37. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави

Під час правової кваліфікації може виникнути проблема, що в доктрині отримала назву «зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави». Її суть полягає в відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави. При цьому закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чер-гою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення

спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Вказана проблема вперше виникла в судовій практиці в ХIХ сторіччі і отримала назву «справа

Форго» (1878 рік). Суть справи полягала в тому, що баварський під-даний Форго, позашлюбно народжений, постійно проживав у Фран-ції, і з точки зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції. Після своєї смерті він залишив у французь-ких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький проку-рор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дити-ни не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпоря-дження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування — французький чи баварський повинен застосувати суд Франції. За французьким колізійним правом питання про спад-кування рухомого майна обговорюється за законом «доміцилію по-ходження». Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права загалом, то необ-хідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання. Ця справа стала хрестоматійною і вважається підставою для подальшого дослідження проблеми в доктрині міжнародного приватного права. Відтоді питання зворот-ного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині.

Стаття 9 Закону України «Про міжнародне приватне право» визна-чає, що будь-яке відсилання до права іноземної держави має роз-глядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізій-них норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що сто-суються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне

відсилання до права України приймається.

38. Встановлення змісту іноземного права

При визначені змісту іноземного Закону, повинно бути розуміння цієї іноземної норми (тобто потрібно вірно витлумачити цю норму).

Видами тлумачення є:

- законодавче;

- судове;

- доктринальне;

- поєднання трьох вищезгаданих видів – в приватному праві не застосовується.

Тлумачення означає пояснення змісту цієї конкретної норми, з урахуванням термінів, в яких викладено цю норму (враховуючи те, який зміст вкладається законодавством іншої держави в цей термін, який зміст надається судовими органами цій нормі, як доктрина розуміє цей термін або комбінація вищезгаданих засобів). Але в результаті є дуже великою проблемою з’ясувати, що конкретна норма означає (зміст цієї норми). Деякі наголошують, що спочатку потрібно зробити вторинну кваліфікацію, а потім первинну. Але цього неможливо зробити.

У міжнародно-правовій практиці вироблено деякі підходи до рішення цього питання:

- засновується на презумпції – терміни, які використовуються у іноземній нормі повинні бути однаковими або ідентичними в обох правових системах

- зміст якого закону слід застосовувати?;

- терміни знаходяться в різних правових інституціях (виникає “конфлікт кваліфікацій”);

- проблеми з колізійною прив’язкою.

Приклад – в Канзасі в 1921 році на залізно-дорожній станції здійснював маневри паровоз, був дуже великий

вітер. Іскри з паровоза перемістились в інший штат й спалили хату фермера. У даному випадку виникло

питання: де є місце вчинення шкоди (у штаті заподіяння шкоди – норма про відшкодування боргу немає, або

в штаті, де виникла причина? – норми відшкодування боргу є). Два штати звернулись з позовом у

Верховний Суд США. Суд зробив заключний висновок – термін місце вчинення шкоди треба розуміти по

різному. Це є місцем, де шкода була причинена й місце, де мали місце наслідки дії, від якої наступила шкода

(отже, місцем учинення шкоди є обидва місця). Й тоді позивач має право застосовувати те або інше

законодавство.

В теорії підходи щодо тлумачення норми дуже часто змінювались. Спочатку існувала концепція – правові визначення (терміни) завжди слід кваліфікувати за правом суду (“lex fury”), тому що терміни одного і того ж Закону тлумачаться по різному в різних державах.

Другим підходом є підхід Робеля (ідея автономної кваліфікації), за якою тлумачити норми права слід на основі того спільного, що є в обох системах права.

Третій й нинішній підхід (підхід Валфа) говорить, що іноземна матеріальна норма повинна тлумачитись за правом свого походження.