Вопрос 22. Понятие налогового риска.

С понятием риска в праве мы уже сталкивались. Понятие риска связывается с причинением вреда или ущерба.

Что касается налогового риска, то там дело связано с налоговыми издержками: пени и штрафы.

Налоговый риск – возможное наступление неблагоприятных правовых последствий для налогоплательщика связанных с доначислением и взысканием налогов, пени и штрафов, уменьшением сумм убытка и налоговых вычетов, переплаты в результате действий или бездействия органов государства или местного самоуправления.

Причины возникновения налоговых рисков:

1. Ошибка в праве и факте как со стороны налогоплательщиков, так и уполномоченных органах (т.е. налоговых органов, финансовых органов, органах судебной власти);

2. Злоупотребление правом налогоплательщиком или административным усмотрением уполномоченного органа (финансовые органы, налоговые органы, органы судебной власти);

3. Сознательное нарушение действующего законодательства налогоплательщиком или уполномоченным органом;

4. Изменение режима налогообложения за прошлый период.

Речь идет о правовых позициях КС и актах обязательного толкования по результатам разрешения налоговых споров – судебные акты судов кассационной и высших судебной инстанции. Де-факто даже кассационных инстанций, т.к. суды высших судебных инстанций вмешиваются если есть нарушения единообразия практики толкования.

Вот пример – если практика изменилась, то суды начинают сразу следовать ей, не берется в расчет, что налогоплательщику эта информация не могла быть известна.

Получается интересно – дело, которое создало прецедент – одни фактические обстоятельства, а твое дело – другие, но решение по первому по факту сильно ударит по твоему.

Что касается Соглашений о двойном налогообложения в плане недискриминации налогоплательщиков – то по поводу ним были изменения в практике. Судьи используют эту правовую позицию, причем не смотрят на фактически обстоятельства «того прецедентного дела». Итого – риски закладываешь в сделку в 2008 г., а этот риск всплыл в 2011 г. И предвидеть это нельзя.

5. Ряд специалистов не смотрят на субъективный характер.

При наличии умысла размер налоговой санкции в виде штрафа возрастает с 20 до 40% и возникает вопрос об уголовной ответственности.

Привлекать к ответственности можно только в том числе, если вина была в форме умысла, а не по неосторожности, однако это текстуально не закреплено в НК РФ.

Форма вины влияет на размер ответственности за умышленную не уплату налогов и уголовная ответственность применяется только за умышленную неуплату налогов.

Вопрос 23. Виды налоговых рисков.

Определяются с позиции факторов налогового риска. Оценивается:

1. Риск квалификации налогоплательщика недобросовестным,

2. налоговой выгоды необоснованной,

3. квалификации хозяйственной операции совершенной при отсутствии деловой цели

4. несоответствие фактически сложившихся отношений их документальному оформлению, реализация которого повлечет применение доктрины приоритета «существа надо формой» - отношения будут оценены исходя из их существа, а не той формы, в которую они облечены

5. Риск комплексной оценки всех сделок налогоплательщика с позиции их направленности на нарушение налогового законодательства

6. Отсутствие или не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

При проявлении должной осмотрительности можно под антимонопольное законодательство попасть – если ты доминирующее хозяйствующее общество, то тебя могут обвинить в нарушение антимонопольного законодательства (злоупотребление своим доминирующим положением).

Компании, которым отказали крупные корпорации, натравили на них ФАС. Мы соблюдаем налоговое законодательство, но наращиваем риски антимонопольные. Но это решится сейчас в 4 антимонопольном пакете.

Вторая классификация. Деление рисков на:

1. Абсолютные

Те, которые оцениваются в денежных единицах. В суммарном выражении – сумма величины риска. Например, сумма доначисленного налога, пени и штрафа при признании расхода на консультационные услуги документально не подтвержденным в связи с отсутствием должной детализации в отчетах. Оказали консультационные услуги, есть акт приемки-передачи услуг, но не понятно, в чем содержание услуги.

В договоре просто сказано – заказчик поручает, а исполнитель выполняет консультационные услуги. Есть акт оказания услуг. Есть счет-фактура. Но нет отчета. Можно ли такие расходы признать обоснованными? Нужно иметь детализированный отчет, тогда таких проблем не будет. Такие нематериальные услуги в странах СНГ признали не подлежащими вычету в качестве расходов и нельзя НДС взыскать. Этот риск эти страны просто законодательно таким образом устранили.

Абсолютный риск оценивается в суммарном выражении. Сумма налога, которая подлежит уплате – считается по ставке налога на прибыль + пеня + штраф. Вот, например, так подсчитывают эту сумму.

2. Относительные

Оценивается в долях единицы или в процентах вероятности его наступления.

Если в процентном выражении – это относительный уровень риска. Он может быть:

• Низкий

• Ниже среднего

• Средний

• Выше среднего

• Высокий

Если вообще нет отчета за консультационные услуги и нет другого документа кроме акта – это высокий риск. Риск доначисления налога на прибыль + пеню + штраф = скажем, 1 млн. рублей. Вероятность наступления – 85%.

С позиции налоговых органов, в которой налогоплательщики стоят на учете.

Налоговые риски могут быть оценены каким образом?

Здесь мы оцениваем вероятность претензий налоговых органов по результатам рассмотрения возражения на акт проверки. Сейчас как правило созданы отделы налогового аудита в налоговых органах и 1/3 по результатам возражения на акт проверки снимается. Потом будет решение налогового органа. Его в вышестоящем налоговом органе могут в пользу налогоплательщика решить – от 1/3 до 2/3 апелляционных жалоб там исчезает.

Сейчас большинство своих претензий снимают на досудебных стадиях. С позиции нижестоящих налоговых органах риски выше, чем с позиции вышестоящих. С позиции судов можно сказать, что риск низкий.

Если у нас наша позиция документальная подтверждена и есть положительная практика – то можно сказать, что риск ниже среднего и низкий. Можно делать оговорки – риск низкий, но если будет документальное подтверждение правовой позиции.

Таким образом, например риск доначисления налоговым органом – высокий. По спорному вопросу по результатам проверки доначислят налог + пени + штраф. Но в судебных органах риск будет низкий, т.к. такие дела часто решают в пользу налогоплательщиков. Но надо учитывать, что обеспечительные меры в суде могут лишь под депозит или банковскую гарантию дать.