, - принуждение граждан противной стороны к участию в военных действиях против их собственной страны, даже если они находились на службе воюющей стороны до начала войны; набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав национальных вооруженных сил или их использование для активного участия в боевых действиях (в том числе в вооруженных конфликтах немеждународного характера). Отсутствует ответственность за наемничество и в Уставах международных трибуналов по бывшей Югославии от 22 февраля 1993 г. <2> и по Руанде от 8 ноября 1994 г. <3>.

--------------------------------

<1> Римский статут Международного уголовного суда (Рим, 17 июля 1998 г.). Текст Римского статута, распространенного в качестве документа A/CON F.183/9 от 17 июля 1998 г. (с изм.). Документ вступил в силу 1 июля 2002 г.

<2> Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии, от 22 февраля 1993 г. // Действующее международное право: Сб. Т. 1.

<3> Устав Международного трибунала по Руанде от 8 ноября 1994 г. // Действующее международное право: Сб. Т. 1.

Р.А. Каламкарян и Ю.И. Мигачев <1>, И.Н. Лебединец <2>, Г.В. Игнатенко <3> констатируют дифференциацию международных преступлений и преступлений международного характера, но преступление наемничества не относят ни к одной из групп. Ю.М. Колосов также не относит наемничество к какому-либо виду преступлений и полагает, что преступления международного характера совершаются отдельными лицами или группами лиц не от имени государства, но имеют международные последствия, в отношении их действует национальная юрисдикция <4>. Он указывает, что международная уголовная юрисдикция распространяется на лиц, совершивших акты геноцида, серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., нарушения законов или обычаев войны и преступления против человечности <5>. И.И. Котляров подчеркивает, что наемники являются уголовными преступниками, которые должны нести ответственность перед судом <6>. Е.Г. Моисеев справедливо указывает, что в ряде случаев военные преступления могут накладываться на иные международные преступления (например, наемничество) <7>. В.М. Шумилов в отношении наемничества констатирует, что во внутреннем праве ряда государств напрямую применяются нормы, содержащиеся в международно-правовых актах <8>. Однако о прямом применении норм международного права в уголовном праве государств говорить не приходится.

--------------------------------

<1> См.: Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И. Международное право: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2006. С. 459 - 462.

<2> См.: Ануфриева Л.П., Бекяшев Д.К., Бекяшев К.А. и др. Международное публичное право: Учеб. / Отв. ред. К.А. Бекяшев. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 599.

<3> См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 569. В том же издании Д.Д. Остапенко и Л.А. Лазутин отмечают, что наемничество квалифицируется как международное правонарушение (С. 550).

<4> См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, Юрайт-Издат, 2007. С. 331.

<5> Там же. С. 332.

<6> См.: Там же. С. 459.

<7> См.: Ануфриева Л.П., Бекяшев Д.К., Бекяшев К.А. и др. Международное публичное право: Учеб. / Отв. ред. К.А. Бекяшев. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 683.

<8> См.: Шумилов В.М. Международное право: Учеб. М.: ТК Велби, 2007. С. 363.

Ряд исследователей вербовку, финансирование и обучение наемников, а также участие наемников в военных действиях относит к уголовным преступлениям международного характера <1>. Так, В.П. Панов относит наемничество к более дробной группе преступлений международного характера - преступлениям против стабильности международных отношений <2>. Он подчеркивает, что международная опасность наемничества заключается в подрыве стабильных отношений между государствами <3>. Г.В. Игнатенко подчеркивает, что преступления международного характера посягают на интересы нескольких государств и вследствие этого представляют международную общественную опасность, совершаются лицами (группами лиц) вне связи с политикой какого-либо государства, ради достижения собственных противоправных целей <4>.

--------------------------------

<1> Преступления международного характера - это такие правонарушения индивидов или групп лиц, которые посягают не только на национальный, но и международный правопорядок, представляя общественную опасность для двух, нескольких или всех государств. Они отличаются от международных преступлений по объекту посягательства и степени общественной опасности. Это такие преступления, как терроризм, распространение и торговля наркотиками, подделка денежных знаков и их распространение, пиратство и так называемое воздушное пиратство, захват заложников и др.

<2> См.: Панов В.П. Международное уголовное право. М., 1997. С. 71; Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. Г.М. Мелков. М.: РИОР, 2009. С. 568.

<3> Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. Г.М. Мелков. М.: РИОР, 2009. С. 572.

<4> См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 569.

Их позиция представляется более обоснованной, поскольку ст. 9 Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. не исключает применения любой уголовной юрисдикции в соответствии с национальным правом в отношении преступлений, которые совершены: a) на его территории или на борту морского или воздушного судна, зарегистрированного в этом государстве; b) любым из граждан или, если это государство считает это приемлемым, теми лицами без гражданства, которые обычно проживают на его территории. Не менее важное положение закреплено в ст. 16 Конвенции, где установлено, что она применяется без ущерба: a) для норм, касающихся международной ответственности государств; b) для права вооруженного конфликта и международного гуманитарного права, включая положения, касающиеся статуса комбатантов или военнопленных.

Г.М. Мелков подчеркивает, что при попадании в руки противника он (наемник) привлекается к уголовной ответственности по законам захватившего его государства и, как правило, наказывается высшей мерой наказания по законам военного времени <1>. Ю.С. Ромашев относит наемничество к преступлениям указанной группы (или преступлениям согласно международному праву, совершаемым физическими лицами <2>) и отмечает его серьезную угрозу стабильности международных отношений, территориальной целостности и политической независимости государств <3>.

--------------------------------

<1> См.: Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. Г.М. Мелков. М.: РИОР, 2009. С. 610.

<2> См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007. С. 787.

<3> См.: Там же. С. 808.

Таким образом, преступление наемничества не относится к международным преступлениям <1> и, соответственно, может и должно быть отнесено к преступлениям международного характера <2>, когда деяние совершается на территории одного государства, но затрагивает интересы другого государства либо лица, совершившие преступление, являются гражданами иностранного государства. При этом действует принцип "выдай или суди" (aut dedere aut judicare).

--------------------------------

<1> Международные преступления - это деяния такого масштаба и такой тяжести наступивших или возможных последствий, что они представляют реальную угрозу для судеб человечества в целом либо народов, других значительных групп людей, входящих в его состав: субъектами этих преступлений являются в большинстве случаев высшие представители государственной власти или лица, действующие по их указаниям либо в созданной государственной властью обстановке поощряющие конкретные преступные действия. См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юстицинформ, 2009.

<2> Преступления международного характера - это общеуголовные преступления, но охватывающие территорию двух или нескольких государств и угрожающие не только внутренней безопасности и правопорядку в них, но и нормальным межгосударственным отношениям (экономическим, туристским и т.д.). Однако при всей опасности преступлений международного характера, например, связанных с терроризмом, международным оборотом наркотиков и оружия и т.д., эти преступления обычно не достигают масштаба, при котором делается возможной угроза безопасности человечества в целом. Эти преступления обычно не инициируются и не поддерживаются государственной властью, которая ведет борьбу с ними. Имеется и формальный разграничительный признак: наличие или отсутствие квалификации соответствующих деяний как преступлений против мира и безопасности человечества в международно-правовых документах.

Объектом преступления наемничества по смыслу УК РФ являются мир и безопасность человечества. Хотя это не так. Основным объектом наемничества является общественная безопасность, т.е. широкий круг общественных отношений, это деяние причиняет или может причинить вред неопределенному кругу лиц, посягает на основы безопасности личности, общества и государства. Дополнительными объектами выступают интересы нормальной деятельности органов государственной власти, жизнь и здоровье людей, собственность и др.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 151 УПК РФ дознание и предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 359 УК РФ, отнесены к ведению органов федеральной службы безопасности. Надзор за расследованием таких преступлений осуществляется военными прокурорами <1>. В соответствии со ст. 231 УПК РФ суд первой инстанции рассматривает уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 359 УК РФ, в составе судьи федерального суда общей юрисдикции и коллегии из 12 присяжных заседателей по ходатайству обвиняемого.

--------------------------------

<1> О преступлениях против мира и безопасности человечества (ст. ст. 355 и 359 УК РФ), а также о преступлениях, расследуемых следователями ФСБ России, надзор за которыми осуществляется военными прокурорами, всем военным прокурорам надлежит докладывать незамедлительно по получении оперативной информации, в том числе содержащейся в поступивших по подследственности уголовных делах, - вышестоящему военному прокурору вплоть до Главного военного прокурора включительно через дежурных по военным прокуратурам окружного звена и оперативного дежурного по Главной военной прокуратуре посредством телефонной связи с последующим направлением в течение суток письменных донесений. См.: Приказ Главной военной прокуратуры РФ от 30 июня 2002 г. N 180 "О порядке представления оперативной и иной обязательной информации в органах военной прокуратуры" (с изм. и доп., внесенными Приказом ГВП от 16 сентября 2002 г. N 254) // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генеральной прокуратуры РФ. 2004. Т. 1.

После прекращения военных действий (в частности, внутригосударственных вооруженных конфликтов) вопрос об амнистии <1> в отношении наемников относится к компетенции законодательной власти - это акт, который устраняет последствия определенных наказуемых правонарушений, прекращает судебное преследование и отменяет наказание. Следует подчеркнуть, что в постановлениях Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии 1997 г. <2>, 1999 г. <3>, 2000 г. <4>, 2001 г. <5>, 2006 г. <6> и 2010 г. к осужденным за преступления, предусмотренные ст. 359 УК РФ, амнистия не применялась.

--------------------------------

<1> См.: пункт 5 ст. 6 Дополнительного протокола II от 8 июня 1977 г. к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера.

<2> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1997 г. N 2038-II ГД "Об объявлении амнистии" // СЗ РФ. 1997. N 52. Ст. 5907; Российская газета. 1997. 27 декабря.

<3> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 г. N 4147-II ГД "Об объявлении амнистии" // Российская газета 1999. N 116; Курьер: Еженедельник официальной информации. 1999. N 21 - 24; СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3180.

<4> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. N 398-III ГД "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" // Парламентская газета. 2000. N 98; Российская газета. 2000. N 103; СЗ РФ. 2000. N 22. Ст. 2286.

<5> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 ноября 2001 г. N 2172-III ГД "Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин" // Парламентская газета. 2001. N 227; Российская газета. 2001. N 237 - 238; СЗ РФ. 2001. N 50. Ст. 4694.

<6> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 19 апреля 2006 г. N 3043-IV ГД "Об объявлении амнистии в связи со 100-летием учреждения Государственной Думы в России" // Российская газета. 2006. N 84; Парламентская газета. 2006. N 62, 69; СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. I). Ст. 1815.

За совершение преступлений против мира и безопасности человечества сроки давности не применяются <1>. Однако в отношении преступления наемничества сроки давности <2> (для освобождения от уголовной ответственности) установлены ст. 78 УК РФ: по ч. ч. 1, 3 ст. 359 УК РФ - 10 лет, по ч. 2 ст. 359 УК РФ - 15 лет.

--------------------------------

<1> Так, частью 5 ст. 78, ч. 4 ст. 83 УК РФ установлено, что за совершение преступлений против мира и безопасности человечества, предусмотренных статьями 353, 356, 357 и 358 УК РФ, сроки давности не применяются.

<2> Под давностью привлечения к уголовной ответственности понимается истечение установленных уголовным законом сроков после совершения преступления, в силу чего лицо, его совершившее, освобождается от уголовной ответственности.

В силу этого преступление наемничества целесообразно было бы изъять из гл. 34 УК РФ и включить в гл. 24 УК РФ "Преступления против общественной безопасности", обеспечив его "соседство" с иными преступлениями международного характера (например, содействие террористической деятельности, публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма, захват заложника, незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами, пиратство).

В части 3 ст. 359 УК РФ предусмотрена личная ответственность наемника за его участие в вооруженном конфликте или военных действиях. В этой связи важно установить понятие "наемник" и его существенные признаки. В данном случае субъект преступления является специальным - лицо, завербованное как наемник, достигшее возраста 16 лет, не являющееся гражданином завербовавшей его страны и не проживающее в ней постоянно <1>. Как представляется, наемник может быть только исполнителем. Личное участие в вооруженном конфликте или военных действиях лица, завербованного в качестве наемника, означает непосредственное участие в подготовке, планировании или проведении боевых действий и военных операций.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военную службу по контракту в ВС РФ могут проходить иностранные граждане. Как отмечают некоторые исследователи, в примечание к ст. 359 УК РФ необходимо внести дополнение об исключении из числа наемников иностранных граждан, входящих в личный состав вооруженных сил воюющей стороны и проходящих военную службу по контракту. В противном случае военнослужащие иностранцы, проходящие службу по контракту в рядах Вооруженных Сил РФ, при буквальном толковании положения, содержащегося в примечании, могут считаться наемниками. См.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И. Чучаева. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009. Комментарий к ст. 359 УК РФ.

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. <1> (п. 2 ст. 47), впервые дал определение наемника путем перечисления существенных признаков, под которые должно подпадать такое лицо <2>. Среди них важнейшим является следующий: "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Напомним, что Протокол применяется лишь к условиям международных вооруженных конфликтов. В силу этого в диспозиции ч. 3 ст. 359 УК РФ понадобилось уточнение: участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, т.е. как в любом вооруженном конфликте (если он признан таковым), так и при осуществлении любых военных действий (любом противоборстве), которые возможны и в условиях мирного времени.

--------------------------------

<1> Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. // Сборник международных договоров СССР. М., 2001. Вып. XLVI; Действующее международное право: Сб. Т. 2. Вступил в силу 7 декабря 1978 г. в соответствии со статьей 95. Подписан от имени СССР в Берне 12 декабря 1977 г. Ратифицирован Постановлением ВС СССР от 4 августа 1989 г. N 330-1 с заявлением. Протокол вступил в силу для СССР 29 марта 1990 г.

<2> В израильском Manual on the Laws of War говорится: "...следующее положение Дополнительного протокола предназначено для того, чтобы лишить наемников статуса военнопленных. Это положение, которое было принято под давлением африканских государств, считается нормой обычного права и, таким образом, обязательно".

Сравнительный анализ норм, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г., Конвенции 1989 г. и УК РФ 1996 г. (см. приложение 26), позволяет выявить различные подходы в определении понятия "наемник". Они связаны с определением условий (военных действий в условиях вооруженного конфликта), фактического участия в них, специальной вербовки, объема материального вознаграждения, вхождения (включенности) в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (см. приложение 26). Можно констатировать совпадающие формулировки признаков наемника, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г. и Конвенции 1989 г., за исключением одной, когда он "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Определение ст. 47 Дополнительного протокола I многими рассматривается как абсолютно неработающее, поскольку лицо должно соответствовать всем шести условиям сразу, чтобы его сочли наемником <1>. Однако Конвенция 1989 г. выделяет и "любые другие ситуации" для определения наемника, устанавливая: а) специальную цель - участие в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или подрыв территориальной целостности государства; б) руководство "главным образом" желанием получить значительную личную выгоду и побуждение к этому обещанием выплаты или выплатой материального вознаграждения; в) допущение участия в боевых действиях иностранцев, включенных в вооруженные силы государства, - но сужает их участие территорией государства, где ведутся такие действия.

--------------------------------

<1> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 70; Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 47.

Вопреки мнению В.П. Панова <1>, УК РФ не в полной мере учитывает конвенционное определение наемника, не содержит указаний на такие признаки, как "специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте", "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях", "не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте". Видимо, эти критерии (признаки) презюмируются, а любое лицо, соответствующее иным признакам, может считаться наемником. Государственному обвинению (и следственным органам) важно будет доказать наличие лишь тех трех обстоятельств, которые нормами действующего законодательства признаются противоправными и наказуемыми. Таким образом, в УК РФ отмечено всего три признака наемника (назовем их обязательными) из шести, предусмотренных конвенциями.

--------------------------------

<1> В.П. Панов констатирует, что "понятие наемника сформулировано в нашем законе в строгом соответствии с названными международно-правовыми актами". См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 91.

К основным (обязательным) признакам наемника относятся: 1) получение материального вознаграждения; 2) отсутствие гражданства государства; 3) исполнение неофициальных обязанностей. К дополнительным (факультативным) признакам относятся: 4) факт вербовки; 5) фактическое участие в боевых действиях; 6) невхождение в состав вооруженных сил. Последовательное рассмотрение этих признаков позволяет дать общую характеристику наемника.

К основным (обязательным) признакам наемника, отраженным в УК РФ, относятся следующие.

1. Действия "в целях получения материального вознаграждения". Материальное вознаграждение, безусловно, является побудительным мотивом, однако в ДП I к этому добавлено "желание получить личную выгоду" и "которому в действительности обещано... материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны". Осознанная цель - получение материального вознаграждения - характерна вообще для многих видов человеческой деятельности. Оно может быть регулярным в виде денежного довольствия либо разовым (за убитого, пленного, за уничтожение военной техники и т.п.). При этом оно должно быть гораздо выше вознаграждения комбатанта, который участвует в боевых действиях рядом с наемником <1>. Э. Давид скептически отмечает, что такое дело будет "делом о намерениях": как доказать, что этот комбатант ищет "личную выгоду" и как определить эту "личную выгоду" <2>? И далее замечает: "разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга?" <3>. С этим трудно не согласиться. Даже если при захваченном наемнике окажется мешок денег, он может быть отобран только по распоряжению офицера и только после того, как в специальном реестре будут зарегистрированы размеры этих сумм и данные об их владельце и будет выдана подробная расписка, на которой будут разборчиво написаны имя, звание и воинская часть лица, выдавшего эту расписку (ст. 18 ЖК III). Денежные суммы в валюте держащей в плену державы или те, которые по просьбе военнопленных были обменены на эту валюту, будут заноситься на кредит лицевого счета военнопленного в соответствии со ст. 64 ЖК III. Отобранные денежные суммы будут возвращены военнопленным по окончании их плена в том виде, в каком они были отобраны.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 88.

<2> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 343.

<3> Там же. С. 344.

2. Наемник не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте (УК РФ уточняет - "государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях"); ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте (по тексту УК РФ - "не проживающее постоянно на его территории"). Действительно, любой иностранец, участвовавший в военных действиях в условиях внутригосударственного вооруженного конфликта на Северном Кавказе на стороне незаконных вооруженных формирований, объявлялся наемником, а местные жители, входившие в такие формирования, - нет. Включенность нормы ст. 47 в ДП I свидетельствует о ее применимости лишь к условиям международных вооруженных конфликтов.

Отметим, что отсутствие гражданства стороны, находящейся в конфликте, никак не влияет на статус комбатанта до тех пор, пока не прекращено его участие в вооруженной борьбе. Тот факт, что комбатант не является гражданином государства, вооруженные силы которого ведут вооруженную борьбу, не должен вести к установлению противоборствующей стороной неблагоприятных различий при условии его пленения. В статье 4 Женевской конвенции III, ст. ст. 43 - 44 Дополнительного протокола I не проводится никакого различия между попавшими в плен лицами на основании гражданства, а ст. 17 Гаагской конвенции V от 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзеккера <1>. Положение о том, что "наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного" (п. 1 ст. 47 Дополнительного протокола I), адресовано самим наемникам и не содержит запрета держащей в плену державе предоставлять такой статус <2>. Так, в 1988 г. в докладе Генерального секретаря ООН об Ирано-Иракской войне упоминалось заявление Ирана о том, что захваченные ею во время военных действий граждане третьих стран, которые, по оценке Ирана, являлись наемниками, не были преданы суду, но пользовались таким же обращением, что и остальные военнопленные <3>. Однако это не касается возможности привлечения военнопленного к уголовной ответственности за иные преступления. Участие в военных действиях не наказуемо, если, с одной стороны, оно состоит в дозволенных актах войны, и с другой - если это участие лица, законным образом уполномоченного на ведение военных действий <4>.

--------------------------------

<1> Decision du 14 avril 1949 (Ministries trial), AD, 1949. P. 423. Цит. по: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 342.

<2> На Дипломатической конференции 1974 - 1977 гг. ряд делегаций высказывали пожелание, чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам статус военнопленного, однако эта точка зрения не была принята.

<3> См.: Report of Mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war In the Islamic Republic of Iran and Iraq. UN Doc S/20149. 24 August 1988. Para. 65.

<4> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 318.

Постоянное проживание на территории государства может подтверждаться правоустанавливающими документами (о гражданстве, регистрации), свидетельскими показаниями и др. Так, Конституция РФ (ч. 1 ст. 27) закрепила право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства через призму преюдиции - "каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации" <1>. Это право абсолютное и не требует чьего-либо разрешения. Вместе с тем законодательством оговорены случаи, когда упомянутое право может быть ограничено <2>. В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства <3> гражданина признается место, где он постоянно или преимущественно проживает. О том, постоянно проживает гражданин в данном месте или нет в настоящее время, следует судить из факта его регистрации (по месту жительства либо по месту пребывания). В отношении иностранных граждан законодательством <4> установлена общая категория - "законно находящийся в Российской Федерации" <5> и определены три категории иностранцев: постоянно проживающий (лицо, получившее вид на жительство <6>); временно проживающий (лицо, получившее разрешение на временное проживание) и временно пребывающий (лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание). Иностранные граждане на период их военной службы регистрируются по адресу воинской части. В случае включения иностранца в списочный состав вооруженных сил ему будет выдано удостоверение личности установленного образца, которое и будет являться бесспорным доказательством правовой связи с государством.

--------------------------------

<1> Данная норма полностью соответствует требованиям Всеобщей декларации прав человека (ст. 13), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 12) и ст. 2 Протокола N 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Л.В. Лазарева. М.: Новая правовая культура, 2009.

<2> Ограничения могут быть установлены: в пограничной полосе; в закрытых военных городах; в закрытых административно-территориальных образованиях; в зонах экологического бедствия; на отдельных территориях и в населенных пунктах, где в случае опасности распространения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режимы проживания населения и хозяйственной деятельности; на территориях, где введено чрезвычайное или военное положение (ст. ст. 1, 8 Закона N 5242-1). См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ // СПС "ГАРАНТ". Комментарий к ст. 20 ГК РФ.

<3> Место жительства, упомянутое в п. 1 ст. 20, - это жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница, приют, дом маневренного фонда, дом для престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных законных основаниях. В отличие от этого место пребывания - это гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также иное жилое помещение, в которых человек проживает временно. См.: статья 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (с изм.) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.

<4> Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // Парламентская газета. 2002. N 144; Российская газета. 2002. N 140; СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

<5> Это лицо, имеющее действительные вид на жительство либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФ документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в РФ.

<6> Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в РФ, а также их права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его личность. До получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается на пять лет, может быть продлен на такой же срок (количество продлений не ограничено). Ранее выданный вид на жительство аннулируется в случае, если иностранный гражданин находится за пределами РФ более 6 месяцев.

Каждая сторона, находящаяся в конфликте, обязана снабжать удостоверением личности <1> с указанием фамилии, имени, звания, личного номера или равноценных сведений и даты рождения всякое лицо, на которое распространяется ее юрисдикция и которое может оказаться военнопленным (ст. 17 Женевской конвенции III), а также лиц, следующих за вооруженными силами, но не входящими в их состав непосредственно (ст. 4 Женевской конвенции III) <2>. Каждый военнопленный при его допросе обязан сообщить только свои фамилию, имя и звание, дату рождения и личный номер или, за неимением такового, другую равноценную информацию. Этой конвенционной норме корреспондирует ст. 23 Устава внутренней службы ВС РФ <3>. За военнослужащими, захваченными в плен или в качестве заложников, а также за интернированными в нейтральных странах сохраняется статус военнослужащих. Это положение распространяется и на иностранных граждан, проходящих военную службу в ВС РФ.

--------------------------------

<1> Удостоверение личности должно по возможности быть размером 6,5 x 10 см и должно иметь дубликат. Это удостоверение личности может, кроме того, иметь подпись или оттиски пальцев владельца или то и другое, а также может содержать любые другие сведения, которые сторона, находящаяся в конфликте, захочет добавить в отношении лиц, принадлежащих к составу ее собственных вооруженных сил. Оно ни в коем случае не может быть отнято.

<2> Желательно, чтобы это удостоверение было составлено на двух-трех языках и чтобы один из них был языком международного значения. Размеры удостоверения, складывающегося по пунктирной линии, 13 x 10 см. См.: приложение IV к Конвенции.

<3> Устав внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (утвержден Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495) (с изм.). Указ Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495 "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 47 (ч. I). Ст. 5749.

3. Не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей (по тексту УК РФ); не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил (по тексту конвенций). Трактовку УК следует считать расширительной, допускающей возможность исполнения официальных обязанностей неограниченным кругом лиц и неограниченным кругом субъектов международного права (как государств, так и ММПО, правительств в изгнании, восставших наций). В конвенциях речь идет о государстве, не участвующем в вооруженном конфликте (третьей стороне), направившем своего военнослужащего в качестве военного советника или для выполнения других официальных обязанностей. Военные советники направляются временно на службу в иностранную армию по договору между государствами и не принимают непосредственного участия в военных действиях <1>. Разумеется, они не включаются в состав вооруженных сил принимающего государства. Категория "официальные обязанности" может толковаться достаточно широко, важно подтвердить их исполнение. Например, если речь идет о выполнении обязанностей военной службы, исчерпывающий перечень случаев должен быть предусмотрен законодательством <2>, в данном случае - нахождение в служебной командировке. Если военнослужащий в период отпуска решил поправить свое материальное положение и принять участие в вооруженном конфликте, он не может считаться исполняющим какие-либо обязанности официально.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 88.

<2> Так, военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случаях участия в боевых действиях, выполнения задач в условиях чрезвычайного положения и военного положения, а также в условиях вооруженных конфликтов, нахождения в плену (за исключением случаев добровольной сдачи в плен), в положении заложника или интернированного - п. 1 ст. 37 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с изм.) // Российская газета. 1998. N 63 - 64; СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1475.

К дополнительным (факультативным) признакам наемника, не отраженным в УК РФ, относятся следующие.

4. Установленный факт вербовки (лицо специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте). Термин "вербовать" означает набирать, нанимать, привлекать для каких-нибудь работ, в какую-нибудь организацию; создавать из добровольцев <1>. Но здесь важно исходить из цели - "для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте". Как отмечает Э. Давид, потребуется доказать, что имела место специальная операция вербовки (в третьей стране) для участия в определенном конфликте <2>. Он подчеркивает, что такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие. В.П. Панов подчеркивает: "Где и кем он завербован, значения не имеет" <3>. Действительно, не имеет значения то, где (на месте или за границей) завербован наемник, однако при таком подходе установить сам факт вербовки будет весьма проблематично. И.Н. Арцибасов видел недостаток ст. 47 ДП I в том, что в ней не рассматривается как преступление набор наемников. Однако указанная статья не рассматривает наемничество как преступление, а лишь формулирует определение наемника. Вместе с тем его предложение о том, что конец практике наемничества может быть положен принятием положения о том, что "все государства, особенно те, в которых производится набор наемников, несут международную ответственность" <4>, актуально и сегодня, несмотря на то что Конвенция 1989 г. (п. "а" ст. 16) применяется "без ущерба для норм, касающихся международной ответственности государств".

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 74.

<2> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 343.

<3> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 89.

<4> См.: Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. М.: Междунар. отношения, 1989. С. 120, 121.

5. Для того чтобы признать лицо наемником, важно установить его фактическое (непосредственное) участие в военных действиях - боевых операциях по уничтожению живой силы, боевой и другой техники, сооружений и др., т.е. насильственных действиях. Военные действия определяются как акты, которые по своему характеру или цели, вероятно, причинят фактический вред личному составу и снаряжению неприятельских вооруженных сил <1>. Уголовное преследование, которое может повлечь статус наемника, включает преследование за "насильственные действия, которые были бы законными, будь они совершены комбатантом, по смыслу ДП I, и просто за сам факт непосредственного участия в военных действиях" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1944.

<2> См.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1795 (hereinafter ICRC Commentary).

Так, в декабре 2002 г. в связи с расследуемым уголовным делом Генеральной прокуратурой РФ был направлен запрос Генеральному атторнею США г-ну Д. Эшкрофту. В этом запросе содержалась просьба о выдаче для уголовного преследования за участие в вооруженном конфликте на территории Афганистана в качестве наемников на стороне движения талибан восьми граждан РФ: Р.С. Ахмярова, А.Н. Вахитова, Р.Ш. Гумарова, Т.К. Ишмуратова, Р.В. Кудаева, Р.К. Мингазова, Р.А. Оджиева и Ш.Р. Хажиева. Эти лица были задержаны вооруженными силами США в Афганистане в ноябре 2001 г. и содержались на военно-морской базе США "Гуантанамо" (Куба) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

6. Невхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Такое лицо с точки зрения МГП является "непривилегированным воюющим" или "незаконным комбатантом". Выделение такого критерия обусловлено тем, что западные юристы нередко оправдывают наемничество ссылками на Гаагскую конвенцию 1907 г. "О правах и обязанностях нейтральных держав в случае сухопутной войны". Здесь разрешено переходить границы нейтральных держав добровольцам, желающим поступить на военную службу одного из воюющих государств. С точки зрения международного права такое лицо руководствуется не материальными выгодами, а своими политическими взглядами и патриотическими убеждениями и сражается не на стороне агрессора, а против агрессора, колониализма, расизма или иностранного господства. В отличие от наемников добровольцы включаются в состав вооруженных сил воюющей стороны, поэтому являются комбатантами, а государство несет за них всю ответственность. Наемник же в списки личного состава не включается <1>. Очевидно, списки личного состава не публикуются и не вывешиваются на доске объявлений, они могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну <2>, в частности: сведения о численности, боевом составе, боевых возможностях или количестве войск (не подлежащие открытому объявлению в соответствии с международными обязательствами РФ); раскрывающие принадлежность конкретных лиц к кадровому составу органов внешней разведки, контрразведки и др.; раскрывающие потери личного состава в военное время и др.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 89.

<2> Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (с изм.) // Российская газета. 1993. 21 сентября. N 182; Российские вести. 1993. N 189; СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673; Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (с изм.) // Российская газета. 1995. N 246; СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775.

Лица, входящие в состав вооруженных сил <1> стороны, находящейся в конфликте, являются комбатантами, т.е. они имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях. В Дополнительном протоколе I (п. 1 ст. 43) четко зафиксировано обязательство: всякий раз, когда сторона, находящаяся в конфликте, включает в свои вооруженные силы полувоенную организацию или вооруженную организацию, обеспечивающую охрану порядка, она уведомляет об этом другие стороны, находящиеся в конфликте. При этом представляется важным, в какой степени государство будет готово принять на себя ответственность за действия конкретных лиц <2>. Так, в 1997 г. Папуа - Новая Гвинея сотрудникам ЧВК Sandine International придала статус "специальных констеблей". По-видимому, аналогичный подход был принят в отношении сотрудников Executive Outcomes в Анголе и Сьерра-Леоне в 90-е годы прошлого столетия <3>. Великобритания творчески подошла к этому вопросу. Закон 1996 г. о спонсируемом запасе требует, чтобы часть рабочей силы правительственного подрядчика состояла из военнослужащих запаса. В соответствии с этим законом при необходимости британское правительство "спонсирует" сотрудников ЧВК/ЧОК из числа резервистов, которые мобилизуются и развертываются как военнослужащие, носящие форму. Они действуют под командованием и контролем военных командиров и в силу своей принадлежности к личному составу вооруженных сил могут принимать непосредственное участие в военных действиях и имеют право на статус военнопленного в случае захвата <4>.

--------------------------------

<1> Вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных, даже если эта сторона представлена правительством или властью, не признанными противной стороной. Такие вооруженные силы подчиняются внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов (п. 1 ст. 43 ДП I).

<2> Кеннет Уоткин приводит в качестве иллюстрации дело "Military Prosecutor v. Kassem" (1971). Тот факт, что ни одно правительство не взяло на себя ответственность за действия боевиков, послужил основанием для отказа израильского правительства предоставить захваченным боевикам статус военнопленных. См.: Watkin. Warriors without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle over Legitimacy, Harvard University, HPCR Occasional Paper Series N 2, Cambridge, Mass., 2005. P. 26.

<3> См.: Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 48.

<4> Там же. С. 60.

Элементы "постыдного характера деятельности наемника" <1> связаны с тем, что занимающиеся им лица, как считается, мотивированы исключительно жаждой наживы <2> и безразличны к самому конфликту, потому что не являются гражданами государства, выступающего в нем стороной. Как правило, неприятие вызывает тот факт, что некоторые индивидуумы не отказываются от возможности извлечь выгоду из войны и людских страданий. Некоторые авторы указывают на то, что многие солдаты записываются в армию просто для заработка и что определение наемника отражает нереалистичную приверженность понятий патриотизма и чести <3>.

--------------------------------

<1> См.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1794.

<2> В отличие от военнослужащих, единственным побудительным мотивом для которых является сильное чувство патриотического долга перед своей страной.

<3> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 72.

Таким образом, определение наемника, сформулированное в примечании к ст. 359 УК РФ, выходит за рамки международно-правовых обязательств РФ, не содержит указаний на фактическое участие наемника в военных действиях и вхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Тем самым расширяется сфера ее применения, а значит, криминализации деяния, и, как следствие, снижаются возможности правильной квалификации правоприменителем. Обязанности РФ в части выполнения международных обязательств, вытекающих из участия в ДП I и неучастия в Конвенции 1989 г., сводятся лишь к ситуациям международных вооруженных конфликтов и на "любые другие" ситуации не могут распространяться.

Объективная сторона преступления характеризуется действиями, состоящими в непосредственном участии наемника в международном вооруженном конфликте (военных действиях). Обязательным признаком является обстановка международного вооруженного конфликта (военных действий). Преступление окончено с начала участия наемника в боевых операциях.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом. Обязательный признак преступления - цель его совершения: получение лицом определенного материального вознаграждения за его участие в качестве наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. Криминологи называют и некоторые неосознаваемые мотивы, внешне камуфлируемые под традиционные корыстные или хулиганские. Так, Ю.М. Антонян отмечает: "Нынешняя ситуация дала выход дремлющей в глубинах человеческой психики и сдерживаемой цивилизацией потребности в разрушении. Поэтому сейчас стали чаще убивать и калечить ради самого убийства даже тогда, когда корыстные соображения, казалось бы, совершенно очевидны. Наемные убийства на бессознательном уровне мотивируются именно такой глобальной тенденцией к деструктивности. Получение денег за убийство, террористический акт или наемничество для участия в локальной войне - лишь внешняя, рационально объяснимая сторона кровавой агрессии, за которой прячется указанная тенденция" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Антонян Ю.М. Насилие. Человек. Общество: Монография. М., 2001. С. 234.

Отсутствие корысти, т.е. получения специальной платы за такие действия, исключает уголовную ответственность по ч. 3 ст. 359 УК РФ. Важно подчеркнуть, что деньги, ценности и иное имущество, любые доходы от этого имущества, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, подлежат конфискации, т.е. принудительному безвозмездному обращению по решению суда в собственность государства на основании обвинительного приговора (ст. 104.1 УК РФ). Если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета (ст. 104.2 УК РФ).

В.Ю. Калугин констатирует, что Конвенцией 1989 г. было уточнено и расширено понятие "наемник", однако выводит за рамки "наемничества" вербовку, финансирование и обучение наемников <1>. Как представляется, собственно "наемничество" образуют вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 1 ст. 359 УК РФ) и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 359 УК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Калугин В.Ю. Курс международного гуманитарного права. Мн.: Тесей, 2006. С. 132.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ, включает вербовку, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение, использование наемника. Однако УК РФ не раскрывает содержание понятий, оставляя правоприменителю возможность их интерпретации. Представляется возможным сформулировать следующие определения.

Вербовка наемника - деятельность, связанная с поиском, агитацией, приглашением, подбором, набором, наймом, направлением к месту обучения, дислокацией людей (одного или нескольких лиц), являющихся гражданами иных государств либо апатридами, для подготовки и их последующего участия в вооруженном конфликте или военных действиях за материальное вознаграждение <1>. При этом условия найма могут быть определены как письменно (в форме договора), так и устно. Типичными для тактики вербовки наемников радикальными формированиями являются: индивидуальный подход и тщательное предварительное изучение вербуемого в целях обеспечения безопасности и выявления его возможных связей с антитеррористическими органами <2>.

--------------------------------

<1> Приглашение в любой форме тех или иных лиц к участию в военных действиях с обещанием вознаграждения или иного материального обеспечения характеризуется подготовительным характером по отношению к собственно актам вербовки и поэтому само по себе должно расцениваться как приготовление к наемничеству в случае, если по независящим от воли виновного причинам "соглашения" об участии потенциального наемника в вооруженных действиях достигнуто не было. См.: Кибальник А., Соломоненко И. Уголовная ответственность за наемничество // Российская юстиция. 2002. N 4.

<2> См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

Обучение наемника - деятельность по подготовке уже завербованного наемника (или наемников) к участию в вооруженном конфликте или в военных действиях, а также организация функционирования специальных школ, лагерей, баз и т.д. Заключается в целенаправленной тренировке в ходе проведения специальных занятий по вопросам: обращения с оружием и боевыми припасами, наиболее эффективного и целесообразного их применения и использования; устройства военной техники; методов ведения военных действий - тактики ведения боя в тех или иных условиях местности, времени суток и года, в разнообразных климатических условиях, способам ведения диверсионной работы, приемов силовой борьбы и др.

Финансирование наемничества представляет собой: а) обеспечение наемника денежными средствами, открытие счетов в банках на лицо, являющееся наемником, выплата ему денежного или иного материального вознаграждения <1>; б) выделение средств на создание материальной базы для вербовки, обучения и использования наемников в вооруженном конфликте или военных действиях. Под "финансированием наемников" в Модельном законе СНГ 2005 г. понимается обеспечение наемников имуществом, финансовыми, материально-техническими и иными средствами для осуществления ими противоправной деятельности. К финансированию наемников не могут быть отнесены любые выплаты или финансовые операции, осуществляемые в рамках или во исполнение обязательств по межгосударственным соглашениям о военном и военно-техническом сотрудничестве.

--------------------------------

<1> Обосновывается позиция, согласно которой финансирование наемника как преступное деяние должно считаться оконченным в момент фактического использования денежных средств по предполагаемому назначению, а вовсе не в момент их получения наемником. См.: Кибальник А., Соломоненко И. Указ. соч.

Иное материальное обеспечение наемника - предоставление военного или иного имущества, вооружения и боеприпасов (обеспечение соответствующими видами боевого оружия и боеприпасами), техники и транспортных средств (автотехники или иных средств передвижения), довольствия, обмундирования (экипировка по сезону) и др. <1>.

--------------------------------

<1> Иное материальное обеспечение наемников как преступное деяние должно считаться оконченным в момент фактического использования материальных предметов по предполагаемому назначению.

Использование наемника в вооруженном конфликте или военных действиях - привлечение к непосредственному участию в вооруженном конфликте, к боевым операциям или акциям военного характера как в районе военных действий, так и за его пределами (направление к месту ведения военных действий, руководство действиями формирований, их подразделений или отдельных наемников и т.д.), выполнение приказов, поручений или распоряжений по обеспечению акций военного характера и др.

Анализируемое преступление относится к так называемым формальным; оно считается оконченным с момента осуществления одного из действий, предусмотренных ч. 1 ст. 359 УК РФ.

Квалифицирующими признаками рассматриваемого преступления являются его совершение: 1) с использованием служебного положения; 2) в отношении несовершеннолетнего. Под использованием виновным служебного положения (ч. 2 ст. 359 УК РФ), т.е. полномочий и привилегий, предоставленных по службе <1>, понимается деяние, совершенное вопреки интересам службы как должностным лицом, так и не являющимся таковым государственным служащим или служащим органов местного самоуправления, а равно лицом, выполняющим управленческие функции в негосударственной организации, направленное на вербовку, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение наемника либо его использование в вооруженном конфликте или военных действиях <2>. Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет (ч. 1 ст. 87 УК РФ). Действия вербовщика в отношении несовершеннолетнего должны по совокупности квалифицироваться и по ст. 150 УК РФ (вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления) <3>.

--------------------------------

<1> В примечаниях к ст. 285 УК РФ ("Злоупотребление должностными полномочиями") указано, что применительно к статьям гл. 30 ("Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления") должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в ВС РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Под лицами, занимающими государственные должности РФ, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (отв. ред. А.И. Рарог) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011 (7-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Грачева Ю.В., Ермакова Л.Д. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.

<3> См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. М.: Юстицинформ, 2009.

Как отмечают некоторые исследователи, серьезным упущением законодателя является отсутствие ряда обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность за совершение наемничества, предусмотренного в ч. 1 ст. 359 УК РФ. Часто данное преступление совершается в соучастии. При этом его форма обычно проявляется не просто в наличии группы лиц, а в устойчивом характере их взаимосвязи. Поэтому предлагалось ввести такой квалифицированный вид наемничества, как совершение этого преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кибальник А., Соломоненко И. Указ. соч.

Субъект преступления - лицо, достигшее возраста 16 лет <1>, наделенное административно-распорядительными полномочиями, занимающее определенную должность, действующее от имени организации (государственной либо негосударственной). Представляется важным четкое установление соучастников преступления (наряду с исполнителем таковыми признаются организатор, подстрекатель и пособник - ст. 33 УК РФ).

--------------------------------

<1> Однако если лицо в момент совершения преступления было несовершеннолетним, то это оказывает влияние на решение вопроса о его уголовной ответственности, назначение наказания, выбор вида и срока наказания (п. "б" ч. 1 ст. 61 УК РФ), освобождение от уголовной ответственности и наказания. Лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, могут быть назначены как наказания, предусмотренные санкцией статьи УК РФ, так и принудительные меры воспитательного воздействия (в том числе помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием), не являющиеся наказанием и не влекущие судимости. См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.А. Чекалин; под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. Комментарий к ст. 87.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом - виновный осознает общественно опасный характер вербовки, обучения, финансирования либо иного материального обеспечения наемника или использования его в вооруженном конфликте или военных действиях и желает совершить такие действия. Мотивами преступления являются корыстные, патриотические и иные побуждения, которые влияют на индивидуализацию ответственности и наказание.

Следует подчеркнуть, что в уголовном законодательстве государств СНГ (Казахстана, Кыргызстана <1>, Азербайджана, Молдовы) наемничество понимается как "вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях", а состав преступления включает также "участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях" <2>. В УК Украины (ст. 447) к наемничеству также отнесено использование наемников в "насильственных действиях, направленных на свержение государственной власти либо нарушение территориальной целостности других государств", а также "участие без разрешения соответствующих органов государственной власти в вооруженных конфликтах других государств с целью получения материального вознаграждения" <3>.

--------------------------------

<1> Так, за преступления, связанные с наемничеством, привлекался к уголовной ответственности ряд иностранных граждан в Кыргызской Республике, в частности, за участие во вторжении бандформирований Исламского движения Узбекистана на территорию Баткенской области КР в 1999 - 2000 гг.

<2> http:// www.atcsng.ru/ print.cgi?id=39

<3> Так, с 1993 г. по настоящее время к уголовной ответственности по соответствующим статьям Уголовного кодекса Украины привлекались семь граждан и один иностранец, а двум гражданам других государств был запрещен въезд.

Согласно международному гуманитарному праву наемничество не запрещается, говорится лишь о том, что наемники не являются комбатантами и не получают статуса военнопленного. Хотя Дополнительный протокол и говорит о том, что наемники не имеют права на статус военнопленного, это не означает, что международное право полностью лишает их защиты. Следует уточнить, что ст. 5 Женевской конвенции III распространяет действие норм ("покровительство Конвенции") на лиц, принявших то или иное участие в военных действиях и попавших в руки противника, до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом.

По мнению В.П. Панова <1>, уголовное преследование и наказание наемников осуществляются в двух формах: 1) по соответствующим законам государства, на территории которого наемники совершили преступные деяния; 2) созданием специальных военных трибуналов или других судов при совершении преступлений на территории нескольких государств.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 90.

Известным прецедентом международной борьбы с наемничеством стал судебный процесс над 13 наемниками в Народной Республике Ангола. Он проходил в Луанде в 1976 г. Следует подчеркнуть, что именно в этом процессе наемников обвинили также в деяниях, составлявших военные преступления - убийство гражданских лиц и наемников, отказавшихся сражаться. Виновные были приговорены к строгим мерам наказания, вплоть до смертной казни. Осуждена и практика их использования.

Сегодня Россия не подписала и не ратифицировала Международную конвенцию о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. по причине того, что она не в полной мере отражает суть явления "наемничество", которое тесно связано с такими преступлениями, как терроризм <1> и агрессия <2>. Представляется, что в сложившейся ситуации с ратификацией Конвенции 1989 г. не стоит спешить, поскольку широкий подход к концепции наемничества, неконкретность отдельных формулировок, жесткий подход к проблеме выдачи наемников другим государствам <3>, обязательность сообщений о результатах разбирательства <4>, закрепленные в ней, с одной стороны, ведут к стиранию граней с другими преступлениями международного характера, а с другой стороны, способны инициировать возникновение споров с другими государствами-участниками (вплоть до передачи спора в Международный суд <5>).

--------------------------------

<1> Действия наемников тесно связаны с международным терроризмом при участии в разовых или неоднократных совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка или территориальной целостности государств.

<2> Связь наемничества с агрессией обусловлена использованием наемников как средства государственной политики во внешних отношениях.

<3> Так, государства-участники обязуются включать такие преступления в качестве преступлений, влекущих выдачу, в любой договор о выдаче, заключаемый между ними (ч. 1 ст. 15 Конвенции 1989 г.).

<4> В соответствии со ст. 14 Конвенции государство-участник, на территории которого предполагаемый преступник подвергается уголовному преследованию, сообщает в соответствии со своим законодательством об окончательных результатах разбирательства Генеральному секретарю ООН, который направляет эту информацию другим заинтересованным государствам.

<5> Чтобы избежать этого, необходимо при подписании, ратификации или при присоединении к Конвенции сделать заявление о том, что государство не считает себя связанным положениями п. 1 ст. 17 Конвенции.

Формулировка примечания к ст. 359 УК РФ базируется на ст. 47 Дополнительного протокола I. Однако какие-либо ссылки на ДП I в части установления противоправности наемничества безосновательны, поскольку там речь идет лишь о вопросах статуса лица - бывшего комбатанта, захваченного другим государством - участником международного вооруженного конфликта, и его возможных правопритязаниях на новый статус - военнопленного. Представляется важным воспроизвести в примечании полное определение наемника.

Нужна правовая оценка новых вызовов: вербовки и набора персонала частных военных компаний, оказывающих поддержку силового, экспертного, охранного характера на коммерческой основе, и вербовки через СМИ и сеть Интернет. Необходимо определить статус подобных организаций как на международном, так и внутригосударственном уровне.