Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой К 27 системы общества. Ч. 3. Практика реализации права. Правоприменительная практика: Текст лекций / Яросл. гос. ун-т. Ярославль, 1997. 130 с.

Правоприменительная практика при пробелах в праве_ 66

1. Пробелы в праве: понятие и виды 66

2. Аналогия закона 72

3. Аналогия права _78

4. Субсидиарное применение права _ 83

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

. 8.8.1. Пробелы в праве: понятие и виды

Пробелы можно обнаружить в любом элементе правовой си­ стемы общества: в праве н правосознании, актах применения и, толкования, юридических знаниях и т.п. _f

Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в дей­ствующем праве нормативно-правовых предписаний в отно­шении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздей­ствия (подробнее см. [44]), Различия во взглядах ученых су­ществуют лишь относительно определения сферы правового регулирования.

Что же следует понимать под сокрой правового регулирова­ния? Какие отношения в нее входят? Решение этих вопросов свя­зано с правильным уяснением понятия и сущности пробелов в праве.

Общественные отношения, с точки зрения возможности и не­обходимости юридического воздействия на них, могут быть под­разделены на несколько видов: а) отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения това­рищества, дружбы, любви и т.п.); б) отношения, допускающие возможность юридической регламентации, но не нуждающиеся в ней (например отношения шефства некоторых организаций над детскими учреждениями); в) отношения, которые допускают пра­вовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем, но по тем или иным причинам еще не урегулированы правом (примером мо­гут служить многообразные отношения, связанные с деятель­ностью органов самоуправления); г) отношения. не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил волю на их регламентацию. Так, согласно ст. 13 закона РФ от 30 ноября 1994 г. № 52 - ФЗ многообразные отношения, связанные с правом собственности на

землю, будут урегулированы Земельным кодексом РФ; д) отноше­ния, урегулированные правом; е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил во­лю на их юридическое опосредствование через регулирование ана­логичных, сходных отношений. Например, гражданско-процессуальное законодательство РФ не предусматривает право исправления описок и явных арифметических ошибок кассацион­ной и надзорной судебными инстанциями, но устанавливает такую возможность для суда первой инстанции; ж) отношения, не урегу­лированные правом, но но поводу которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, смысл, принципы права, в частности через принцип "не запрещенное за­коном дозволено".

В сферу правового регулирования входят общественные отно­шения, уже урегулированные правом, а также отношения, по по­воду которых законодатель в соответствующей форме прямо или косвенно выразил желание (волю) на их регламентацию, т.е. от­ношения, образующие последние четыре вида (г, д, е, ж).

Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регули­рования включаются отношения, которые а) объективно требуют юридического воздействия; б) можно проконтролировать юрие-дикционным органам и другим субъектам права; в) можно обеспе­чить мерами государственного и иного воздействия; г) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъ­екты права.

Законодатель в принципе может издать любой нормативный акт, закрепив в нем какое угодно властное веление. Однако если указанный акт не будет отвечать перечисленным выше требова­ниям, то он не станет элементом системы действующего права ли­бо окажется неэффективным. Депутат С. Говорухин, например, представил в 1996 г. в Государственную Думу РФ законопроект "О регламентации рынка сексуальных услуг", а Саратовский гу­бернский Совет народных комиссаров принял в 1918 г. декрет "Об отмене частного владения женщинами", на основании которого с 1 января 1918 года отменялось "право постоянного владения женщинами, достигшими 17 лет и до 30 лет", кроме "замужних женщин, имеющих пятерых и более детей". "Все женщины, кото­рые подходят под настоящий декрет, - гласил пункт 4, - изымают-

66

Тема 8 практика реализации права

8 8 Правоприменительная практика при пробелах в праве

67

ся из частного постоянного владения и объявляются достоянием всего трудового народа", причем мужчины имели "право пользо­ваться женщиной не чаще четырех раз в неделю и не более трех часов" [49. 1997. 19 октября].

Подобное нормотворчество характерно не только для России. Во Франции, например, при Директории с целью пополнения го­сударственной казны был введен налог на окна и двери - стали строить дома без окон; в Коннектикуте установлено наказание для лиц, которые ходят по мостовой на руках; в Иллинойсе могут привлечь к суду того, кто предлагает горящую сигару собаке, кошке или иному домашнему животному.

Пределы правового регулирования устанавливаются и изме­няются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сферы) позволяет обнаружить: 1) отношения, урегу­лированные правом; 2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредствовании; 3) нормативные предписания, подлежащие реализации; 4) пробелы и иные недостатки в праве; 5} пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.

При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной юридической литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: "правовой ва куум"," пустота позитивного права", "недостатки законодатель ства", "пробел в законе","пробел в законодательстве" и др. На наш взгляд, точнее и правильнее говорить "пробел в праве". И вот почему. Термины "правовой вакуум "/'пустота позитивного права" являются слишком неопределенными. В качестве "недостатков законодательства" можно рассматривать на только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. "Пробел в законе" предполагает анализ лишь нор­мативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе Прези­дента, постановлении правительства и т.п.

Неверным представляется употребление термина "пробел в законодательстве", поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные норматив­но-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства су­ществуют и другие формы закрепления и внешнего выражения

права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судеб­ные прецеденты и т.д. Так, в англ о-саксонской системе права под пробелом понимается не только 'Vacant space" в нормативных ак­тах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообраз­ные виды пробелов в праве (подробнее см. [44. С. 5-40; 45. С. 43-63]). Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы привел нас к выводу о существовании следующих про­белов в праве.

1. В зависимости от отрасти нрава, в которой они установле­ ны, различаются пробелы в конституционном ( государственном), гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права.

2. Близко к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применитель­ но к материальным и процессуальным отраслям права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли -про дажи и т.п.).

4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен про­ бел: в российском праве, иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они об­ наружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, в норма­ тивно-правовых договорах, обычаях делового оборота, судебных прецедентах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном и т.п.), указе Пре­ зидента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предпи­ сание отсутствует (норма права или предписание, устанавли­ вающее дефиницию, юридический срок и т.п.).

68