- •1. Розуміння об'єкта та предмета науки та їх значення для визначення меж наукового пізнання.
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 3
- •§ 2. Дуализм объектов и единство предмета юриспруденции
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 5
- •Глава 1. Предмет общей теории права и государства 9
- •§ 1.1. История и предпосылки возникновения теории государства и права как науки
- •9.Методологичні гіпотези та передумови загальної теорії держави.
- •10.Причини багатоманітності розуміння держави. Аспекти розуміння держави.
- •11 .Сутність держави в онтологічному підході: основні конструкції держави.
- •12. Проблема ознак держави.
- •13.Проблема визначення держави.
- •14. Проблеми суверенітету: державного та народного.
- •32. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті.
- •33. Співвідношення права та справедливості.
- •34. Проблема значень поняття «джерело права». Співвідношення поняття «джерело права» і «форма права»
- •35.Джерело права, в вузько юридичному значенні. Конститутивні ознаки джерела права. Відмінність джерела права від правового припису.
- •36. Гетерогенність джерел прана: правило, що виникло спонтанно та встановлене правило. Легальне правило та правило преторіанського типу.
- •40.Характеристика правового звичаю.
- •41.Загальні правові принципи як джерело права.
- •46.Принцип об'єктивних методів тлумачення.
- •47.Принцип суб'єктивних методів тлумачення.
- •48.Екзегетичний метод тлумачення, його критика. Метод вільного наукового пошуку.
35.Джерело права, в вузько юридичному значенні. Конститутивні ознаки джерела права. Відмінність джерела права від правового припису.
36. Гетерогенність джерел прана: правило, що виникло спонтанно та встановлене правило. Легальне правило та правило преторіанського типу.
З7.Характеристика нормативно-правового акта.
З8.Характеристика правового прецеденту (судового та адміністративного).
Судебный прецедент — наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от "классического" его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу. Суть доктрины прецедента, или stare decisis, — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляций онных судов своими прежними решениями1.
Последнее правило применительно к английской Палате" лордов уже не имеет силы.
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).
Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge-made law), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других — создают новую норму права (креативный прецедент). Обязательным в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Другой составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения2. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку "методология их выделения до конца не разработана"3.
Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, полчцвшие судебное истолкование, считаются частью общего ррава. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не нор-щу закона как таковую, а норму, возникшую при ее толкова-лии. Наконец, третий фактор — это в известном смысле над-государственный характер общего права, действующего в боль-щой группе англоязычных стран. Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права1.
В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную отграничивающую дату. Так, например, согласно ордонансу от 14 июля 1874 г., в английской колонии Золотой Берег (Гана) вводились общее право, справедливость и статуты общего характера, которые действовали на момент издания ордонанса. Аналогичный подход существовал и в других английских колониях.
Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. Так, в США Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. В англоязычных развивающихся странах отступления от принципа stare decisis стали обычными уже в колониальный период. В частности, на английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным "пластом" традиционных и полутрадиционных структур английское право (и судебный прецедент как важнейший его источник) действовало обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительные и убедительные.
В странах романо-германского права судебная практика, Или "совокупность принципиальных решений верховных судебных инстанций по вопросам правоприменения", не рассматривается в качестве источника права2. Однако правотворческая роль судебной практики обусловлена здесь не столько ха-Рактером правовой доктрины, сколько ее эволюцией в ходе Двадцатого столетия. В итоге судебная практика "все чаще признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону"1.
Противоречивость ситуации отмечают и западноевропейские авторы, признающие фактическое превращение судебной практики в этих странах в источник права. Таким образом здесь складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой -— решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его2.
З9.Характеристика нормативного договору.