3. Міжнародно-правовий звичай. Співвідношення договірних і звичаєвих норм.

Протягом тривалого часу саме міжнародно-правовий звичай був основним джерелом міжнародного права. З ХХ ст. більшу роль стали відігравати міжнародні договори, але й тепер він має доволі велике значення.

У разі укладення правового договору міжнародно-правовий звичай, що регулює ті самі відносини, нерідко не втрачає свого значення: він може залишатися чинним для тих суб’єктів, що визнаючи правовий звичай, не приєдналися до угоди з якихось причин. Звичай може бути за своїм обсягом ширшим, ніж договірна норма, тому він може діяти поряд з міжнародною угодою, припинення міжнародного договору не припиняє автоматично дію звичаю.

Визначення міжнародно-правового звичаю наводиться у ст..38 Статуту Міжнародного Суду і свідчить про те, що звичай формується у практиці міжнародного спілкування. Для підтвердження наявності міжнародного звичаю, як правило, вказують на три головні фактори: а) міжнародна практика (прецеденти); б) opinio juris sive necessatis — думка, що визнає цю практику (прецеденти) за юридичну норму; в) фактор часу (тривалість застосування). Для того щоб кожен з цих факторів міг являти собою підтвердження наявності міжнародних звичаїв, він має сам відповідати певним вимогам.

Для створення міжнародно-правового звичаю важливою є практика тільки суб'єктів міжнародного права. Акти та дії суб'єктів міжнародного права мають виражати їх волю щодо: а) правил поведінки, які виникають; б) визнання цих правил поведінки юридично обов'язковими. Для створення міжнародно-правового звичаю міжнародними організаціями береться до уваги їх практика лише в тій сфері, на яку поширюються норми статуту. Стосовно держав береться до уваги практика діяльності органів, повноважних у сфері зовнішніх відносин. Формами прояву практики міжнародних організацій є резолюції, декларації, рекомендації, спільні заяви держав — членів міжнародної організації, консенсусні рішення тощо. Формами прояву практики держав є: офіційні заяви щодо позиції держави; заяви у міжнародних конгресах і конференціях, у міжнародних організаціях; протести; дотримання або ігнорування відповідних правил; прийняття відповідного законодавчого акта; рішення виконавчих, адміністративних органів; рішення суду тощо.

Міжнародна практика повинна бути постійною, загальною, одноманітною і тривалою. Практика має здійснюватися протягом певного часу, але для різних звичаїв існує різний час. Для створення міжнародного звичаю потрібно стільки часу, скільки вимагає ситуація необхідного ступеня визнання. Так, для польоту космічного об'єкта через чужу територію були потрібні години («моментальний звичай», «миттєвий звичай»), для інституту економічної зони — місяці, а для більшості міжнародних звичаїв — роки і десятиріччя.

Підставою для юридичної обов'язковості міжнародного звичаю є згода держав. Міжнародний звичай не має офіційного письмового формулювання. Він може встановлюватися шляхом тлумачення, але за правилами і методами, визнаними при тлумаченні міжнародних договорів.

Становить інтерес проблема співвідношення міжнародного договору і звичаю. Договір і звичай мають ряд спільних рис, що характеризують їх як джерела однієї правової системи:

• договір і звичай утворюються в результаті взаємних дій держав або інших суб'єктів міжнародного права і мають спільну юридичну основу — угода суб'єктів, що їх створюють;

• обидва джерела містять правила поведінки, що носять обов'язковий характер, тобто зв'язують волі суб'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держава або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не може довільно відмовитися від виконання узятих на себе зобов'язань. У цьому смислі обидва джерела потребують дотримання одного з основних принципів сучасного міжнародного права — «pacta sunt servanda», закріпленого в п. 2 статті 2 Статуту ООН, статті 26 Віденської конвенції про право договорів 1969 року й інших документів. У своїй практиці держави повинні суворо додержувати цього принципу і виходити з того, що всі правомірно діючі норми незалежно від форми їхнього вираження повинні точно виконуватися; — недотримання або порушення як договіру, так і звичаю веде до однакових правових наслідків: до припинення їхньої дії, виникнення яких-небудь вимог про задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю.

Водночас договір і звичай мають дуже суттєві розходження: — ці розходження кореняться в засобах створення договірної і звичаєвої норми:

• договір завжди виникає з активних дій держав (або інших суб'єктів), направлених на досягнення саме такого результату, як писана норма. Звичай може виникнути не тільки з активних, але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад відсутності заперечень проти практики держави або ряду держав;

• договір має чітко виражений у часі процес створення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року з морського права працювала з 24 лютого по 29 квітня 1958 року і створила в цей період чотири документи. Момент вступу договірної норми в силу також визначений у часі. Таким чином, писана норма характеризується наявністю тимчасового показника, із якого починається існування даного джерела. Як правило, процес становлення звичаю прос лід жується з трудом, час його формування може бути зазначений лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює застосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;

• факт існування конкретного договору, тобто писаної норми, може бути підтверджений посиланням на текст документа. Доказом же існування звичаєвої норми слугує винятково практика держав або, у крайньому випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, наприклад використання переваг, що витікають з існування звичаю; включення звичаю у внутрішнє законодавство якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свідчать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів виконання і дотримання даного звичаю, а також така своєрідна форма доказу, як відсутність протесту проти певних дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу можна посилатися на міжнародно-правовий звичай установлення ліміту територіального моря від 3 до 12 морських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 держав, що мають вихід у відкрите море. Про це свідчив насамперед той факт, що цей звичай був включений у національне законодавство цих держав про встановлення й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз, що мав 12-мильне територіальне море, відбив це в Положенні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня 1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

• явне розходження договору і звичаю виявляється при порівнянні засобів їх вираження зовні. Необхідність для договору писемної форми обумовлює наявність узгодженого тексту, чітких логічних зв'язків, формулювань, певної компактності, що дає можливість його промульгації. Перераховані якості писаної норми забезпечують її швидке відшукування і застосування, на відміну від звичаю, що не володіє цими перевагами;

• писана норма підлягає тлумаченню у випадку виникнення неясностей або ускладнень при її застосуванні; у випадку незгоди з якимись окремими положеннями такої норми держава має можливість висловити свою особливу позицію шляхом заяви застереження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її частини. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, що завжди робиться в писемній формі;

• писана норма має ще одну, мабуть, найважливішу для цього періоду розвитку міжнародного права перевагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за практикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді випадків сама створює практику, установлюючи правила обов'язкової поведінки держави в нових галузях співробітництва або вносячи зміни в попередні норми.

• тільки з писаною нормою пов'язаний такий прогресивний інститут сучасного міжнародного права, як кодифікація. Договір як правова форма є й основним інструментом і кінцевою метою кодифікаційних робіт, незалежно від того, кодифікується договірне або звичаєве право. В даний час роботи з кодифікації охопили практично всі основні галузі й інститути міжнародного права, включаючи загальні принципи, тобто найважливіші керівні норми сучасного міжнародного права. Успішно завершені роботи з кодификації морського, консульського, дипломатичного права, йде робота з кодифікації основних норм про відповідальність держав.

Перераховані розходження свідчать на користь договору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, цілям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху. Незважаючи на перераховані переваги договірної форми, рано було б робити висновок про марність звичаю, він має усі права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і застосовуються донині. Таким чином, як і раніше правомірне твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується двома видами джерел.