Поняття та правова природа договору комерційної концесії (франчайзингу). Форма договору та його державна реєстрація

Договір комерційної концесії є одним із новітніх договірних інститутів у цивільному праві України. Його закріплення у цивільному законодавстві пов’язане із ринковими перетворен­нями у вітчизняній економіці. У світовій практиці відповідний інститут має назву «франчайзинг» (від франц. пільга, привілей). Саме цей термін пропонувалося закріпити У проекті ЦК України, що сприяло б уніфікації цивільного законодавства України із законодавством багатьох розвинених країн. Проте в ЦК України все ж закріпився інший термін — «комерційна концесія» (далі терміни «комерційна концесія» і «франчайзинг» вживатимуться як синонімічні).

Батьківщиною франчайзингу прийнято вважати США. Суть франчайзингових відносин полягає в тому, що одна сторона (нею — зазвичай виступає крупна компанія) передає іншій стороні (як правило, це малі і середні компанії) за плату на певний строк права на використання торговельної марки, фірмового наймену­вання, ноу-хау тощо, надає їй консультаційну, технічну допомогу при виробництві і реалізації продукції, виконанні робіт і наданні послуг. Така схема дає змогу великим компаніям розширювати ринки збуту, а дрібним і середнім компаніям — ефективно здій­снювати підприємницьку діяльність, використовуючи при цьому засоби індивідуалізації, ноу-хау, репутацію та діловий досвід перших. За франчайзинговими схемами працюють такі відомі компанії, як МсОопаїїГз, Соса-Соїа, ЗЬеІІ, Косіак тощо.

Сьогодні законодавча база комерційної концесії в Україні перебуває на стадії формування. Договір комерційної концесії врегульований положеннями глави 76 ЦК України «Комерційна концесія». Крім цього, окремі норми про цей договір містяться у ГК України (глава 36). Для більш детального регулювання відносин за договором комерційної концесії передбачається прий­няття в Україні спеціального закону.

За договором комерційної концесії одна сторона (право- володілець) зобов’язується падати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належ­них цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ст. 1115 ЦК України).

За юридичною метою договір комерційної концесії спрямо­ваний на передання права користування комплесом прав, що належать правоволодільцеві. Йдеться, в першу чергу, про пра­ва на об’єкти інтелектуальної власності. Тому у структурі ЦК України положення про договір комерційної концесії розміщені поряд із нормами про договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Водночас слід зауважити, що договір комерційної концесії не є різновидом ліцензійного договору, як це іноді пропонується у літературі. Відповідно до ЦК України договір комерційної концесії є самостійним видом цивільно-правового договору.

За наявністю зустрічного майнового задоволення розгля­дуваний договір є відплатним, оскільки передбачає обов’язок користувача сплачувати правоволодільцеві відповідну плату за користування комплексом прав.

За розподілом прав і обов’язків у зобов’язанні, що виникає за цим договором, він є двостороннім — права і обов’язки мають обидві сторони.

За способом укладення договір комерційної концесії є кон- сенсуальним — він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов.

Сама природа розглядуваного договору зумовлює сферу його застосування — це підприємницька діяльність. Відповідно до закріпленого у ст. 1115 ЦК України визначення право користуванпя комплексом прав надається з метою виготовлення та (або) реалізації товару, надання послуг. Сторонами у договорі виступають суб’єкти підприємницької діяльності (сг. 1117 ЦК України). Все це вказує на підприємницький характер договору комерційної концесії.

У статті 111Я.ЦК України закріплено поняття «договір комер­ційної субконцесії». За цим договором особа, яка є користувачем за договором комерційної концесії, падає іншій особі (субко- ристувачу) право користування наданим йому правоволодільцем комплексом прав або частиною комплексу прав. При цьому з метою охорони інтересів правоволодільця закріплено положен­ня про тс, що укладення договору субконцесії можливе лише за умови, що це прямо передбачено договором концесії. Крім цього, договір комерційної субконцесії укладається на умовах, погоджених із правоволодільцем або визначених договором ко­мерційної концесії.

Незважаючи на певну термінологічну схожість, договір комер­ційної концесії, закріплений главою 76 ЦК України, слід відмежо­вувати від концесійних договорів на розробку корисних копалин, а також концесійних договорів, визначених законами України від 6 липня 1999 р. «Про концесії», від 4 грудня 1999 р., «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг».

Для договору комерційної концесії передбачена письмова форма укладення. Додаткова вимога встановлена ст. 367 ГК України — договір комерційної концесії має бути викладений у формі єдино­го документа. При цьому діє спеціальне правило щодо наслідків недодержання письмової форми договору комерційної концесії — такий договір є нікчемним (ст. 1118 ЦК України).

Поряд із вимогою щодо письмової форми договору комерцій­ної концесії ЦК України закріплює необхідність його державної реєстрації. Таку державну реєстрацію відповідно до ч. 2 ст. 1118 ЦК України здійснює орган, що здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Згідно зі ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб — під­приємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи — підприємця.

Певна специфіка існує у питанні щодо правових наслідків не­додержання сторонами вимоги про державну реєстрацію договору комерційної концесії. Відповідно до ч. 4 ст. 1118 ЦК України такий договір породжує обумовлені ним правові наслідки для сторін. Проте у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися па договір комер­ційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

Зміст договору комерційної концесії

У цивільному законодавстві України немає переліку істотних умов договору комерційної концесії. Проте істотною умовою договору комерційної концесії, як і будь-якого цивільно-право­вого договору, є умова про його предмет (ст. 638 ЦК України). З огляду на визначення цього договору, його предметом є комп­лекс належних правоволодільцеві прав. За цією ознакою договір комерційної концесії відрізняється від ліцензійного договору, який передбачає падання дозволу на використання певного кон­кретного об’єкта права інтелектуальної власності.

До комплексу прав, що є предметом договору комерційної концесії, відповідно до ст. 1116 ЦК України належать:

право на використання об’єктів права інтелектуальної власності;

право на використання комерційного досвіду та ділової репутації.

Основним елементом комплексу прав, що передаються за до­говором комерційної концесії, є права на використання об’єктів права інтелектуальної власності. Вочевидь, саме цією обставиною зумовлене структурне розміщення глави ЦК України про договір комерційної концесії одразу після глави про договори щодо роз­поряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Законодавство України не передбачає переліку об'єктів права інтелектуальної власності, передання прав на використання яких є необхідним для кваліфікації відповідного договору як договору комерційної концесії. Водночас у міжнародній практиці набула поширення позиція, відповідно до якої договір розглядатиметься як договір франчайзингу, якщо він передбачає надання права на використання засобів індивідуалізації та ноу-хау. Тому особливе місце у комплексі прав, що передаються за договором комерційної концесії, займають права на використання торговельної марки, комерційного найменування та комерційної таємниці. Поряд із цим, до вказаного комплексу прав можуть входити також права на використання інших об'єктів інтелектуальної власності (винаходи, промислові зразки, комп’ютерні програми, бази даних тощо).

Складовою комплексу прав, що є предметом договору комер­ційної концесії, у ст. 1116 ЦК України визначено також право на використання комерційного досвіду та ділової репутації. Ця позиція законодавця порушує низку питань, які можуть виникнути на практиці. Так, у законодавстві не визначено, що таке «комерційний досвід» і як ця категорія співвідноситься із поняттям «комерційна таємниця». Щодо ділової репутації, то це є особисте немайнове благо (ст. 201 ЦК України), тісно пов’язане з конкретним суб’єктом. Тому право на використання ділової репутації не може визнаватися самостійною складовою комплексу прав, що є предметом договору комерційної концесії. У цьому випадку більш коректно вести мову про опосередковане використання ділової репутації правоволодільця шляхом вико­ристання належних йому засобів індивідуалізації (торговельної марки, комерційного найменування).

Визначаючи коло істотних умов договору комерційної концесії, варто також враховувати положення ст. 180 ГК України, яка у ч. З передбачає, що при укладенні господарського договору сторони у будь-якому разі ПОВИННІ погодити умови про предмет, ціну і строк. Тому істотною умовою договору комерційної концесії є умова про плату за використання комплексу прав. Відповідно до ст. 369 ГК України винагорода за договором комерційної концесії може випла­чуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або пе­ріодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором.

Строк, протягом якого користувач має право використовувати комплекс прав правоволодільця, не є істотною умовою договору комерційної концесії. Це зумовлено тим, що у ст. 366 ГК України при визначенні поняття цього договору вказано про передання комплексу прав на строк чи без зазначення строку. Крім цього, у ст. 1126 ЦК України передбачено, що кожна зі сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за 6 місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором. Тому договір комерційної концесії може бути як строковим, так і укладеним на невизначений строк.

Договором комерційної концесії може також бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначен­ня території використання щодо певної сфери цивільного обороту. Тому територія, в межах якої користувач буде використовувати комплекс прав, теж не є істотною умовою цього договору.

У статті 1122 ЦК України передбачено перелік особливих умов, які можуть включатися до договору комерційної концесії (так звані обмежувальні умови). Цс, зокрема, умови про:

обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам ана­логічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

обов’язок користувача не конкурувати з правоволоділь­цем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з вико­ристанням наданих правоволодільцем прав;

обов’язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їхнє внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Водночас у частинах 2, 3 ст. 1122 ЦК України закріплені умови, які пс можуть передбачатися у договорі комерційної концесії:

а) умова, відповідно до якої правоволоділець має право ви­значати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни;

б) умова, відповідно до якої користувач має право прода­вати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Такі умови у разі включення їх до договору є нікчемними.