4. Командная теория права д. Остина

Формирование школы юридического позитивизма обычно связывают с творчеством Джона Остина (1790–1859), который в 1826 г. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, незадолго до этого открытом стараниями И. Бентама

Посмертно опубликованный труд Остина «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона» вышел с примечаниями его ученика, видного английского философа-позитивиста Дж. Ст. Милля.

«Позитивная мораль»: правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами;

«Международная нравственность»;

Правила моды, правила этикета и законы чести.

Акцент на эмпирических особенностях права – право как факт.

В цикле лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил тезис И. Бентама: право — это «повеление суверена» (командная теория права).

Естественных прав не существует, так как они ограничивают власть суверена

Суверена может быть как лицом, так и учреждением. Приказ суверена устанавливает обязанности и санкции, обеспечивающие его реализацию.

Конституционное и международное право – всего лишь позитивная мораль.

Суверен не ответственен перед позитивным правом.

Судебные решения – выражение воли суверена через судей как его должностных лиц. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

Обычая не составляет часть закона до тех пор, пока не признается судами.

Суверенная власть, основанная на привычке большинства к повиновению (поэтому позитивным законом не является распоряжение оккупационных армейских властей).

Оставалась неясность в вопросе о происхождении норм права и в проблеме изменения конституций: если государство создает право, то существуют ли вообще формальные препятствия для формального же пересмотра тем же самым государством норм, образующих само это государство.

5. Нормативизм г. Кельзена

Родоначальником нормативистской школы является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Он преподавал после распада Австро-Венгерской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Конституции 1920 г. Австрийской республики. После присоединения Австрии к нацистской Германии Кельзен эмигрировал в США.

Интернализм против экстернализма. Самая известная его работа – “Чистая теория права” (1934 г.). Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Чистая теория “не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении”. Но «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом».

Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует познавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат кантианской философии, согласно которому «должное» — это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

Право – совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Право – это первичная норма, определяющая санкцию.

Правонарушение. В таких словах, как "противо-правный", "не-правомерный", "право-нарушение, анти-правовой" выражается идея отрицания права, представление о чем-то, что находится вне права и противостоит ему, угрожает существованию права, подрывает и даже уничтожает его. Но такое представление ошибочно. Оно возникает потому, что соотношение между нормой, предписывающей определенное поведение, и фактическим поведением, противоположным предписанному, истолковывается как логическое противоречие. Истолковывая правонарушение (в котором наивное, донаучное мышление видело отрицание права, не-право) как условие права, правоведение делает примерно то же, что теология, обращающаяся к проблеме теодицеи, т.е. к проблеме существования зла в мире, созданном всеблагим и всемогущим Богом. Поскольку все сущее должно быть понято как желанное Богом, то возникает вопрос: как можно понять зло как желание Бога? Вот ответ последовательно монотеистической теологии: зло должно быть истолковано как условие, необходимое для реализации добра. Допущение, согласно которому зло не создано Богом, но направлено против Него (создано дьяволом), несовместимо с гипотезой монотеизма, так как это допущение предполагает существование некоего анти-Бога, не-Бога.

Казнь или убийство? Правонарушение – поведение того человека, против которого направлен акт принуждения, функционирующий в качестве санкции, т.е. правового последствия этого поведения. Но санкция не обязательно должна быть направлена против правонарушителя или только против него одного: она может быть направлена и против другого человека (или других людей). Это случай ответственности за чужое поведение. Здесь правопорядок должен определить соотношение между правонарушителем и тем (или теми), кто несет ответственность за его правонарушение. Правопорядок может возложить ответственность на отца, супруга или других членов семьи, а также на членов более широкой общности, к которой принадлежит правонарушитель. Если – ради упрощения терминологии – всех тех, кто состоит с правонарушителем в предусмотренных правопорядком отношениях и несет ответственность за его правонарушение, назвать его "близкими" (например, членов семьи, клана, сограждан), тогда правонарушение можно определить как поведение того человека, против которого (или против близких которого) направлена санкция как правовое последствие.

«Ступенчатая концепция права». В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют “общие нормы”, установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. Применение общих норм судебными и административными органами – продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний (“Применение права есть также и создание права”).

Норма высшего уровня обуславливает акт, посредством которого создается норма низшего уровня (или только лишь направляет реализацию принудительного действия, если необходимо простое применение такой высшей нормы). Регулируя создание нормы низшего уровня, юридическое правило более высокой ступени задает не только процедуру формулирования первой, но, возможно, также и содержание создаваемой нормы.

В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. Тот факт, что кто-то что-то приказывает, - не основание для того, чтобы рассматривать это приказание как действительную, т.е. обязывающую адресата норму. Лишь компетентная инстанция (Autoritat) может устанавливать действительные нормы, а такая компетенция может основы­ваться только на норме, уполномочивающей на нормотворчест­во. Властная инстанция, уполномоченная устанавливать нор­мы, подчинена этой норме точно так же, как индивиды под­чинены нормам, установленным этой инстанцией.

Будучи наивысшей нормой, она должна постулироваться, так как не может быть установлена власт­ной инстанцией: ведь в противном случае компетенция этой инстанции должна была бы основываться на какой-то еще бо­лее высокой, норме. Действительность наивысшей нормы не может выводиться из какой-то более высокой нормы, и уже больше не может возникать вопроса об основании ее действи­тельности. Такая норма, постулируемая в качестве наивысшей, называется здесь основной нормой.

"Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой3.

Основные нормы права:

– естественного права: "Должно исполнять повеления природы";

– обычного права ("индивид должен вестн себя так, как обычно ведут себя другие члены сообщества, полагающие при этом, что они дол­жны так себя вести"

– международного права: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем»;

Эту норму международного права обы­чно описывают следующим высказыванием: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный конт­роль над населением определенной территории, есть легитим­ное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)*. При этом неважно, осу­ществляет пи правительство эффективный контроль на основа­нии уже ранее существовавшей конституции или же на основа­нии конституции, установленной им в результате революции.

– конституционного права: "Должно вести себя так, как предписывает конституция" (или: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы").

Принцип легитимности: норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка.

Принцип эффективности: С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением.

Кельзен неоднократно заявлял, что успешная революция приводит к радикальным изменениям в содержании Основной нормы.

В первом издании чистой теории права, Кельзен предлагает решение этой проблемы путем введения норм международного права в качестве источника справедливости для изменения основных норм муниципальных правовых систем. Как следует из основополагающей нормой международного права, Кельзен утверждает, что государственный суверенитет определяется успешным контролем на данной территории. Таким образом, изменения в основных нормах, которые вытекают из успешных революций, могут быть объяснены в рамках юридических терминов, опираясь на догмы международного права. Он заявил, что все муниципальные правовые системы, получают свои действия с нормами международного права, и это влечет за собой, соблюдение того, что есть только одни основные нормы во всем мире, а именно, основные нормы международного публичного права. Это решение Кельзен повторил во втором издании Чистой теории права.

Влияние нормативизма:

– правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства;

– учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен).

– широкое распространение идей верховенства международного права над законодательством государств;