18. Звичай

(3) Міжнародні звичаї – це неписані правила, що склалися внаслідок систематичного й тривалого їх застосування. Міжнародний звичай характерізується як доказ загальної прак-тики і може бути використаний Міжнародним Судом ООН при розв’язанні справи як одне з джерел міжнародного права.

Фактично фахівці розрізняють дві групи міжнародних звичаїв – джерел міжнародного приватного права. По-перше, міжна-родні звичаї, які є як джерелами міжнародного публічного права, так

і міжнародного приватного права. По-друге, міжнародні звичаї, які є джерелами лише міжнародного приватного права – звичаї ділового обороту (міжнародні торгові звичаї).

Звичай ділового обороту (торговий звичай) – це правило пове-дінки, яке склалося й широко застосовується в певній сфері підпри-ємницької діяльності, не передбачене законодавством, незалежно від того чи зафіксовано воно, чи ні. Розрізняють такі відмінні риси торгового звичаю: (1) правило поведінки, яке не передбачене у за-конодавстві; (2) правило поведінки, яке склалося як результат по-стійного тривалого застосування в певній сфері підприємницької діяльності; (3) правило поведінки, яке застосовується незалежно від його фіксації.

Правові звичаї є неписаними формами права, на відміну від писаного джерела права – нормативно-правового акту. Однак це не означає, що вони не можуть мати письмовий вигляд. Правовий

звичай визнають історично першим джерелом права, яке тією чи іншою мірою як раніше, так і зараз використовується в усіх правових системах. На міжнародному рівні неурядови-ми організаціями ведеться велика робота щодо уніфікації та гармо-нізації звичаєвих норм, її ще називають неофіціїною кодіфікацією.

Основна роль в цій роботі належить Міжнародній торговій палаті, якою розроблені Офіційні правила тлумачення торговельних термі-нів (Правила ІНКОТЕРМС), котрі мають широке застосування як

в міжнародній торгівлі, так і у внутрішній господарській практиці. Вони в першій редакції були підготовлені Міжнародною торговою палатою у 1936 році, «ці беззаперечні всесвітні стандарти договірної діяльності регулярно коригуються, щоб не відставати від розвитку міжнародної торгівлі» і зараз діють в редакції 2000 року.

Міжнародно-правовий звичай також відрізняється від договір-них норм. Передусім, значним розривом у часі між виробленням певного правила поведінки та визнанням за ним сили міжнародно-

правової норми. Крім того, до його особливостей відносять також менший ступінь формальної визначеності та узгодженості пози-цій держав, важливість практики у процесі формування звичаю та

складність проведення різниці між правотворчою процедурою та нормативним результатом

Історично все торгове право існувало і розвивалось у формі зви-чаєвого. Його роль поступово сходить нанівець з появою торгових кодексів. Звичай хоча й застосувався в цивільних відно-синах, але досить обмеженно. Цього не можна ска-зати про торгову сферу, де звичай мав особливе значення як раніше, так і зараз. Розрізняють звичаї – до типу товару, типу комерційних відносин тощо, залежно від території – міжнародні та внутрішні. Тому слід з’ясовувати, чи визнається в певній країні зви-чай і за яких обставин.

Застосування на практиці звичая як регулятора відносин пов’язують з двома головними підставами. Це, по-перше, воля сто-рін, внаслідок чого сторони в договорі передбачають, що той чи ін-

шій звичай є для них обов’язковим – так званий принцип інтерполя-ції. По-друге, його застосування судом чи арбітражем, навіть якщо сторони не вказали на його застосування, однак звичай визнаний

джерелом права судом чи арбітражем.

Слід наголосити на тенденції останніх років до розширення як підстав, так і сфери застосування звичаю у внутрішньому законо-давстві країн. Якщо раніше правовий звичай застосовувався лише

у випадках, прямо встановлених законом, то законодавство остан-ніх років суттєво розширює можливість застосування звичаю. Таке положення, насамперед, притаманне цивільним кодексам багатьох країн, в тому числі й ЦК України.

Звичаї в сфері мореплавства передбачені також у Кодексі торговельного мореплавства (ст.ст. 6, 78, 146, 293) і низці інших за-конів України. Так, для суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності передбачено право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту), якщо це не забороне-но прямо та у виключній формі законом (ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Господарським судам надано право застосовувати міжнародні торгові звичаї за відсутності законодавства, що регулює спірні від-носини за участі іноземного суб’єкта підприємницької діяльності (ст. 4 ГПК України). Порядок застосування третейськими судами звичаів визначено Законом України «Про третейські суди» (ст. 11). Так, за відсутності законодавства, що регулює певні спірні відноси-ни, третейські суди застосовують законодавство, яке регулює поді-бні відносини, а за відсутності такого, третейські суди застосовують аналогію права чи керуються торговими та іншими звичаями, якщо

останні за своїм характером та змістом властиві таким спірним від-носинам.