11. Поняття та види джерел

Джерело МПрП – форми в яких знаходять вираження правова норма. Існує декілька форм юридичного офіційного буття норм в МПрП:

1) внутрішнє законодавство - мається на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти.

2) міжнародні угоди - норми міжнародних угод у біль­шості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного пра­ва. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально ство­рюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

3) міжнародні й торговельні звичаї - Міжнародні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рів­ністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Торгівельні - є обов'язковими для застосуван­ня, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм.

4) судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові преце­денти). Вони мають вирішальне значення для вирішення су­дами аналогічних питань у майбутньому.

Деякі до джерел відносять доктрину МПрП - Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.

12. Подвійність джерел мпп. Співвідношення міжн.Договору та внутрішньодержавного закону.

Водночас ні у кого не викликає сумніву, що головна специфічна риса, яка притаманна джерелам саме міжнародного приватного права, – подвійність або, як ще її називають, дуалізм. З одного боку, це міжнародні договори та міжнародні та торговельні звичаї як результат міжнародного рівня регулювання відносин, з іншого – внутрішнє законодавство в широкому розумінні, яке держава визнає

як результат правового регулювання на національному рівні. Але, як слушно зазначає М. М. Богуславський, подвійність джерел не означає поділ міжнародного приватного права на дві частини, тому що предметом регулювання є одні й ті самі відносини – цивільно-правові відносини міжнародного характеру [14, С. 46], суб’єктами яких є фізичні та юридичні особи.

Водночас відмічається й певна узгодженість міжнародного та внутрішнього (національного) регулювання [15, С. 17]. Вона досягається завдяки наявності механізму так званої трансформації міжнародно-правової норми. Під трансформацією розуміється перетворення міжнародно-правової норми на норму національного законодавства.

Специфіка вбачається і в тому, що міжнародне-правове регу-лювання (угоди та звичаї) все з більшою упевненістю витискає внутрішнє.

Співвідношення

Питання про співвідношення міжнародного договору і внутрішньодержавного закону залишається одним з найбільш складних питань у міжнародному праві. Його особлива актуальність обумовлена зміною правових систем у країнах Східної Європи, утворенням нових незалежних держав на території колишніх СРСР, Югославії, Чехословаччини.

Дослідження питання про співвідношення міжнародного договору і національного закону диктується і потребами міжнародної договірної практики. В договірній практиці держав стали відчутними наслідки невиконання прийнятих на себе зобов'язань щодо імплементації норм міжнародного права в національне законодавство.

В науці міжнародного права були обгрунтовані кілька класичних теорій, які стосуються питання співвідношення внутрішньодержавного закону і міжнародного договору, а саме: “теорія примату внутрішньодержавного права”, “теорія примату міжнародного права”, а також “дуалістична теорія”.

Позиція представників теорії примату КУ. Прихильники цієї теорії (Ф.Мартенс, Л. Оппенгейм, Дж. Л. Брайєрлі та ін.) вважають, що проблема співвідношення внутрішньодержавного закону і міжнародного договору повинна вирішуватися внутрішньодержавним правом, тільки конституція може регулювати питання чинності міжнародного договору на будь-якій стадії його укладання, виконання чи припинення. Таким чином, укладання, виконання і припинення дії міжнародного договору ставиться у повну залежність від розпоряджень конституції держави.

Представники цього погляду припускають, що міжнародне право цілком надає можливості внутрішньодержавним законам кожної держави самостійно вирішувати питання про те, який орган і в якому порядку повинен визначати і виявляти волю держави зв'язати себе міжнародним договором. Порушення ж конституційних розпоряджень спричинить недійсність, принаймні, спростування згоди, даної на договір у міжнародному плані.

Прихильники теорії примату міжнародного договору (Г.Шварценбергер, Ж.Франсуа, Дж.Фіцморіс та ін.) вважають, що укладений державою договір у всіх випадках обов'язковий для держави, навіть якщо він значною мірою не відповідає положенням конституції держави. І в подібній ситуації держава повинна змінити відповідні положення конституції або іншого внутрішньодержавного закону.

З цієї теорії випливає, що міжнародне право визначає умови, на яких держава виражає в міжнародному плані свою згоду на договори, а також регулює умови, при яких різні категорії державних установ і посадових осіб визнаються повноважними діяти від імені своїх держав. Тому, якщо посадова особа, що, згідно з міжнародним правом, уповноважена діяти від імені своєї держави, виявила у встановленому порядку згоду цієї держави на будь-який договір, то він вважається, за міжнародним правом, обов'язковим для даної держави. Згідно з даним поглядом, недотримання вимог конституційних положень спричиняє відповідальність певної посадової особи щодо внутрішньодержавних законів.

Прихильники дуалістичного погляду (Г.Блікс, В.Ульяницький, А.Голд-Ференек та ін.) визнають можливість колізії між внутрішньодержавним законом і міжнародним договором і вважають, що представники теорії примату внутрішньодержавного закону впадають в одну крайність, а інша - виявляється в погляді представників теорії примату міжнародного договору над законом держави. При зіткненні суперечних положень конституції і міжнародного договору, прихильники даної теорії вважають, що і конституція, і міжнародний договір повинні “йти на компроміс”, визначивши певні застереження, поступки, а при необхідності - компенсацію (фінансову, моральну тощо).

Згадана влас­тивість джерел права завжди викликає питання щодо їх юридичної сили. Так, у конституціях держав, інших норма­тивних актах звичайно закріплюється юридична сила нори Основного Закону держави та актів, прийнятих на їхній осно­ві, а також міжнародних угод. Питання щодо примату одних норм перед іншими, їх рівноцінності чи визнання як однієї юридичної системи закріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Тунісу, Сенегалу, Португалії, Ірландії та ін. У Кон­ституції України вказано, що вона має найвищу юридичну силу, на її основі приймається інше законодавство, а чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства (ч. 1 ст. 9). У Законі "Про дію міжнародних договорів на території України" від 10 грудня 1991 р. вказано, що укладені та належним чином ратифіковані Україною між­народні договори становлять невід'ємну частину національно­го законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Аналогічною є й ч. 1 ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р. Водночас тут же зазначається, що у випадку, коли міжнародним договором України, укла­дення якого відбулось у формі закону, встановлено інші пра­вила, ніж ті, що передбачені законодавством України, застосо­вуються правила міжнародного договору України (ч. 2 ст. 17). Навряд чи законодавець був послідовним, викладаючи в такий спосіб правові норми. Адже, проголосивши міжнародні дого­вори частиною національного законодавства України, він одночасно закріпив положення про примат (за певних умов) норм міжнародних угод.