2.. Йохан Хёйзинга об правосудии как игре

Йохан Хёйзинга (нидерл. Johan Huizinga, 1872—1945)

В работе Homo Ludens (1938) он аргументировал мысль, что человеческая куль­тура возникает и развертывается в игре.

В главе «Игра и правосудие» он различает три игровые формы судопроизводства: состязание, спор об заклад, словесный поединок.

Если у одного эскимоса имеется жалоба на другого, то он вызывает его на барабанное или песенное состязание. Племя или клан собирается на праздничную сходку в самых лучших нарядах и в атмосфере веселья. Оба противника поочередно поют друг другу бранные песни под стук барабана, упрекая один другого во всевозможных проступках. При этом не делается различий между обоснованными обвинениями, нарочитым высмеиванием и низким злословием. Так, один из поющих перечислил всех соплеменников, съеденных женой и тещей его противника во время голода, и настолько поразил слушателей, что они разразились слезами. Попеременное пение сопровождается телесным воздействием и причинением физических неприятностей: дышат и сопят друг другу в лицо, бьют противника лбом, разжимают ему челюсти, привязывают к палаточной жерди -- и все это "обвиняемый" должен сносить совершенно невозмутимо и даже с насмешливою улыбкой. Присутствующие подхватывают припев, хлопают в ладоши и подстрекают противников. Некоторые же сидят, погрузившись в сон. В промежутках обе противные стороны общаются друг с другом подобно добрым друзьям. Заседания, посвященные подобному единоборству, могут растягиваться на годы; стороны всякий раз придумывают все новые песни и указывают на все новые преступления. В конце концов собравшиеся решают, кого нужно объявить победителем. После этого иной раз дружба вновь восстанавливается, но бывает и так, что семейство, пережившее позор поражения, вовсе уходит прочь.

Наряду с песенным состязанием для улаживания разногласий иногда служат кулачный бой или борьба. Судебный спор сторон для греков выступает как ajgwvn, своего рода битва, обусловленная жесткими правилами и протекающая в освященных формах, где две борющиеся стороны взывают к решению третейского судьи. Местом свершения правосудия является "двор", священный круг, где восседали видные отовсюду судьи. Сначала выделяют место для суда, а затем созывают суд.

Верхняя палата английского парламента до сих пор, по существу, являет собой "двор суда", отсюда и woolsack [набитая шерстью подушка], седалище лорда-канцлера. Судьи до сих пор уходят из "обыденной жизни", прежде чем приступить к отправлению правосудия. Они облачаются в мантию или, скажем, надевают парик. По своей функции он может считаться близким родичем примитивных танцевальных масок первобытных народов. И то и другое делает человека "иным существом".

Элемент спорта в судопроизводстве относится к основным особенностям всей правовой практики. На суде стороны хотят добиться победы. При этом система ограничительных правил формально помещает ее в рамки хорошо организованной игры. Представление о правоте или неправоте замещено представлением о победе или поражении.

По обычаям древних германцев, границу марки или земельного надела подчас устанавливали метанием топора или состязанием в беге.

Жребий в азартной игре.

Греческое дике (дике), право выводится из дикейн – бросать. Фигура дике на монетах сливается с изображением Тухе, богини случайного жребия^6*. И она тоже держит весы.

Зевс на священных чашах весов взвешивает смертные судьбы тех, кому предстоит участвовать в наступающей битве:

"Зевс распростер, промыслитель, весы золотые; на них он Бросил два жребия смерти, в сон погружающей долгий:

Жребий троян конеборных и меднооружных данаев".

Весы правосудия -- суть равно-весие риска. О представлении, что правота весомее неправоты, пока еще нет и речи.

Спор об заклад

В круге пред судьями лежат два таланта чистого злата, -- мзда для того, кто из них приговор -- справедливее скажет. Два золотых таланта -- такова, стало быть, сумма, каковой домогается каждая из сторон. Однако же это более походит на ставку или на приз, чем на предмет судебного разбирательства. Талантами изначально обозначаются сами весы. В соответствии с древним обычаем, право действительно взвешивали, -- то есть судьбу предрекало решенье оракула.

Английское право вплоть до XIX в. знало две формы судебной процедуры в гражданских делах; обе носили название wager, буквально weddenschap [спор об заклад]: wager of battle, когда один из противников предлагал поединок, и wager of law, когда стороны брали на себя обязательство в определенный день присягнуть в своей невиновности. Главный участник тяжбы ставит в заклад (wedt) свою правоту, то есть вызывает противника оспорить его правоту, выставляя заклад (wedde), gage, vadium. Несмотря на то, что обе эти формы давно уже вышли из употребления, официально та и другая были отменены соответственно лишь в 1819 и 1833 году²¹. Хотя судебный процесс и сам по себе уже носит характер спора, ему сопутствует обычай, когда относительно того, чем кончится разбирательство, присутствующие заключают пари в том самом смысле, который и мы придаем этому слову. Пари об исходе суда, насколько я знаю, известны в Англии и по сей день. В Абиссинии, в ходе судебного разбирательства, пока шло время между выступлением защиты и допросом свидетелей, было принято биться об заклад о том, какой будет вынесен приговор.

Театральность правосудия¹. Судебный процесс – вариант драматического действия, и наоборот, театральный спектакль изначально выступает как суд². Еще Фр. Шиллер писал: «Суд-театр начинается там, где оканчивается сила светских законов. Если правосудие ослепляется золотом и утопает в море порока, если дерзость сильных смеется над его бессилием, а страх связывает людям руки и языки, театр берет меч и весы и поражает порок своим страшным судилищем»

А.Ф. Кони был способен превратить суд в увлекательное представление. На рубеже XIX-XX веков суд в российских столицах и крупных губернских городах стал популярным и «демократическим», общедоступным зрелищем, поучительным развлечением. Места в зале занимали заранее, передавали знакомым. Газеты вводят постоянную рублику «Из зала суда», помещают сенсационные отчеты, речи адвокатов и прокуроров, откровения свидетелей, интригующие подробности криминального бытия.

Публика «вживе» видит преступника, его жертву, вовлекается в коллизии событий, в часто непредсказуемые импровизации, внимает подчас артистично сыгранным «выходам» участников процесса, бурно выражает свое отношение к фактам и персонам, нередко глубоко сопереживая и ставя себя на их место. Аудитория в суде, как и в театре — «третий творец спектакля» (Станиславский). Судья, обвинитель, защитник, свидетели предлагают зрителю избрать свою позицию.

«Служители Фемиды», состязаясь друг с другом в логике доказательств, в красноречии, на глазах у публики перевоплощаются в разные роли, создают «образы», «характеры», «типажи», «социальные маски», ибо от ораторского стиля, от манеры поведения, от пластического, речевого интонационного рисунка, от композиции «номера» и «подачи материала» и т. д., и.т. п., зависят людские судьбы, карьеры, репутации, а то и жизнь. Адвокаты, судьи, прокуроры, газетные обозреватели входят в моду, приобретают известность — как актеры, певцы, эстрадные дивы, конферансье. Они становятся «звездами сезонов», «кумирами публики», создают себе популярность, «имя».

Традиция воспринимать суд как зрелище в России начала XX века закрепилась прочно и надолго. Известный журналист Осип Дымов писал в популярном в артистической и зрительской среде журнале «Театр и искусство» (1913): «Залы судов полны, залы судов собирают публику. Там пользуются биноклями аплодируют, устраивают овации. Ещё немного и раздастся крик «Браво» или даже «Бис» по адресу какого-нибудь защитника».

В 1930-е гг. судебные процессы инсценировались по заранее намеченному сценарию и репетировались. В 1931 году было «раскрыто» ОГПУ мифическое «Союзное бюро ЦК РСДРП меньшевиков из ведущих работников экономических учреждений». Первое организационное заседание «Союзного бюро меньшевиков» состоялось в кабинете следователя ОГПУ, где все проходившие по процессу впервые увиделись и познакомились друг с другом. Здесь же было отрепетировано поведение на суде.

3. Мишель Фуко НАДЗИРАТЬ И НАКАЗЫВАТЬ. Рождение тюрьмы (Surveiller et punir. Paris, 1975).

Философия права Мишеля Фуко (на основе его книги Надзирать и наказывать: рождение тюрьмы)

К началу 19 века исчезли символическое клеймение, публичные казни с применением пыток³, казнимое тело, выставляемое на публичное обозрение живым или мертвым. Происходит постепенное исчезновение наказания как зрелища. Демонстративное вождение осужденных по улицам упраздняется во Франции в апреле 1848 года. Наказание понемногу перестает быть театром.

Правосудие больше не берет на себя публично ответственность за насилие, связанное с его отправлением. Правосудие держится подальше от акта казни, неизменно перекладывая его на других, причем тайно. Физическое страдание, собственно телесная боль больше не являются составными элементами наказания. На смену палачу, этому прямому анатому страдания, приходит целая армия надзирающих специалистов: надзиратели, врачи, тюремные священники, психиатры, психологи, воспитатели.

Врач должен находиться при приговоренных к смерти до самого последнего момента; заботясь об их здоровье, облегчая их страдания. Когда наступает момент исполнения приговора, пациентам-жертвам впрыскивают транквилизаторы.

Последним дополнением к смерти как уголовному наказанию было траурное покрывало. Отныне осужденный не должен быть виден. Только зачтение приговора на эшафоте сообщает о преступлении, которое не должно иметь лица.

Публичная казнь не восстанавливала справедливость, она реактивировала власть. Целый вооруженный механизм окружает место казни: конные стражи, лучники, жандармы, солдаты. Он должен напомнить, что преступление – бунт против закона и что преступник – враг государя. Палач не просто проводит в жизнь закон, он также использует силу. Власть монарха, приказывавшая ему убивать и действительно убивающая его рукой, в нем самом не присутствовала; она не была тождественна его собственной жестокости. И наиболее ярко это выражалось, когда останавливала занесенную руку палача грамотой о помиловании. Таким образом, государь – не только власть, мстящая за нарушение закона, но и власть, способная приостановить и закон, и мщение. Власти, которая закаляется и обновляется в ритуальном обнаружении своей реальности в качестве избыточной власти.

Вопрос изменения степени публичности наказания остается открытым. Сегодня нет публичных казней. Не реализована мечта реформаторов о городе наказаний, где тысячи театриков разыгрывали бы бесконечное многокрасочное представление правосудия, где наказания, воспроизводимые во всех деталях на декоративных эшафотах, создавали бы народное празднество свода законов.

Фуко отмечает переход наказания от его сценичности и зрелищности к его скрытности. В истории наблюдается и обратный процесс: реализация в правосудии принципа гласности, и отправления правосудия в ряде случаев может нести публичный характер, характер зрелища. Происходит смещение акцента публичного внимания с самого наказания на процесс отправления правосудия.

8. Джеремия Бентам. Паноптикум или дом наблюдения: содержащие идею нового принципа построения, применяемые к какой-либо предприятия, в которых лица какое-либо описание будут находиться под инспекции; и, в частности, пенитенциарные дома, тюрьмы, промышленные здания, работные дома, дома бедных, лазареты, мануфактуры, больницы, дома сумасшедших, и школы; с план управления адаптированных к принцип в серии писем, написанных в 1787 году из России

Паноптикумом – проект идеальной тюрьмы Иеремии Бентама, когда один стражник может наблюдать за всеми заключенными одновременно. В проекте тюрьма представляет собой цилиндрическое строение со стеклянными внутренними перегородками. Стражник находится в центре, но невидим для заключенных. Узники не знают, в какой точно момент за ними наблюдают и у них создается впечатление постоянного контроля. Таким образом, они становятся идеальными заключенными. Одна из известных реализаций подобного проекта — тюрьма Пресидио Модело на кубинском острове Хувентуд, где с 1953 по 1955 год содержался Фидель Кастро.

В этих условиях никто из заключенных не мог быть уверен, что за ним не наблюдают, в результате заключенные стали постоянно сами контролировать свое собственное поведение Впоследствии этот принцип «паноптизма» был распространен на школы, казармы и больницы, были выработаны правила составления персональных досье, системы классификации и аттестации (поведения, прилежания, соблюдения или несоблюдения порядка, успехов или неуспехов в выполнении предъявляемых требований) — все, что способствовало установлению перманентного надзора, «мониторинга», над учениками, больными и т д (В частности, в английских школах старший ученик, наблюдающий за порядком в младшем классе, называется monitor)

Саму идею Фуко позаимствовал у Джереми Бен-тама, предложившего в конце XVIII в архитектурный проект тюрьмы «Паноптикон», где внутри расположенных по кругу камер находится центральная башня, откуда ведется постоянное наблюдение Саруп отмечает «сходство между Паноптиконом («Всевидящим») и бесконечным знанием христианского Бога Он также близок фрейдистской концепции супер-эго как внутреннего монитора бессознательных желаний Другая параллель обнаруживается между Паноптиконом и компьютерным мониторингом над индивидами в условиях развитого капитализма

Развивая идею Бентама, французский философ М.Фуко в труде «Надзор и наказание» (1975) сформулировал концепцию паноптизма — «всеподнадзорности», обеспечивающей самоконтроль общества за своим психическим состоянием. Новая техника дисциплинарной власти была необходима для того, чтобы справиться с ростом населения и обеспечить надежное средство управления и контроля возникнувших проблем общественного здравоохранения, гигиены, жилищных условий, долголетия, деторождения и секса

Технологии наблюдения непрерывно модернизируются. Так, цифровые видеокамеры оборудуются широкополосной беспроводной связью, что обеспечивает им высокую мобильность. Технология RFID, то есть радиочастотных микрочипов идентификации. Главным приложением RFID вообще-то принято считать автоматизацию поштучного учета товаров и единиц материального обеспечения. Впервые появившиеся на режимных объектах Минобороны и спецслужб цифровые пропуски-бейджи со встроенным в них RFID-чипом позволяют полностью контролировать все перемещения человека по охраняемым зданиям. При этом единая база данных по сигналам от контрольно-пропускных пунктов постоянно регистрирует время пребывания в каждой из зон и автоматически выявляет аномалии "нештатного" поведения сотрудников и гостей. На сегодняшний день эта же, по сути, технология внедряется в тюрьмах, множестве корпораций, а также в колледжах и даже некоторых начальных школах США. Главный "недостаток" RFID-чипов - это малая мощность их сигнала и, соответственно, небольшой радиус действия, непременно подразумевающий расположенный поблизости прибор-считыватель. По этой причине для контроля за перемещениями людей вне зданий давно и повсеместно применяется другая массовая технология - сотовая телефонная связь.

Выстроенная коллективными усилиями "цифровая тюрьма-паноптикум" становится всеобщей, ограничивая не только преступное или безответственное поведение масс, но и произвол властей.