КОММЕНТАРИЙ

К КОДЕКСУ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 апреля 2005 года

Ю.П. ГАРМАЕВ

Автор

Гармаев Юрий Петрович, заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, доктор юридических наук.

ВВЕДЕНИЕ

Кодекс профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс или Кодекс этики) как официальный документ был принят 31.01.2003 на первом Всероссийском съезде адвокатов - высшем органе Федеральной палаты адвокатов, в соответствии со ст. 36 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - Закон об адвокатуре). С принятием Кодекса адвокатское сообщество, а также все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом.

Предписания, обязывающие каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, заложены в Законе об адвокатуре, в частности в п. 4 ч. 1 ст. 7, в п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона, в тексте присяги адвоката (ст. 13), что делает Кодекс, по существу, неотъемлемой частью Закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона комментируемый Кодекс является документом, устанавливающим обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, и это единственный акт, которым регламентированы основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъектов РФ только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа. То есть фактически требования Кодекса распространяются и не на адвокатов.

К примеру, поскольку в статье 20 Кодекса в качестве допустимого повода для начала дисциплинарного производства не указаны представления правоохранительных органов, во всех регионах России была в корне изменена практика реагирования на соответствующие представления. Подавляющее их большинство попросту остаются без рассмотрения, отклоняются.

Так, в Адвокатскую палату Приморского края поступило 143 обращения, а возбуждено только 11 дисциплинарных производств. В Адвокатской палате Челябинской области из 123 поступивших жалоб и обращений признаны допустимыми 16 обращений <*>.

--------------------------------

<*> Калитвин В. Российский адвокат. 2004. N 3. С. 10 - 11.

Суды при рассмотрении заявлений территориальных органов Федеральной регистрационной службы Министерства юстиции РФ (Росрегистрация <*>) о лишении статуса адвоката (ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатуре), жалоб адвокатов на решения советов адвокатских палат свои решения обосновывают нормами Кодекса этики.

--------------------------------

<*> В связи с вступлением в законную силу Указа Президента РФ от 13 октября 2004 года N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы" функции по контролю и надзору за адвокатурой возложены на ФРС РФ (Росрегистрация), подведомственную Министерству юстиции РФ. Ранее эти функции осуществляло Министерство юстиции в лице своих территориальных органов.

Таким образом, речь идет не просто о своде этических правил, а именно о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные как минимум для всех членов корпорации нормы поведения, за нарушение которых этим же Кодексом предусмотрена ответственность и порядок привлечения к ней.

Действующий этический Кодекс разработан с учетом общепризнанных российских и международных принципов и норм профессиональной адвокатской этики, сложившейся практики применения дисциплинарных взысканий, с учетом широко известных научных и методических работ по данной проблеме <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978; Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977; Кисилев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974; Лубшев Ю.Ф. Этика адвоката как основа и регулятор его деятельности // Адвокатура в России: Учебник. М., 2001 и другие.

Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения <*>. При этом традиции и принципы морали, сложившиеся в адвокатуре, чаще, чем закон, выступают регуляторами поведения адвокатов <**>.

--------------------------------

<*> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 23.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 248.

Кодекс профессиональной этики был создан не на пустом месте. Нормативно закрепленные этические правила поведения адвокатов-защитников в уголовном процессе существуют во всех развитых странах мира. Так, в США, еще в 1908 г., появились Правила профессиональной этики, содержавшие 70 параграфов, дававшие довольно полный перечень правил по вопросам взаимоотношений с судом, коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара <*>.

--------------------------------

<*> Ватман Д.П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 27.

Однако в нашей стране, как справедливо и с понятной иронией отмечает М.Ю. Барщевский, до настоящего времени возможен был лишь один этический кодекс на всех - моральный кодекс строителя коммунизма, поэтому о Кодексе профессиональной адвокатской этики хотя и говорили, но вскользь и весьма осторожно. Тем не менее в 1985 году в Минской городской коллегии адвокатов были приняты Правила профессиональной этики и достоинства профессий адвоката. В 1974 году такие же правила были приняты в Литовской ССР. В последнее время перед вступлением в силу Кодекса в России было принято несколько достаточно успешных попыток разработать его проект. Речь идет о проекте Гильдии российских адвокатов и варианте, предложенном одним из авторитетнейших московских адвокатов М.А. Гофштейном.

В своей книге М.Ю. Барщевский приводит тексты нескольких кодексов и правил профессиональной этики адвокатов, разработанных как в нашей стране, так и за ее пределами. В определенной мере они являются источниками этических норм для российских адвокатов и учтены в тексте действующего. Автор книги в приложениях приводит следующие документы:

- Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества;

- Основные положения о роли адвокатов (приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке);

- Правила профессиональной этики российского адвоката (приложение к Уставу Гильдии российских адвокатов);

- Правила профессиональной этики членов межрегиональной коллегии адвокатов помощи предпринимателям и гражданам (утв. Президиумом Межрегиональной коллегии 04.09.97, протокол N 15, г. Москва);

- Типовые правила профессиональной этики американских адвокатов.

Кроме того, М.Ю. Барщевским разработан собственный проект кодекса адвокатской этики <*>. Существуют и другие проекты данного документа.

--------------------------------

<*> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 174 - 312. Жаль только, что этот весьма серьезный, тщательно проработанный и глубокий по своему содержанию документ, по всей видимости, не был взят за основу при разработке действующего Кодекса.

В рамках настоящей работы невозможно, да и нет необходимости приводить извлечения из текстов этих кодексов и правил. Однако тщательное их изучение позволяет прийти к определенным выводам. Несмотря на различия документов по объему, структуре и стилю изложения, их объединяет то, что они в целом поддерживают одни и те же этические и нравственные требования к поведению адвокатов в различных ситуациях, по отношению к различным субъектам и т.д. Во всяком случае, мы были приятно удивлены, когда не обнаружили каких-либо противоречий между этическими правилами, например, Гильдии российских адвокатов и их коллег из США и Евросоюза. Разница только в стиле изложения и степени детализации тех или иных положений.

Отчасти именно поэтому этические правила настолько авторитетны и устойчивы, что Конституционный Суд РФ в своих решениях по вопросам о праве обвиняемого на защиту ссылается, в частности, на Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе от 28 октября 1988 г. и "Основные принципы, касающиеся роли юристов" от 7 сентября 1990 г. <*>

--------------------------------

<*> См., например: п. 5 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР".

Многолетнее исследование, результаты которого представлены в этом комментарии, стали итогом в том числе программированного изучения 1600 уголовных дел различных категорий. Это дела, в которых в качестве защитников и представителей участвовали многие адвокаты Республики Бурятия, Иркутской, Читинской областей, Красноярского и Приморского края, городов Москвы и Санкт-Петербурга. В рамках исследования использовались результаты опроса и анкетирования как адвокатов (62 чел.), так и работников правоохранительных органов, судей (850 человек), было изучено более двухсот дисциплинарных производств в отношении адвокатов. Использованы личные наблюдения автора за годы работы в органах прокуратуры.

Сложность проводимого исследования была предопределена многими факторами. Среди них отметим следующий: если деятельность органов расследования подробно и строго регламентирована уголовно-процессуальным и иным законодательством, ведомственными нормативными актами, то "тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются" <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.

В результате поверхностного изучения законодательства в сознании многих правоприменителей <*> сформировалось устойчивое заблуждение о том, что адвокат в своей работе якобы вообще не обременен какими-либо ограничениями, а обладает только правами и полномочиями. Так, десятки поездок по прокуратурам субъектов РФ показали, что для подавляющего большинства работников правоохранительных органов и судей принятие Кодекса адвокатской этики осталось незамеченным. Совершенно напрасно. Как показал проведенный анализ этого документа, в настоящее время профессиональная деятельность адвоката находится в довольно жестких рамках, ограничена серьезными запретами.

--------------------------------

<*> В данном контексте под правоприменителями понимаются лица и организации, заинтересованные в профилактике, противодействии незаконной и этически недопустимой деятельности адвокатов, в том числе лиц, указанных в ч. 1 ст. 20 Кодекса. Под применением этических норм мы понимаем не только подготовку и внесение представлений, определений и жалоб в адвокатскую палату, обращений в суд, но и любое их использование в устной и письменной речи заинтересованных лиц.

Поэтому задачи данного комментария автор видел в том, чтобы:

- охарактеризовать предусмотренные нормами профессиональной этики границы допустимой деятельности адвокатов;

- описать часто встречающиеся в практике "выходы за границы", то есть неправомерные, неэтичные действия, и дать им оценку по конкретным нормам Кодекса;

- продемонстрировать правоприменителям основания и порядок привлечения недобросовестных адвокатов к дисциплинарной ответственности за нарушения этики; показать лицам, пострадавшим от таких действий, их возможности по защите нарушенных прав.

Изложенное в настоящем комментарии ни в коем случае не должно бросать тень на все профессиональное адвокатское сообщество. По нашему глубокому убеждению, подавляющее большинство адвокатов - это честные и порядочные люди, для которых закон и профессиональная этика - главные ориентиры в работе. Но, как и в любой профессиональной среде, будь то органы МВД, прокуратура или суд, в адвокатуре появляются случайные люди, которые ради сиюминутных интересов, легкой наживы готовы на любое нарушение закона и этических норм. Поставить им заслон - задача важная не только для суда, органов Росрегистрации и представителей стороны обвинения. Более всего, на наш взгляд, заинтересована в этом сама адвокатура, быть может как никогда ранее нуждающаяся в повышении престижа профессии.

* * *

1. Общий анализ кодекса

Комментируемый Кодекс состоит из 2 разделов, объединяющих 27 статей. Раздел первый "Принципы и нормы профессионального поведения адвоката" состоит из 18 статей. Он, собственно, и является сводом этических правил в отличие от раздела второго "Процедурные основы дисциплинарного производства", в котором объединено 9 статей, регулирующих только порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Определяется перечень участников дисциплинарного производства, поводы для его начала, стадии и др. Таким образом, содержание Кодекса разделено на "материальные" и "процессуальные" нормы.

Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает.

1.1. О классификации норм профессиональной этики:

общие и специальные запреты

Прежде всего, важно классифицировать все этические нормы по степени их общности. По этому основанию все правила адвокатской профессии можно условно разделить на "общие" и "специальные", или "общий запрет" и "специальный запрет".

Общие запреты - это нормы Кодекса, которые нарушают недобросовестные адвокаты любыми или значительной частью незаконных и/или неэтичных поступков.

Специальные запреты - это нормы Кодекса, которые нарушает адвокат конкретными поступками, тем самым одновременно нарушая общие запреты.

В качестве общих запретов мы выделяем в Кодексе четыре нормы:

1) при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом (п. 1 ст. 8 Кодекса);

2) адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне (п. 1 ч. 1 ст. 9 Кодекса);

3) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом (ч. 1 ст. 10 Кодекса) <*>;

--------------------------------

<*> Ниже эти нормы будут прокомментированы более подробно.

4) поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными настоящим Кодексом (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

Кроме того, важным общим запретом является норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре: "Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами".

Специальными запретами являются практически все остальные нормы Кодекса, включенные в первый его раздел.

Практическое значение предлагаемой классификации заключается в следующем. Каждому правоприменителю рекомендуется в устной и письменной речи давать оценку действиям недобросовестного адвоката по двум типам норм - общим и специальным. Например, адвокат постоянно, без предварительного уведомления судьи и других участников, срывает судебные заседания. Выдвигает "уважительные" причины: участвовал в других процессах. В адвокатскую палату поступает жалоба от доверителя и частное определение суда.

Адвокат, вероятно, нарушил следующие специальные запреты:

- п. 5 ч. 1 ст. 9 (принял поручений заведомо больше, чем в состоянии выполнить); ч. 1 ст. 14 (заблаговременно не уведомлял суд и других адвокатов о предполагаемых срывах).

Этими же действиями он нарушил и общие запреты:

- нечестно, недобросовестно и несвоевременно исполнял свои обязанности (п. 1 ст. 8 Кодекса); опорочил честь и достоинство адвоката; умалил авторитет адвокатуры; ненадлежащим образом исполнил профессиональные обязанности перед доверителем (ч. 2 ст. 19 Кодекса).

В отличие от уголовного закона, где при конкуренции общей и специальной нормы Особенной части УК РФ действия виновного квалифицируются по специальной норме, оценка действий адвоката не подразумевает таких ограничений. Если правоприменитель дает оценку по обоим типам норм, его доводы более внимательно будут рассмотрены органами адвокатской палаты и судом.

Указание на нарушение адвокатом частного запрета, а затем выводы о том, каким важнейшим ценностям (объектам охраны) адвокатского сообщества причинен вред (общий запрет), в максимальной степени способствует объективности, полноте и всесторонности рассмотрения жалоб и иных обращений, обеспечивает справедливость применяемого к адвокату дисциплинарного взыскания (ч. 3 ст. 19 Кодекса).