Применение иностранного права

1.Общий подход к пониманию иностранного права.

Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного

публичного права обладает территориальным характером, т. е. действует в пределах

территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют

признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр.признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер. Экстратерриториальное действие права — явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права в целом — это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права — это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.

Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения

иностранного права.

1. На территории данного государства иностранное право может применяться лишь

при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания

устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а

двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может

быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и

иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства, и если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма — это юридическое основание примененияиностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом — это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.

2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится

применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок

применения иностранного права, а также пределы его применения.

3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с

общепризнанными принципами международного права. Основы применения

иностранного права определяются такими принципами международного права, как

суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние

дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее

функционированию. Право государства издавать и применять законы является одним из его суверенных прав, которые должны уважаться другими государствами.

Правоприменительные органы должны с уважением относиться к применяемому

иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права

были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права

вытекает из принципа суверенного равенства государств.

Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального

права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Общие начала применения иностранного гражданского права в России

сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права

посвящены пять статей: 1188 ≪Применение права страны с множественностью правовых систем≫, 1189 ≪Взаимность≫, 1191 ≪Установление содержания норм иностранного права≫,1192 ≪Применение императивных норм≫, 1193 ≪Оговорка о публичном порядке≫. Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и ≪в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права≫ (п. 5).

В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами;

2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм (≪применяет нормы иностранного права≫), т. е. как юридическая субстанция (аналогичное правило •закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.). Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия ≪Установление содержания иностранного права≫. Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых , в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191воспроизвести полностью: ≪При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве≫. Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему1. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу

РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве—в п. 1 ст.157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права. Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное — значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания. Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина — это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право ≪реальное≫, ≪живое≫, приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам. Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характер рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля ,≪национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм... Даже суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике ≫.

2. Установление содержания иностранного права

Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.

1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное правосудья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности —ex officio —обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3)

отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: ≪При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...≫ Такойподход характерен для стран континентального права. Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое

собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить

суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с

содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное

субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).

Согласно классической английской доктрине ≪единственным законом,

применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)...

Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон —это факт, который должен быть принят во внимание...≫1. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже ≪когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством≫. Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. ≪Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это —вопрос факта особого рода≫2.

В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу

иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности

устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить

документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права:

согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 ≪лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм≫. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда. Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории деятельности. По таким делам ≪бремя доказывания содержания норм иностранного

права может быть возложено судом на стороны≫. Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.