Антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов – форма антиконкурентных действий, характерная для любого государства на любом историческом этапе. Не является исключением и история Европейского Союза.

(1) Статья 101 Соглашения (ранее статья 81)

Статья 101 запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, решения ассоциаций и согласованные действия, которые могут оказывать влияние на торговлю между Государствами-Членами, и которые имеют своей целью предупреждение, ограничение или искажение конкуренции на общем рынке. В статье содержится также примерный перечень запрещенных действий (в частности, прямое или косвенное установление цены продажи или покупки; раздел рынка; применение разнородных условий в одинаковых сделках с иными сторонами, ставя их, таким образом, в невыгодные конкурентные условия; и др.). Следует отметить, указанный перечень не является исчерпывающим, что позволяет Комиссии по конкуренции и судам широко интерпретировать данную норму и формировать соответствующую правоприменительную практику.

(2) Ключевые вопросы статьи 101

При анализе статьи 101 особое внимание следует уделить ряду ключевых вопросов, каждый из которых имеет существенное значение для применения данной статьи:

(1) вопросы, посвященные субъектам, которым адресована статья 101;

(2) вопросы, касающиеся влияния на торговлю между Государствами-Членами;

(3) вопросы, связанные с целеполаганием данной статьи;

(4) вопросы, касающиеся элементов статьи 101 (соглашений, согласованных действий и решений ассоциаций);

(5) вопросы применения статьи в отдельных секторах экономики.

(3) Понятие «хозяйствующий субъект»

Статья 101 применяется к соглашениям, согласованным действиям между хозяйствующими субъектами, а также к решениям ассоциаций хозяйствующих субъектов.

Законодательно термин «хозяйствующий субъект» не раскрывается, поэтому существенное внимание необходимо уделить правоприменительной практике. Суды и Комиссия толкуют понятие «хозяйствующий субъект» довольно широко. Им может быть любое физическое или юридическое лицо, должностное лицо или публичное образование, имеющие права и обязанности и осуществляющие самостоятельные действия. При этом в отдельных случаях правоприменители специально подчеркивали критерии определения лица в качестве хозяйствующего субъекта. Основной подход к определению данного понятия был заложен Комиссией и Судами по делу Hofner and Elser v Macrotron : понятие хозяйствующего субъекта включает в себя любое лицо, вовлеченное в экономическую деятельность, независимо от его юридического статуса и способа финансирования.

(4) Вовлеченность в экономическую деятельность

Каждый субъект, вовлеченный в экономическую деятельность, является хозяйствующим субъектом. При этом определению подлежит категория «экономическая деятельность».

(4.1) Указанное понятие трактуется очень широко. Экономической деятельностью является деятельность по предложению товаров или услуг на определенном рынке . В частности, по делу Spanish Courier Services (OJ [1990] L 233/19, [1991] 4 CMLR 560) Комиссия установила, что Почтовая Служба Испании является хозяйствующим субъектом, поскольку оказывает соответствующие услуги на рынке. Подобный вывод был сделан и в отношении Федеральной службы Германии по трудоустройству (дело Hofner and Elser v Macrotron, Case C-41/90 [1991] ECR I-1979, [1993] 4 CMLR 306). При этом организация, действующая в картеле в качестве «секретариата», является хозяйствующим субъектом даже если она не производит товары и не оказывает услуги на картельном рынке .

(4.2) Тот факт, что организация не преследует своей целью получение прибыли не может служить основанием непризнания ее в качестве хозяйствующего субъекта.

По делу Distribution of Package Tours During the 1990 World Cup Комиссия установила, что ФИФА, являясь ответственным органом за проведение Чемпионата мира по футболу в Италии в 1990 году, равно как Итальянская футбольная ассоциация и местные организационные комитеты являются хозяйствующими субъектами в понимании статьи 81 . В другом случае ФИФА рассматривалась как ассоциация (объединение) хозяйствующих субъектов .

(4.3) Экономические цели могут не совпадать с социальными целями. При этом хозяйствующим субъектом не признаются организации при выполнении ими социальных целей (смотри «Ассоциации физических лиц»). В ряде дел возникал вопрос о том, можно ли признать в качестве хозяйствующего субъекта лиц, предоставляющих социальную защиту (например, в случаях пенсионного обеспечения, страхования здоровья, здравоохранения). Прецедентное право проводит различия между ситуациями, в которых подобная защита предоставляется в рыночных условиях с одной стороны, и ситуациями, возникающими на основе так называемой «солидарности» с другой стороны . Определение солидарности было дано в деле Sodemare v Regione Lombardia как «по сути некоммерческий акт обязательного субсидирования одной социальной группы за счет другой социальной группы» .

(5) Публичные образования в качестве хозяйствующих субъектов

В деле Bodson нормы конкурентного законодательства не были применены к местной власти, которая осуществляла административные обязанности, предоставляя концессии на рынке похоронных услуг. ECJ отметил, что статья 81 не применима к местным сообществам, действующим в качестве публичных образований и оказывающим публичные услуги. Аналогично, в деле Eurocontrol , ECJ указал, что Европейская организация по контролю над воздушными перевозками, исполняющая обязанности в интересах общества (обслуживание и улучшение безопасности полетов), не является хозяйствующим субъектом, несмотря на взимание маршрутных сборов. Надзор за воздушным пространством является обязанностью, обычно осуществляемой публичными образованиями. В более позднем решении по делу SELEX Sistemi Integrati SpA v Commission , CFI указал, что, несмотря на предыдущее решение, и вне зависимости от того, что деятельность Eurocontrol по технической стандартизации (рынок которой отсутствует) и деятельность по исследованию и развитию (приобретение опытных образцов и прав интеллектуальной собственности) не являются экономической деятельностью, Eurocontrol действует в качестве хозяйствующего субъекта, оказывая помощь правительствам различных стран, в частности помогая при государственном подряде.

(6) Физические лица в качестве хозяйствующих субъектов

Наряду с компаниями и ассоциациями различных видов хозяйствующими субъектами могут являться и физические лица. Так, например, в качестве хозяйствующих субъектов Комиссия рассматривала агентов по продаже недвижимости, торговых агентов, певцов оперы, частнопрактикующих врачей и юристов . Работники организаций не являются хозяйствующими субъектами .

(7) Ассоциации физических лиц

Ассоциации профессионалов (частнопрактикующих работников) также являются хозяйствующими субъектами, при этом публично-правовая природа таких организаций не имеет значения.

Иной подход применен к соглашениям организаций, представляющих работников и работодателей (дело Albany): Судами установлено, что социальные цели, достигаемые коллективным соглашением между организациями, представляющими работников и работодателей, не подпадают под действие статьи 81 .

(8) Доктрина «единого экономического субъекта»

Невозможно заключить соглашение с самим собой. В практике применения европейского антимонопольного законодательства используется доктрина «единого экономического субъекта», которая презюмирует наличие единого экономического интереса у юридически самостоятельных компаний, если одна или несколько таких компаний тем или иным образом зависят от другой компании.

Статья 101 (1) не применяется к соглашениям между двумя и более лицами, которые образуют единый экономический субъект, т.е. вместе они составляют единый хозяйствующий субъект .

В правоприменительной практике выработан ряд критериев применимости данной доктрины.

(9) Компании, входящие в корпоративную группу

Юридические лица, входящие в одну корпоративную группу, могут заключать юридически обязательные соглашения друг с другом. Однако данные соглашения не будут подпадать под действие статьи 101, если отношения между компаниями настолько тесные, что экономически они формируют единый экономический субъект .

По делу Akzo Nobel NV v Commission было указано, что такие компании составляют единую организацию персонала, видимых и невидимых элементов, которые преследует специфическую экономическую цель на длительной основе . Соглашения между такими компаниями являются скорее распределением внутренних функций в корпоративной группе, нежели ограничительные соглашения между независимыми хозяйствующими субъектами.

(10) Материнская и дочерняя компании

В деле Beguelin Import v GL Import Export Европейский суд справедливости указал, что статья 81 не применима к соглашениям между материнской и дочерней компаниями, если последняя, хотя и имеет собственную юридическую личность, не являются экономически независимой .

(11) Дело Viho v Commission

Данное дело является классическим примером доктрины «единого экономического субъекта». Компания Viho намеревалась купить ручки Parker непосредственно у компании Parker, однако последняя отказалась от прямых поставок, отослав потенциального покупателя к своим дочерним компаниям, являющимися дистрибьюторами в Европе и осуществляющими поставки на менее выгодных условиях. Viho обратилась в Комиссию с заявлением о нарушении статьи 81. Суды поддержали решение Комиссии, которая пришла к выводу, что указанная статья неприменима в данном случае. Группа компаний Parker действовала как единый экономический субъект, в котором дочерние компании не обладали реальной автономией при поведении на рынке, поскольку выполняли инструкции, данные им контролирующей компаний. Parker владел 100% акций дочерних компаний, руководил их продажами, деятельностью в области маркетинга, намеченными показателями, коммерческими расходами и движением денежной наличности.

Несмотря на то, что Parker делила национальные рынки между своими дочерними компаниями, данное поведение выходит за рамки статьи 81. При этом, в случае соблюдения соответствующих условий, данные действия могут оказаться нарушением статьи 82.

(12) Определение контроля материнской компании над дочерней компанией

Существенным в отношении «материнская – дочерняя компании» является вопрос контроля: является ли дочерняя компания независимой в принятии решений либо у нее отсутствует реальная автономия при поведении на рынке. Для данных целей необходимо исследовать различные факторы, такие как владение материнской компании акциями дочерней компании, состав совета директоров, пределы, в соответствии с которыми материнская компания может оказывать влияние на политику дочерней компании или давать ей распоряжения.

Если материнская компания владеет всеми (или почти всеми) акциями дочерней компании, то применяется презумпция контроля. Доказывание обратного ложится на заинтересованную сторону, утверждающую, что материнская компания не оказывает влияния на дочернюю, или, что последняя является независимой. Остается неясным вопрос, может ли миноритарный акционер контролировать дочернюю компанию. Согласно Регламенту о слияниях, миноритарный акционер, имеющий возможность оказывать существенное влияние на дела другого хозяйствующего субъекта, будет иметь существенный контроль над данным субъектом. Однако в прецедентном праве еще не разъяснено, распространяется ли понятие контроля, данное в Регламенте о слияниях, на доктрину «единого экономического субъекта» или определения контроля различаются в данных ситуациях.

(13) Неприменимость доктрины «единого экономического субъекта»

В практике существуют примеры, когда доктрина «единого экономического субъекта» не применялась. Сложности возникают при применении доктрины к компаниям, имеющим совместные предприятия.

Четыре голландские компании, производящие электрическую энергию, и контролирующие совместное предприятие, не образуют, по мнению Комиссии, единый экономический субъект, даже если они составляют единую систему электроснабжения (дело Ijsselcentrale ). Данные компании являются самостоятельными юридическими лицами, не контролируются одним физическим или юридическим лицом и самостоятельно осуществляют свою деятельность.

Интересным является дело Gosme/Martell-DMP. Компания DMP являлась совместным дочерним предприятием компаний Martell и Piper-Hiedsieck (по 50% каждый, включая равное представительство членов совета директоров). При этом DMP была дистрибьютором товаров, не принадлежащих ни одной из материнских компаний, и обладала самостоятельностью в вопросах купли-продажи. При таких обстоятельствах Комиссия решила, что данные лица являются самостоятельными хозяйствующими субъектами и, таким образом, соглашение между ними о прекращении параллельного экспорта нарушает статью 81.

(14) Последствия применения концепции «единого экономического субъекта»

(14.1) Применение данной концепции к взаимосвязанным фирмам, как правило, позволяет исключить соглашения между ними из-под действия статьи 81. Однако некоторые соглашения (например, распоряжение материнской компании к дочерним о введении экспортных запретов для их дистрибьюторов) все равно могут признаваться неконкурентными. Указанное не означает, что к действиям компаний (если они не нарушают статью 81) не могут быть применены иные статьи конкурентного законодательства (например, статья 82).

(14.2) Данная доктрина подразумевает, что материнская компания может быть признана ответственной за действия дочерних компаний. Комиссия довольно часто устанавливает нарушение конкурентного законодательства как дочерней, так и самой материнской компанией.

(14.3) В случае применения данной доктрины максимальный штраф применяется ко всей группе («единому экономическому субъекту»), а не отдельному лицу.

(14.4) Частные иски о взыскании убытков могут предъявляться как к дочерней, так и к материнской компании, что может иметь существенное значение при решении вопросов юрисдикции в гражданском судопроизводстве (например, вовлечение большего числа участников из разных стран).

(14.5) С позиций антимонопольного органа может оказаться значимым привлечение к ответственности за нарушение конкурентного законодательства юридического лица, занимающего наиболее высокое положение в корпоративной структуре.

(14.6) Штраф, наложенный на материнскую компанию, может быть существенно увеличен в силу рецидива правонарушения, поскольку дочерние компании ранее также могли совершать правонарушения.

(14.7) Комиссия может совершить внезапную проверку юридического лица, являющегося частью единого экономического субъекта, даже если предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства совершила другая компания, входящая в эту же группу.

(14.8) Европейское право может быть применимо к материнской компании, расположенной вне Европейского Союза, в силу деятельности дочерних компаний на территории Европейского Союза.

(15) Элементы статьи 101

Различные по своей природе действия хозяйствующих субъектов могут подпадать под запрет, установленный статьей 101. Данная статья запрещает совместное, а не единоличное поведение. В статье перечисляются три вида действий: соглашения хозяйствующих субъектов, решения ассоциаций хозяйствующих субъектов и согласованные действия. Все они носят черты сговора между независимыми хозяйствующими субъектами . Совершение каждого из таких действий (при соблюдении определенных условий) уже является нарушением указанной нормы. Несмотря на то, что данные виды действий являются самостоятельными, сложившаяся правоприменительная практика позволяет утверждать о том, что существуют определенные связи между ними (см., например, концепцию «Соглашения/согласованные действия»).

Указанные понятия трактуются достаточно широко, однако не настолько, чтобы грань между единоличным и совместным поведением была стерта.

(16) Бремя доказывания

ECJ однозначно определил, что бремя доказывания нарушения статьи 81(1) лежит на лице или уполномоченном органе, заявляющем о таком нарушении. Презумпция невиновности, применимая к физическим лицам, и являющаяся фундаментальным правом, защищающим юридический порядок Сообщества, применима, по мнению суда, также и к процедурам, связанным с нарушением конкурентного законодательства . Соответственно, бремя доказывания соответствия критериям, установленным в статье 81(3), лежит на хозяйствующем субъекте, к которому они должны быть применены.

(17) Соглашение

Понятие «соглашение» нормативно не раскрывается, поэтому большое значение имеет практика административных органов и судов: ими выработаны конкретные признаки данного понятия.

(18) Решения ассоциаций хозяйствующих субъектов

(18.1) Нарушение антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами может осуществляться при посредничестве ассоциаций, членами которых данные субъекты являются. В случае сговора небольшого количества субъектов достаточно легко осуществлять мониторинг выполнения его условий. Когда же участниками соглашения является значительное количество субъектов указанный мониторинг может осуществлять ассоциация.

(18.2) Учреждение торговой ассоциации само по себе может являться решением, так же как и правила функционирования ассоциации.

(18.3) Рекомендации, сделанные ассоциацией, могут рассматриваться в качестве решения, даже если они не являются обязательными для хозяйствующих субъектов. Определяющим моментом будет исполнение рекомендаций и их влияние на состояние конкуренции.

(19) Совпадение воль

В деле Bayer AG v Commission CFI дал описание данному признаку, ставшее классическим: существование субъективного элемента, который определяет само понятие соглашения, иными словами совпадение воль у хозяйствующих субъектов относительно осуществления политики, выполнение цели или принятие установленной линии поведения на рынке.

Документ, который внешне выглядит как односторонняя инструкция, может рассматриваться в качестве соглашения, если от второй стороны требуется признание данной «инструкции» (не обязательно выраженное вовне) . В деле WEA-Filipacchi Music SA , WEA, дочерняя компания корпорации Warner Brothers, осуществляющая реализацию музыкальных записей, направила информационное письмо своим дистрибьюторам во Франции о запрете реализации своей продукции за пределами Франции (на тот момент цена продукции в Германии была выше и параллельный импорт из Франции мог ее снизить). Комиссия квалифицировала данные действия как соглашение, несмотря на отсутствие внешне выраженного признания данного документа дистрибьюторами как обязательного для них.

Не признается в качестве аргумента заявление стороны о том, что она принудительно была вовлечена в соглашение или не намеревалась исполнять его.

(20) Форма соглашения

Форма соглашения является несущественной до тех пор, пока совпадение воли выражает действительные намерения сторон. Соглашения могут заключаться как в устной, так и в письменной форме. Заявление сторон о том, что соглашение является «джентльменским», а не юридически обязательным, не исключает его квалификацию по статье 101 . При этом не требуется подтверждать соглашение возможностью принуждения его к исполнению . Отсутствие подписи и даты на документе, который исполняется обеими сторонами, не влияет на признание его в качестве соглашения .

Соглашения могут быть признаны противоречащими статье 101 даже если они заключены в соответствии с национальным законодательством или после консультаций с национальными властями .

(21) «Публичное дистанцирование»

Тот факт, что хозяйствующий субъект, присутствовавший на встрече, на которой было заключено антиконкурентное соглашение, не выполняет данное соглашение, не освобождает его от полной ответственности за участие в картеле, если он публично не дистанцировал себя от заключенного на встрече соглашения . Т.е. сам факт участия во встрече, на которой было заключено антиконкурентное соглашение, является достаточным для признания лица участвующим в данном соглашении, если нет доказательств обратного. CFI отметил, что понятию «публичного дистанцирования» необходимо давать узкое толкование. Суд не указал, что для этого необходимо (например, сообщить в антимонопольный орган о таком соглашении), однако обратил внимание, что по меньшей мере, хозяйствующий субъект должен написать своим конкурентам и в секретариат торговой ассоциации, ответственной за проведение встреч, о том, что он не желает, чтобы его рассматривали в качестве участника картеля и не будет участвовать во встречах, которые являются прикрытием незаконных действий .

(22) «Комплексные» картели

Интересна позиция антимонопольного органа по вопросу о комплексных соглашениях, в которых активные и пассивные участники меняются в определенные временные периоды. В связи с этим возникает вопрос, должен ли антимонопольный орган доказывать серию различных соглашений (согласованных действий) и определять каждую сторону каждого соглашения (согласованных действий). Столь скрупулезная работа может потребовать огромных временных затрат и существенной доказательственной базы. Подобный вопрос, в частности, возник в деле BASF AG v Commission . Комиссия, поддержанная Судами, разрешила данную проблему следующим образом: во-первых, путем развития подхода о том, что необязательно определять нарушение статьи 81 либо как соглашение, либо как согласованные действия (См. «Соглашения и (или) согласованные действия»); во-вторых, путем установления концепции «единого общего соглашения», в отношении которого все члены картеля несут ответственность независимо от их конкретного ежедневного в нем участия (См. «Концепция «единого общего соглашения»).

(23) Соглашения и (или) согласованные действия

По мнению Комиссии, соглашения и согласованные действия являются концептуально различными понятиями. Однако иногда бывает сложно определить, где заканчивается соглашение и начинаются согласованные действия. Иногда различия проявляются именно в лингвистических характеристиках понятия, при этом юридические различия не имеют особого значения: особое значение имеет лишь тайное или явное поведение во время сговора. По делу PVC Комиссия пришла к выводу, что участники картеля участвовали в соглашении «и/или» согласованных действиях. Данное решение было поддержано Судом первой инстанции, который указал, что в контексте сложного соглашения, которое включает многих производителей, стремящихся на протяжении нескольких лет распределить между собой рынок, Комиссия не обязана точно определять нарушение, для каждого предприятия и в отношении каждого эпизода, как и в любом случае, который образует любую форму нарушения статьи 81.

Совместная квалификация допустима, когда включает в себя элементы соглашения и согласованных действий, без необходимости доказывания соглашения и согласованных действий в отдельности во время нарушения. Данный подход был подтвержден ECJ в делах ANIC и Asnef-Equifax, где, в случае взаимодействия между конкурентами в форме непрямого обмена информацией, суд пришел к выводу, что не было необходимости специально характеризовать данное взаимодействие как согласованные действия, соглашение или решение ассоциации хозяйствующих субъектов .

(24) Концепция «единого, общего соглашения»

В ряде дел Комиссия использовала концепцию «единого, общего соглашения» для определения характера участия в соглашении, а также распределения бремени доказывания данного участия. В частности, по делу Polypropylene Комиссия расследовала сложный картель, участниками которого в течении нескольких лет были 15 фирм. Комиссия посчитала, что отдельные соглашения, на основании которых функционировал картель, являются частями единого, общего соглашения: это соглашение было устным, юридически не обязывающим и за его нарушение не были предусмотрены санкции. Определяя единство данного соглашения, Комиссия установила, что все 15 фирм нарушили статью 81, несмотря на тот факт, что некоторые участники не посещали каждое собрание и не были вовлечены в отдельные аспекты принятия решения. Участие в общем соглашении стало существенным для установления вины. Подобные выводы были сделаны по делам PVC, LdPE, Amino Acid и Dutch Bitumen.

Суд первой инстанции в целом поддержал данную концепцию. В частности, он отметил, что хозяйствующий субъект может быть признан виновным в участии в общем соглашении, даже если он участвовал только в одном или нескольких его существенных элементах, и если он знал или должен был знать, что данные действия являются частью общего плана по ограничению конкуренции и этот общий план включает в себя все существенные элементы картеля.

(25) Горизонтальные и вертикальные соглашения

Статья 101 применяется ко всем соглашениям между хозяйствующими субъектами, направленным против конкуренции. Все соглашения могут быть разделены на горизонтальные (между хозяйствующими субъектами на одном уровне) и вертикальные (между хозяйствующими субъектами на разных уровнях). Одним из первых дел ECJ, в котором была сделана попытка разграничить вертикальные и горизонтальные соглашения, было дело Grundig . Комиссия признала эксклюзивное дистрибьюторское соглашение нарушающим статью 81(1). При обжаловании решения хозяйствующие субъекты утверждали, что вертикальные соглашения, подобно заключенному, не подпадают под запрет статьи 81(1). Суд пришел к выводу, что статья 81 защищает как конкуренцию между группами товаров (между продавцами различных товаров на одном рынке), так и внутри товарной группы (между продавцами одного товара). По условиям указанного вертикального соглашения конкуренция внутри товарной группы могла быть полностью устранена, в то время как конкуренция между группами товаров могла даже возрасти.

(26) Одностороннее поведение и вертикальные соглашения

Статья 101 (1) применяется к поведению двух (или более) хозяйствующих субъектов, в то время как статья 102 применяется к односторонним действиям хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение. Следовательно, односторонние действия субъекта, не занимающего доминирующее положение, не может охватываться статьями 101 и 102. Однако по некоторым вертикальным соглашениям Комиссия определила, что поведение, которое на первый взгляд может оказаться односторонним, попадает под действие статьи 101 (1) как соглашение или согласованные действия. Данные соглашения касались вопросов препятствования экспорта из одного Государства-участника в другое и поддержания цены перепродажи товара .

(27) AEG Telefunken v Commission

В деле AEG Telefunken v Commission ECJ отклонил заявление о том, что отказы от поставки в точки розничной торговли, которые объективно подходят для реализации товаров AEG, являются односторонними действиями, не подпадающими под статью 81(1). Суд посчитал, что подобные отказы вытекают вне договорных отношений между AEG и ее дистрибьюторами в рамках системы выборочной дистрибьюции через ее взаимное одобрение (тайное или явное), а из намерения AEG исключить из дистрибьюторской сети тех, кто не готов придерживаться политики поддержания высокого уровня цены и исключения современных способов дистрибьюции. Данное дело наводит на мысль о том, что достаточно легко признаются соглашением и (или) согласованными действиями в рамках системы выборочной дистрибьюции действия лиц, имеющих очевидный взаимный интерес к устранению субъектов, намеренных продавать продукцию по более низким ценам .

(8) Директивы Комиссии (№ 88/301/ЕЕС от 16 мая 1988 года и № 90/388/ЕЕС от 28 июня 1990 года), принятые в соответствии с пунктом 3 статьи 90 Римского договора об учреждении ЕЭС и касающиеся государственных предприятий и предприятий, которым государства - члены ЕС предоставляют специальные или исключительные права.

Названные правовые акты в своей совокупности составляют конкурентное законодательство ЕС, которое применяется к экономическим субъектам, в случаях, если их деятельность связана с торговлей или предоставлением услуг между государствами - членами ЕС.

Кроме того, определенные норм Римского договора адресованы государствам - членам ЕС и регулируют отношения, связанные с предоставлением государственной помощи предприятиям (статьи с 92 по 94 Римского договора). Предоставление государством помощи тем или иным предприятиям может серьезно повлиять на условия конкуренции на рынке и поставить эти предприятия в благоприятное (преимущественное) положение по сравнению с другими экономическими субъектами, что в конечном итоге негативно сказывается на функционировании рынка и экономики в целом. Учитывая это, в пункте 1 статьи 92 Римского договора объявляется несовместимой с общим рынком всякая форма помощи (в той мере, в какой она затрагивает торговлю или обмен между государствами - членами ЕС), предоставляемая государствами или за счет государственных ресурсов, которая может привести к ограничению конкуренции.

Органом ЕС, управомоченным осуществлять применение норм, установленных статьями 85 и 86 Римского договора, является Комиссия ЕС. Согласно статьям 87 и 89 Римского договора Комиссия имеет весьма широкие полномочия.

(1) Комиссия контролирует осуществление принципов, установленных статьями 85 и 86 Римского договора.

(2) По предложению Комиссии устанавливаются Советом с учетом консультаций с Парламентом ЕС любые полезные правила или директивы в целях осуществления принципов, изложенных в статьях 85 и 86 Римского договора.

(3) Комиссия по просьбе одного из государств - членов ЕС или по собственной инициативе проводит расследования дел по признакам нарушения норм, предусмотренных статьями 85 и 86 Римского договора (компетентные власти государств-членов обязаны оказывать содействие Комиссии в проведении расследований).

(4) В случае установления нарушения Комиссия вправе предложить средства для его устранения.

(5) В случае, если нарушение не прекращается Комиссия вправе принять мотивированное решение о нарушении принципов, установленных статьями 85 и 86 Римского договора, опубликовать это решение и уполномочить соответствующее государство - члена ЕС принять необходимые для исправления нарушения меры.

Кроме правомочий, предоставленных Комиссии в силу Римского договора, Советом совместно с Комиссией разработана процедура (Регламента Совета № 17/62 от 6 февраля 1962 года) применения конкурентных норм, которая в ряде случаев предусматривает использование Комиссией дополнительных прав при осуществлении принудительных мер в отношении экономических субъектов. Таким образом, в силу Регламента Совета № 17/62 от 6 февраля 1962 года Комиссия вправе:

• налагать на предприятия штрафы за нарушение статей 85 и 86 Римского договора в размере от 1 тыс. до 1 млн. ЭКЮ или суммы сверх этой величины, но не более 10 % от оборота предыдущего финансового года;

• налагать на предприятия штрафы за непредставление в срок запрошенной информации либо представление недостоверных сведений, либо отказ от представления необходимой информации в размере от 100 до 5 000 ЭКЮ;

• запрашивать у предприятий любую необходимую для проведения расследований информацию, включая коммерческую тайну;

• освобождать экономические субъекты от действия требований пункта 1 статьи 85.

Следует заметить, что процедура рассмотрения дел о нарушениях конкурентного законодательства ЕС не предусматривает возмещение ущерба потерпевшей стороне. Штрафы, налагаемые на нарушителей выплачиваются Комиссии, а не потерпевшей стороне. Например, Комиссия наложила штраф в размере 102 млн. ЭКЮ на компанию Фольксваген за то, что она обязала своих дилеров в Италии отказать ряду иностранных клиентов в покупке автомобилей. Однако в полномочия Комиссии, равно как и Суда ЕС, не включено право на вынесение решения о возмещении ущерба потерпевшей стороне. Лица, потерпевшие убытки от предприятий, нарушивших конкурентное законодательство ЕС, могут обращаться с исками о возмещении причиненного ущерба в национальные суды.

Решения Комиссии об установлении факта нарушения конкурентного законодательства ЕС и об устранении этого нарушения, а также решения Комиссии о наложении штрафных санкций могут быть обжалованы в Суд ЕС. В свою очередь Суд ЕС вправе подтвердить правомерность решения Комиссии или отменить его, или уменьшить (увеличить) размер определенного решением Комиссии штрафа. Суд ЕС также имеет полномочия по пересмотру всех иных решений Комиссии, например, о запросе информации, о выдаче заключений об отсутствии нарушений норм конкурентного законодательства, о выведении из-под действия статьи 85 (1) Римского договора или об отказе сделать это и т.д.

Кроме того, Суд ЕС может проводить разбирательства в связи с обращениями о бездействии Комиссии. К примеру, в тех случаях, когда Комиссия не рассматривает поданную ей жалобу либо не сообщает заявителю о причинах отказа в ее рассмотрении.

Определение субъектов соглашения. Понятие «предприятие» в Римском договоре не определяется, однако оно раскрывается во вторичных правовых актах ЕС - регламентах, директивах, решениях, уведомлениях. Это достаточно широкое понятие. Под ним понимается субъект, занимающийся любой экономической деятельностью, включая производство, торговлю, работы, услуги. Это лицо должно обладать правоспособностью и являться субъектом прав и обязанностей. Следовательно, под понятие «предприятие» подпадают как юридические, так и физические лица. В число этих субъектов могут входить как крупные промышленные компании, так и мелкие магазины. Совершенно очевидно, что в число этих субъектов не могут входить филиалы и иные структурные подразделения организаций, не являющиеся юридическими лицами. Под действие Римского договора подпадают и так называемые публичные предприятия, указанные в статье 90. Иными словами государственные предприятия и иные государственные организации, осуществляющие коммерческую деятельность, также подпадают под понятие «предприятие». На органы государственной власти действие статьи 85 не распространяется.

Признаки антиконкурентных соглашений. Соглашения между предприятиями либо решения об объединении предприятий, либо их согласованные действия (в дальнейшем термин «соглашение» будет употребляться применительно ко всем перечисленным действиям), будут считаться монополистической деятельностью и, следовательно, нарушением статьи 85 Римского договора только при наличии определенных квалифицирующих признаков. Так, в соглашениях должны участвовать два и более предприятия из разных государств-членов ЕС и их действия должны оказывать влияние на торговлю (импорт или экспорт) между государствами-членами. Не подпадают под запрет соглашения, касающиеся торговли только на территории одного государства-члена ЕС, либо не оказывающие никакого воздействия на торговлю между государствами-членами ЕС, например, соглашение о предупредительных надписях на этикетках опасных товаров. Однако не исключены случаи, когда соглашения, в которых участвуют предприятия только одного государства-члена ЕС, могут оказывать влияние на межгосударственную торговлю в Сообществе. Например, последствия такого соглашения могут не ограничиваться лишь пределами одного государства, а затрагивать также интересы экспортеров из других государств-членов ЕС. И, наконец, чтобы соглашение было признано несовместимым с общим рынком и нарушающим пункт 1статьи 85 Римского договора необходимо доказать, что оно приводит либо может привести к заметному ограничению конкуренции.

Соглашения, не способные причинить значительный вред конкуренции (принцип «de minimis») . Следует также иметь в виду, что Комиссия выработала критерии, согласно которым запреты не касаются предприятий, занимающих незначительное положение на рынке. Например, если годовой оборот участвующих в соглашении предприятий не превышает 200 млн. ЭКЮ, то на них не распространяются предписания Регламента Совета № 17/62 от 6 февраля 1962 года об обязательном уведомлении о соглашении, и, таким образом, они освобождаются от ответственности за несоблюдение норм статьи 85 Римского договора. Однако позднее Комиссии посчитала необходимым добавить к этому условию еще одно с тем, чтобы минимизировать негативные экономические последствия таких соглашений. Второе условие связано с расчетом доли на рынке Сообщества участвующих в соглашении предприятий. Если их совокупная доля на рынке определенного товара в рамках территории ЕС не превышает 5 %, то такое положение на рынке признается незначительным, что и является основанием для освобождения соглашения от действия статьи 85 Римского договора.

Соглашения между контролирующим и дочерними предприятиями. Необходимо также учитывать позицию Комиссии в отношении соглашений между контролирующими (материнскими) и дочерними предприятиями, а также между дочерними предприятиями. По общему правилу контролирующие и дочерние предприятия представляют собой группу лиц, на которую распространяется конкурентное законодательство как на одну экономическую единицу и, следовательно, любые соглашения между ними не должны подпадать под действие пункта 1 статьи 85 Римского договора. Однако Комиссия, в целом следуя этому правилу, тем не менее обусловила его применение следующими случаями. Во-первых, дочерняя компания не должна иметь никакой реальной самостоятельности при определении своей деятельности на рынке. Одним из критериев установления этого факта является количество голосов, воплощенных в акциях, которыми владеет контролирующая компания. Во-вторых, соглашения должны касаться только распределения задач между предприятиями, входящими в одну группу лиц.

Соглашения, не являющиеся ограничивающими конкуренцию. Учитывая большое количество обращений предприятий по вопросам применения статьи 85 Римского договора к тем или иным видам соглашений, Комиссия выпустила Уведомление о соглашениях, решениях и согласованных действиях между предприятиями в сфере сотрудничества (OJ C 75 от 29 июля 1968 года), в котором определила 18 видов соглашений, не считающихся наносящими ущерб конкуренции. Эти виды соглашений не могут быть отнесены к антиконкурентным, если единственным их предметом является:

• обмен заключениями специалистов или опытом;

• совместное исследование ситуации на рынке;

• проведение совместных сравнительных изучений предприятий и отраслей промышленности;

• совместная разработка образцов в области статистики и калькуляции;

• сотрудничество в вопросах бухгалтерской отчетности (учета);

• совместное обеспечение кредитных гарантий;

• осуществление совместных действий по взиманию задолженности;

• создание совместных агентств для консультаций в области предпринимательства или налогообложения;

• совместное выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских проектов;

• совместное размещение контрактов, касающихся научных исследований и опытно-конструкторских разработок;

• распределение научно-исследовательских и опытно-конструкторских проектов среди предприятий, участвующих в соглашении;

• совместное использование основных производственных средств, складского и транспортного оборудования;

• совместное выполнение заказов в том случае, когда предприятия, участвующие в соглашении, не конкурируют друг с другом;

• совместное осуществление продажи товаров (сбыта) предприятиями, неконкурирующими друг с другом;

• совместное послепродажное обслуживание предприятиями, неконкурирующими между собой;

• совместная рекламная деятельность при условии отсутствия каких-либо ограничений для участников соглашения в отношении возможности осуществления рекламной деятельности самостоятельно;

• использование общего обозначения для подтверждения определенного качества товара в случае, когда такое обозначение могут использовать все конкуренты на равных условиях.

Комиссия наделена практически не ограниченными полномочиями в определении критериев отнесения тех или иных соглашений как к антиконкурентным и, следовательно, запрещенным в силу пункта 1 статьи 85 Римского договора, так и к не нарушающим правила конкуренции. Правда, во всех случаях Комиссия обязана выносить мотивированное решение, которое может быть обжаловано в Суд ЕС.

Пример антиконкурентного соглашения. Типичным и достаточно известным примером антиконкурентного соглашения может служить случай, представленный в Докладе Комиссии ЕС о конкурентной политике за 1994 год. Существо этого дела заключается в следующем. Почти все европейские производители картонной упаковки приняли участие в учреждении тайного картеля в целях установления цен и регулирования рынка производимой ими продукции. Они договорились «приводить в равновесие спрос и предложение». При этом основные производители внесли свой вклад в картель через достижение консенсуса в отношении определения своих долей на рынке (раздел рынка по объему продаж), а также путем установления механизма тайного сговора относительно временных этапов производства таким образом, чтобы избежать выработки излишних объемов продукции (контроль над производством путем его ограничения). После того, когда названные действия привели к установлению определенного (то есть намеченного участниками картеля) равновесия между спросом и предложением на рынке, участвующие в соглашении производители начали поднимать цены на свою продукцию, начиная с 1987 года, и продолжали это делать каждые последующие 6 месяцев, вплоть до 1990 года. Принимая во внимание необходимость лишения потребителей возможности искать альтернативные источники предложения и получать тем самым выгоду от разницы в ценах между государствами-членами ЕС, производители картонной упаковки намеревались достигнуть единого уровня цен на свою продукцию во всем Сообществе. Комиссия, признав названные действия нарушением пункта 1статьи 85 Римского договора, наложила на участников картеля штраф в размере 132 млн. ЭКЮ.

Нотификация соглашений. Используя предоставленные ей полномочия, Комиссия разработала процедуру обязательного уведомления (нотификации) предприятиями о предполагаемом соглашении с тем чтобы те могли быть уверенны в законности своих намерений. Нотификация должна быть исполнена в письменном виде и по официально установленной Комиссией форме. Заявитель обязан представить подробную информацию об участниках соглашения, изложить основные его положения и сформулировать цели. Целесообразно приложить к документам копию полного текста соглашения. Нотификацию не обязательно делать всем участникам соглашения. Подать нотификацию может как один из участников соглашения, так и назначенный им представитель. Заявитель обязан представлять полные, точные и достоверные сведения. Комиссия вправе налагать штрафы на заявителей в размере до 5 тыс. ЭКЮ за намеренное или небрежное представление в нотификации неверной или вводящей в заблуждение информации. По результатам рассмотрения нотификации Комиссия выдает свидетельства (заключения) об отсутствии нарушения норм конкурентного законодательства или об индивидуальном выведении нотифицируемого соглашения из-под действия пункта 1 статьи 85 Римского договора на основании пункта 3 этой же статьи. В тех случаях, когда Комиссия находит в предполагаемом соглашении признаки нарушения правил конкуренции, она обязывает стороны отказаться от его заключения либо внести в него соответствующие коррективы.

Соглашения, к которым не применяется требование нотификации. Нотификация не требуется, если соглашение относится к такому виду договора, который уже выведен из-под действия статьи 85 Римского договора. Кроме этого, Комиссия выработала общие критерии, согласно которым требование о нотификации не применяется по отношению к:

(1) соглашениям между двумя предприятиями, находящимися на территории одного государства-члена ЕС, при условии, что эти соглашения не касаются импорта или экспорта (соглашения местного уровня);

(2) соглашениям между двумя предприятиями, в которых предусматриваются ограничения по отношению только к одной из сторон, например, ограничения на установление цен и условий перепродажи товаров или на использование прав на промышленную собственность;

(3) соглашениям между двумя предприятиями, единственной целью которых является:

• развитие или унифицированное применение стандартов или образцов (моделей, типов);

• совместное научное исследование или опытно-конструкторские разработки;

• специализация производства при условии, что продукция которая является объектом специализации, не составляет в существенной части общего рынка более 20 % от общего количества выпускаемой идентичной продукции, а совокупный годовой оборот участников не превышает 500 млн. ЭКЮ.

Если у участников соглашения имеются какие-либо сомнения относительно соответствия их соглашения указанным критериям, они могут уведомить Комиссию о предполагаемой сделке в установленном порядке.

4. Злоупотребление доминирующим положением (статья 86 Римского договора)

В предыдущем параграфе была рассмотрена ограничительная деловая практика, связанная с заключением антиконкурентных соглашений. Соглашения, которые существенно ограничивают конкуренцию и оказывают влияние на межгосударственную торговлю в ЕС, запрещаются независимо от размеров предприятий, заключающих эти соглашения. Однако следует заметить, что, как правило, достигают поставленных целей (получение экономической выгоды от ограничения конкуренции) только такие соглашения, участники которых занимают в совокупности достаточно большую долю на рынке определенного товара в пределах Сообщества. В тех случаях, когда доля участников соглашения (формально подпадающего под установленный запрет) на рынке незначительна, оно не только не достигает поставленных целей (и обычно быстро распадается), но и фактически не может привести к существенному ограничению конкуренции.

Необходимость запрещения злоупотреблений доминирующим положением. На рынке возникают ситуации, когда отдельные предприятия в силу различных причин, в том числе и за счет использования новых технологий, начинают занимать доминирующее положение. Такое положение позволяет им не только получать так называемую монопольную прибыль, но и используя его преимущества, существенно ограничивать конкуренцию. Учитывая, что монопольное положение на рынке отдельных предприятий может причинять ущерб потребителю (например, в виде высоких цен) и экономики в целом (например, в виде откровенного застоя в какой-нибудь отрасли промышленности из-за отсутствия конкуренции), законодатели практически всех стран с рыночной экономикой, следуя примеру США (исторический антитрестовский закон Шермана), вводили в конкурентное законодательство нормы, в том или ином виде запрещающие злоупотребление доминирующим положением. Аналогичные нормы имеются и в конкурентном праве ЕС. Необходимо сразу же подчеркнуть, что Римский договор не запрещает занимать предприятиям доминирующее положение на рынке. Статья 86 Римского договора не содержит прямого запрета монополий или доминирующего положения на рынке. Согласно европейскому праву преследуется не сама монополия (предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке), какой бы значительной она не была, а злоупотребление этим исключительным положением.

Основные положения статьи 86 Римского договора. Данная статья состоит из общего положения, запрещающего предприятиям злоупотреблять своим доминирующим положением на общем рынке или на его существенной части, если от этого может пострадать торговля между государствами-членами ЕС. Кроме этого общего запрета, статья содержит примерный, неисчерпывающий перечень таких злоупотреблений, которые, в частности, могут состоять в:

(1) навязывании прямо или косвенно покупных или продажных цен или других несправедливых условий сделок;

(2) ограничение производства, сбыта или технического развития в ущерб потребителям;

(3) применение к торговым партнерам неравных условий в отношении равноценных сделок, ставя их таким образом в невыгодные условия конкуренции;

(4) навязывание партнерам в качестве условий заключения договоров дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговой практики не связаны с предметом этих договоров.

В отличие от статьи 85 данная статья Римского договора не содержит исключений из установленных правил.

Определение доминирующего положения. Римский договор не определяет, какое положение на рынке следует считать доминирующим. Параметры такого положения выводятся на основании административной и судебной практики. Так, Суд ЕС по делу United Brands определил доминирующее положение как наличие экономической мощи, которую предприятие использует для устранения эффективной конкуренции и которая дает возможность предприятию вести свои дела в значительной степени независимо от конкурентов и потребителей. Этим определением можно руководствоваться при применении статьи 86 Римского договора. Однако для установления факта доминирующего положения необходимо вычислить рыночную долю предприятия, так как эта величина является важным критерием, характеризующим такое положение. Как правило, если эта доля составляет менее 40 %, то предприятие заранее исключается из числа субъектов, занимающих доминирующее положение. В то же время рыночная доля от 65 % и выше, как правило, свидетельствует о наличии доминирующего положения. Однако высокая доля на рынке никоим образом не является единственным критерием. Если использовать названное определение Суда ЕС, то следует также иметь в виду, что предприятие может доминировать на рынке, если оно располагает возможностью действовать самостоятельно и в значительной степени игнорировать действия своих конкурентов и потребителей. Такую возможность оно может иметь в силу различных факторов, например, в случае преимущественного доступа к источникам сырья и капиталов.

Кроме этого, важны и другие критерии рыночной структуры. В частности, такие, как:

-сравнительный размер доли на рынке (размер доли в сравнении с долей ближайшего конкурента);

-стабильность данной доли на рынке в последние 4 -5 лет;

-потенциальная конкуренция или оценка административных и экономических барьеров, препятствующих вхождению на рынок новых предприятий.

В ряде случаев, когда рыночной доли бывает недостаточно для доказательства факта доминирующего положения предприятия на рынке, используются дополнительные факторы. Например такие, как технологическое превосходство над конкурентами, широкая известность фирменного наименования либо товарного знака, хорошо развитая сбытовая сеть, широкий набор (ассортимент) выпускаемых товаров и другие.

Определение продуктовых и географических границ рынка. Для установления доминирующего положения большое значение имеет определение продуктовых и географических границ рынка. Первый шаг в этом анализе состоит в том, чтобы определить релевантный (соответствующий) рынок продукции с учетом взаимозаменяемости товаров. Это означает оценить конкурентные отношения между различными видами продукции. Например, если цена на шоколад возрастет на 5% - 10%, будет ли потребитель покупать больше бисквитов? Если да, то шоколад и бисквит следует отнести к взаимозаменяемым товарам, которые входят в соответствующие продуктовые границы. Суд ЕС по этому поводу, в частности, определил, что возможности конкуренции должны рассматриваться в контексте рынка, включающем всю совокупность видов продукции, которые по отношению к своим характеристикам являются особенно пригодными для удовлетворения постоянных нужд и которые лишь до некоторой степени взаимозаменяемы с другими видами продукции.

При определении географических границ рынка учитывается не только география поставок соответствующей продукции, но и такое условие доминирующего положения, как распространение этого положения на значительную часть общего рынка. Может ли, например, отдельное географическое пространство - часть любого государства-члена ЕС считаться «значительной частью» общего рынка? Это зависит от целого ряда факторов, включая характер рынка товаров, который является предметом изучения. В одном случае «значительной частью» общего рынка может считаться часть Франции, а в другом вся территория Нидерландов.

Примеры злоупотреблений доминирующим положением на рынке. Известен случай использования доминирующего положения на рынке бананов путем ценовой дискриминации как части общей стратегии по разделению национальных рынков с целью лучшего использования рыночного влияния и устранения конкурентов.

Другой случай связан с отказом бельгийской авиалинии разрешить конкуренту доступ к их компьютерной системе резервирования билетов.

Один из крупнейших случаев последних лет касается злоупотребления доминирующим положением компанией Tetra Pak. Целесообразно рассмотреть это дело более подробно. Tetra Pak - компания, основанная в Швейцарии, является в настоящее время крупнейшим поставщиком упаковок для напитков (молоко, соки). Норвежская компания Elopak, подавшая жалобу в Комиссию ЕС по признакам нарушения статьи 86 Римского договора, является конкурентом Tetra Pak на рынке упаковок для свежих жидкостей. Между тем Tetra Pak безусловно доминирует на рынке асептического сектора (асептические упаковочные машины, выполняющие стерилизацию коробок и заполнение их жидкостью, и асептические коробки) с долей 90% - 95%. Единственный конкурент в данном секторе - это компания PKL (5% - 10% рынка). Технологические барьеры и другие экономические барьеры на этом рынке крайне высоки. Tetra Pak может вести себя практически независимо от какого-нибудь конкурентного контроля и, следовательно, рассматриваться как доминирующая компания на данных асептических рынках. Tetra Pak имела множество стратегий по сохранению своего сильного влияния, например:

• исключение конкурентов посредством специальной договорной политики, а именно, установление обязательств использовать только коробки Tetra Pak на машинах Tetra Pak;

• грабительские цены на коробки для свежих жидкостей;

• ценовая дискриминация - ценовые различия колеблются в размере от 50 до 100 % для коробок и 300 - 400 % для машин в торговле между государствами-членами ЕС.

Комиссия по итогам рассмотрения этого дела признала упомянутые действия злоупотреблением доминирующим положением на рыке асептического сектора и приняла решение о наложении на компанию Tetra Pak штраф в размере 75 млн. ЭКЮ.

Законодательство европейского союза о злоупотреблении доминирующим положением

ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ

Л.Е. БУРЯКОВА

Бурякова Людмила Евгеньевна - аспирантка кафедры европейского права МГИМО МИД РФ.

Часто встречающимся нарушением права конкуренции является злоупотребление доминирующим положением. Такое злоупотребление довольно опасно для нормального функционирования рынка и наносит ущерб потребителям, поскольку предприятие или объединение предприятий единолично властвует на рынке. Само определение доминирующего положения является одним из ключевых в праве конкуренции. В условиях дальнейшего развития антимонопольного законодательства в нашей стране проблема определения и предупреждения доминирующего положения остается весьма актуальной. В этой связи опыт других стран по осуществлению мер государственного контроля с целью предупреждения доминирующего положения на рынке приобретает важное значение как в практическом, так и теоретическом отношении. В частности, большой интерес представляет деятельность Европейского союза, уже несколько десятилетий осуществляющего надгосударственное регулирование конкуренции, содействующее эффективному развитию западноевропейских стран. Обращение к богатому опыту ЕС, связанному с применением норм о злоупотреблении доминирующим положением, знание этих норм позволят отечественным предпринимателям и юристам правильно вести деловые операции на европейском рынке и в случае необходимости защитить себя, избежать санкций за неправомерные действия и уберечься от недобросовестной конкуренции.

В ЕС злоупотребление доминирующим положением регулируется ст. 86 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г. (Римский договор). В этой статье говорится, что "...любое злоупотребление доминирующим положением одним или несколькими предприятиями в пределах единого рынка или существенной его части запрещается как несовместимое с единым внутренним рынком, если оно оказывает влияние на межгосударственную торговлю.

Такое злоупотребление может, в частности, заключаться в следующем:

а) прямое или косвенное установление несправедливых закупочных или продажных цен или других несправедливых условий торговли;

б) ограничение производства, рынков или технического развития в ущерб покупателям;

в) применение несходных условий к одинаковым сделкам с разными торгующими сторонами, что ставит их в конкурентно - невыгодное положение;

г) заключение договоров с другими сторонами, выполняющими дополнительные обязательства, которые по своей природе или согласно деловой практике не имеют связи с предметом таких договоров".

Таким образом, первая часть указанной статьи устанавливает запрет любого злоупотребления доминирующим положением в пределах единого рынка, если это оказывает влияние на торговлю между государствами - членами. Другая часть содержит перечень случаев запрещенной практики.

Примеры запрещенной практики, перечисленные в ст. 86, во многом перекликаются с примерами незаконных соглашений, указанных в ст. 85. Обе статьи содержат одинаковое правовое требование влияния на межгосударственную торговлю. Понятие предприятия имеет то же содержание, что и в ст. 85. Необходимо, правда, указать на некоторые особенности, связанные с предприятиями в части применения ст. 86.

Во-первых, предприятия, работающие в условиях естественной монополии, не выводятся из-под действия ст. 86, и при необходимости она может быть применена. Во-вторых, в соответствии со ст. 5 Договора об учреждении Европейского экономического сообщества государства - члены обязались не делать ничего, "что могло бы препятствовать достижению целей Договора". Одна из этих целей выражена в ст. 3 (f) и заключается в "создании системы, предотвращающей нарушения условий конкуренции на внутреннем рынке". Это означает, что государства - члены не могут освобождать предприятия из-под действия ст. 86, за исключением нескольких случаев, связанных со ст. 90 (2) <*>, когда на предприятие возлагается управление службами общего экономического значения. В-третьих, освобождение от норм конкуренции в соответствии со ст. 90 (2) предоставляется в той степени, в какой их применение будет препятствовать выполнению (в правовом отношении или фактически) поставленных задач. Данный подход к рассматриваемому освобождению из-под действия ст. 86 установлен в решениях как Комиссии ЕС, так и Суда ЕС <**>. В связи с вышеизложенным важно вспомнить ст. 37 Римского договора, задача которой состоит в предотвращении в государствах - членах проведения политики в пользу собственных монополий.

--------------------------------

<*> См.: Case 13/77 INNO v ATAB (1977) ECR 2115, (1978) 1 CMLR 283.

<**> См.: Ibid.

Из ст. 86 вытекает, что занимать доминирующее положение не запрещено, запрещается злоупотребление доминирующим положением. Более того, доминирующее положение могут занимать несколько предприятий совместно или только одно предприятие.

Понятие "доминирующее положение" не раскрывается в ст. 86. Это делают в своих решениях Комиссия ЕС и Суд ЕС. Они дают определение доминирующего положения и при этом указывают на допустимую степень контроля над рынком предприятия, чтобы у него была необходимая независимость по отношению к его конкурентам и потребителям.

Перечисленные в ст. 86 случаи злоупотребления доминирующим положением не являются исчерпывающими.

Для применения ст. 86 необходимо, чтобы злоупотребление доминирующим положением влияло на торговлю между государствами - членами. Аналогичное требование содержится в ст. 85, раскрывается оно сходным образом в отношении обеих статей. Однако необходимо заметить, что при применении ст. 86 требуемое влияние на торговлю вытекает из непосредственного воздействия на конкурентные условия в рамках единого рынка.

Для установления факта, занимает ли предприятие доминирующее положение, необходимо рассмотреть ряд взаимосвязанных вопросов. Во-первых, должно быть выявлено реальное доминирование, и для этой цели рынок анализируется по трем параметрам: товарный рынок, географический и временной.

Как в Суде ЕС, так и в Комиссии ЕС, рассмотрение вопросов злоупотребления доминирующим положением проходит обычно две стадии. На первой устанавливается соответствующий рынок, а на второй оценивается положение предприятия на этом рынке. В действительности эти две стадии не могут быть изолированы друг от друга. Согласно ст. 86 должен быть решен еще один вопрос: если фирма занимает доминирующее положение, то насколько существенной оказывается ее доля на рынке?

Контроль над какой-то частью рынка может проводиться только в отношении поставок определенного вида товаров или услуг. Поэтому и важно установить товарный рынок или рынок услуг. Как было установлено Европейским судом в деле Continental Can, определение рынка имеет существенное значение для оценки доминирующего положения, поскольку "условия конкуренции могут быть исследованы только при рассмотрении характеристик товаров, пользующихся наибольшим спросом и ограничивающих поступление на рынок других взаимозаменяющих товаров" <*>. Комиссия ЕС также считает, что "...выделение объекта рынка позволяет установить пространство, в пределах которого действуют определенные условия конкуренции и предполагаемая доминирующая фирма" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Europemballage Corp and Continental Can Co Inc v RC Commission (1973) ECR 215. Р. 247 (para 32).

<**> См.: ECS / AKZO, OJ 1985 L374/1. Р. 17.

Вместе с тем Суд ЕС не раскрывает определенно понятие "товарный рынок", но при его рассмотрении использует в своих решениях выражение "...взаимозаменяемость товаров". Если какие-то товары или услуги могут взаимозаменяться, то, значит, они относятся к одному товарному рынку или рынку услуг.

Такое толкование рынка определенного товара (релевантного товарного рынка), состоящего из взаимозаменяющих продуктов, в теоретическом плане вполне понятно. Однако при применении этого критерия возникает проблема степени взаимозаменяемости. В некоторых случаях ее помогает решить сам потребитель. Поэтому, чтобы установить, являются ли товары взаимозаменяемыми, используют показатель спроса на рынке. Он позволяет выяснить, считает ли потребитель возможным заменить рассматриваемый товар на другой.

Таким образом, один из способов установить взаимозаменяемость товаров заключается в исследовании спроса на них. Если, например, при высоком спросе на один товар увеличивается цена на него и потребитель приобретает идентичный товар, то это означает, что товары взаимозаменяемы и, следовательно, относятся к одному рынку.

Подобный способ выявления товарного рынка, основанный на исследовании реакции потребителя на происходящее на рынке, сам по себе возможен и применялся <*>; однако он не во всех случаях способен адекватно отражать ситуацию на рынке. Так, исходный перечень товаров для определения спроса на них может влиять на результат, да и исследование может происходить в то время, когда конкуренция на рынке была нарушена <**>. Следовательно, неизбежно использование других критериев для определения взаимозаменяемости. Такими критериями являются физические параметры, цена и применение товаров. В отношении физических характеристик Суд ЕС, например, в деле United Brands <***> указал на то, что мягкость, бессемянность, особый вкус бананов позволяют отнести их к отдельному рынку, а не к общему фруктовому.

--------------------------------

<*> См.: Case 6/72 (1973) ECR 215, (1973) CMLR 199 (para 32).

<**> См.: Fuller B. Article 86 EEC: Economic Analysis of the Existense of a Dominant Position (1979) 4 ELRev 423.

<***> См.: Case 27/76 (1978) ECR 207, (1978) 1 CMLR 429.

Товары могут не быть взаимозаменяемыми из-за различной стоимости. Например, дешевые часы выполняют те же функции, что и дорогие золотые. Но эти товары не считаются взаимозаменяемыми в силу большой разницы в цене.

Наконец, при определении товарного рынка, а в связи с этим и взаимозаменяемости товаров, имеет значение и их применение. Поскольку потребитель приобретает товар для определенной цели и если этой цели служит другой товар, то товары считаются взаимозаменяемыми и относятся к одному товарному рынку.

Такая позиция была сформулирована в деле ICI and Commercial Solvents Corpn v Commission <*>. Так, Commercial Solvents производил нитропропан и поставлял его итальянской компании Zoja. Zoja использовала это вещество в производстве медикамента для лечения туберкулеза. Но Commercial Solvents принимает решение больше не поставлять нитропропан, в свою очередь Zoja считает это злоупотреблением доминирующим положением в соответствии со ст. 86. Отрицая свое доминирующее положение, Commercial Solvents ссылается на то, что на рынке представлен широкий выбор сырья, из которого можно получить основу для производства медикамента, и, таким образом, нитропропан может быть заменен. Суд ЕС не принял аргументы Commercial Solvents, объясняя это тем, что Zoja должна была перестроить свой производственный процесс при использовании вместо нитропропана другого сырья, а это повлекло бы определенные сложности и значительные издержки. Другими словами, товарный рынок включал в себя те материалы, которые могли использоваться без издержек для производства, то есть в данном случае взаимозаменяемость товаров определялась с позиции применимости.

--------------------------------

<*> См.: Case 6, 7/73 (1974) ECR 223, (1974) 1 CMLR 309.

Анализируя приведенные дела, можно сделать вывод, что релевантный товарный рынок определяется как рынок, на котором реализуется конкретный товар и товары существенно взаимозаменяемы, то есть рассматриваются потребителями как аналоги по своим физическим параметрам, цене или применению.

Решение вопроса, занимает ли предприятие доминирующее положение, основывается на предварительном определении не только товарного, но и географического рынка. Географический рынок включает в себя пространство, в пределах которого действует предприятие, например, реализует свои товары. При определении границ географического рынка соответствующего товара учитываются различные факторы, такие, как транспортные издержки: транспортировка некоторых продуктов настолько дорога, что перевозка их на дальние рынки представляется экономически невыгодной. Границы географического рынка зависят также от самого вида продукта или услуг, их потребительских качеств (возможности транспортировки, сохранности и т.д.), особенностей потребления.

Telecommunications <*> было понятно, что географическим рынком, на котором компания British Telecommunications злоупотребляла своим доминирующим положением, является Великобритания. Именно на территории этой страны указанная компания удерживала абсолютную монополию в отношении предоставления телекоммуникационных услуг.

--------------------------------

<*> См.: OJ (1982) L 360/36, (1983) 1 CMLR 457.

В деле Michelin соответствующим географическим рынком были признаны Нидерланды <*>. Факторами для такого признания послужили сконцентрированность деятельности компании Michelin на территории Нидерландов и скидки, предоставленные этой компанией своим дилерам, которые также действовали в пределах указанной страны.

--------------------------------

<*> См.: Michelin, OJ 1981 L l353/33. Р. 35.

Доминирующее положение предприятия может устанавливаться только на основе анализа конкретной ситуации на товарном рынке. Условия конкуренции могут варьироваться от сезона к сезону, например, в силу изменения погоды или потребительских привычек.

Определение товарного, географического и временного рынков является предварительным этапом работы по установлению доминирующего положения предприятия на рынке данного товара. Но доминирование включает в себя единство двух факторов: положения на рынке и способности ограничивать конкуренцию.

Этим определяется содержание следующего этапа анализа, на котором выявляются доля предприятия на соответствующем рынке и возможности в той или иной форме использовать занимаемое положение для ограничения конкуренции. Эти два аспекта доминирования составляют содержание понятия рыночной силы предприятия.

В деле United Brands Суд ЕС определяет доминирующее положение как "занимаемое фирмой положение, позволяющее ей в значительной степени вести себя независимо от своих конкурентов, покупателей и, в конечном счете, потребителей, а это дает возможность влиять на существующую конкуренцию на определенном рынке" <*>. Такое понимание доминирующего положения стало стандартом в последующем применении ст. 86 <**>.

--------------------------------

<*> См.: United Brands v Commission (1978) ECR 207. Р. 277 (para 65).

<**> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") ECR 461. Р. 520 (para 38): Michelin v EC Commission (1983)ECR 3461. Р. 3503 (para 30); CBEM - Telemarketing SA v Compagnie Luxembourgeosie de Telediffusion (CLT) and Information Publicite Benelux SA (IFB) (1985) ECR 3261. Р. 3275 (para 16).

В соответствии с определением доминирующего положения, данным Судом ЕС, доминирующее предприятие должно иметь возможность действовать независимо "в значительной степени", что может препятствовать осуществлению "эффективной конкуренции". С одной стороны, эта дефиниция указывает на то, что ст. 86 не определяет минимальный объем рыночной силы, которой обладает большинство предприятий. С другой стороны, представляется очевидным, что доминирующее предприятие вовсе не должно устранить полностью конкуренцию.

Статья 86 запрещает не только злоупотребление доминирующим положением одной фирмой, но и "одной и более" фирмами, действующими сообща. Несмотря на точный язык ст. 86, Комиссия ЕС трактует понятие "коллективное доминирование" по-разному.

В деле Alsatel <*> КЕС обратилась к понятию коллективного доминирования в ситуации, когда несколько компаний обладали исключительным правом устанавливать телекоммуникационное оборудование, при этом они вели себя одинаково в отношении цен и условий торговли. Тогда Комиссия пришла к выводу, что явное сходное поведение независимых компаний составляет основу для применения ст. 86 о коллективном злоупотреблении доминирующим положением <**>.

--------------------------------

<*> См.: Alsatel v SA Novasam (1988) ECR 5987.

<**> См.: Alsatel v SA Novasam (1988) ECR 5987. Р. 6011 (para 21).

Практика Комиссии ЕС позволяет сделать вывод, что коллективное доминирование предприятий устанавливается при наличии следующих факторов: группа предприятий обладает возможностью вести себя в значительной степени независимо по отношению к своим конкурентам и потребителям, что говорит об отсутствии механизмов эффективной конкуренции; кроме того, отсутствует реальная конкуренция внутри группы предприятий.

Важным критерием при установлении, занимает ли компания доминирующее положение, является величина ее доли рынка. Если доля достигает определенной величины, то можно принимать это в качестве доказательства доминирующего положения компании. По делу Hoffman-La Roche Суд ЕС рассматривал величины доли рынка, составляющие приблизительно 93, 84, 75 и 65 процентов, как доказательства наличия доминирующего положения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Hoffman-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 527 - 531 (paras 56, 60, 63 и 67).

Часто преобладающая величина доли рынка доминирующего предприятия контрастирует с долями рынка его конкурентов. Значительный разрыв между долями рынка доминирующего предприятия и его конкурентов рассматривается как подтверждение доминирующего положения этого предприятия <*>. Согласно решениям Комиссии ЕС доминирующее положение могут занимать предприятия, доля рынка которых составляет от 20 до 40 процентов.

--------------------------------

<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 529 - 531 (paras 60, 63 и 66); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3509 - 3510 (para 52).

Необходимо указать, что доля рынка фирмы, якобы доминирующей, не является сама по себе достаточной для установления доминирующего положения. С целью подтверждения доминирования фирмы на рынке рассматриваются и другие факторы, в том числе: сильная вертикальная интеграция <1>; строгий контроль качества <2>; технологическое влияние на конкурентов <3>; прочная торговая марка при крупномасштабных рекламных кампаниях <4>; высокоразвитая торговая сеть <5>; отсутствие потенциальной конкуренции <6>; широкий выбор товаров <7>; возможность влиять на цены <8>; пристрастие потребителей к товарам "своих" компаний в соответствующих государствах - членах ЕС <9>; закрытость рынка <10>.

--------------------------------

<1> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 278 - 279 (para. 70 - 81); Soda - Ash - Solvay, OJ 1991 L152/21. Р. 32; Eurofix - Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. Р. 34, а также Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

<2> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (paras 85 - 87).

<3> См.: Ibid. p. 279 (paras. 82 - 84); Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58).

<4> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 280 (para 91); BBI / Boosey & Hawkes: interim measures, OJ 1987 L286/36. Р. 40 (para 18).

<5> См.: Hoffman-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Michelin v EC Commission (1983) ECR 3461. Р. 3511 (para 58); AKZO Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359.

<6> United Brands v EC Commission (1978) ECR 207. Р. 284 (para 122); Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 524 (para 48); Decca - Navigator System (1989) 1 CEC2, 137; OJ 1989 L43/27. Р. 28, 41 (para. 8, 92).

<7> См.: AKZO Chemie BV v EC Commission (1991) ECR I-3359. Р. 58.

<8> См.: Soda - Ash - Solvay, OJ 1991 L152/21.

<9> См.: Там же.

<10> См.: Eurofix - Bauco v Hilti, OJ 1988 L65/19. С. 34 (параг. 69); Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

По делу Eurofix - Bauco v Hilti Комиссия ЕС приняла в качестве доказательства доминирования на рынке Hilti среди других и факт закрытости рынка. Закрытость рынка выражалась в том, что новый участник мог продавать и получать долю рынка только за счет уже существующих конкурентов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Hilti v EC Commission (1991) ECR II-1439.

Однако анализ приведенных обстоятельств и фактов не всегда позволяет сделать ясные выводы об основаниях, на которых предприятие, обладающее определенной комбинацией конкурентных преимуществ и таким образом оказывающееся в более выгодном положении по сравнению со своими конкурентами, признается доминирующим на рынке. При исследовании практики применения ст. 86 становится ясно, что неуловимая концепция "доминирования" часто сводится к "превосходству": любая крупная компания, чья доля отдельного рынка значительно превышает доли ее конкурентов, может быть легко признана занимающей доминирующее положение независимо от общего уровня конкуренции на рынке.

Применение ст. 86 возможно только в том случае, если злоупотребление доминирующим положением отражается на торговле между странами - членами ЕС. Как и в отношении применения ст. 85, это требование предназначено для разграничения сферы действия права Сообщества национального права государств - членов ЕС <*>. Если воздействие на торговлю в случае злоупотребления доминирующим положением ограничивается территорией одного государства - члена, то ст. 86 не применяется <**>, действует национальное право. И, наоборот, если соглашение или практика влияют на торговлю государств - членов, то применяется право Сообщества.

--------------------------------

<*> См.: Commercial Solvents v EC Commission (1979) ECR 223. Р. 252 (para. 31).

<**> См.: Hugin v EC Commission (1979) ECR 1869. Р. 1899 (para. 17).

Поскольку требование "воздействия на торговлю между государствами - членами" является общим для ст. 85 и 86, то и трактуется оно одинаково при применении обеих статей. Например, если соглашение или согласованные действия влияют на разделение рынка, то будет считаться, что они воздействуют на межгосударственную торговлю <*>.

--------------------------------

<*> См.: Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") (1979) ECR 461. Р. 544 - 545 (para 105).

Однако анализ применения ст. 86 показывает, что воздействие на межгосударственную торговлю может принимать особую форму. В ряде дел Суд ЕС определял, что обязательное влияние на торговлю между государствами - членами является следствием злоупотребления конкурентными условиями в рамках общего рынка. Так, примером может служить дело Commercial Solvents, уже упоминавшееся выше, по которому заявитель пытался доказать, что отказ Commercial Solvents поставлять Zoja нитропропан, необходимый для производства определенного медикамента, не мог влиять на межгосударственную торговлю, поскольку Zoja экспортирует 90 процентов конечной продукции за пределы общего рынка. Более того, продажа продукции на рынках в пределах общего рынка была строго лимитирована в нескольких государствах - членах, что препятствовало продаже компанией Zoja своего товара <1>. Но Суд УС не принял этих аргументов, обосновав это следующим образом: "Предприятие, доминирующее в пределах общего рынка, злоупотребляет своим положением в том случае, когда устраняет конкурента в пределах этого рынка. При этом не имеет значения, затрагивает ли такое поведение экспортную торговлю или непосредственно торговлю в пределах общего рынка, поскольку такое устранение в любом случае отражается на конкурентной ситуации в ЕС" <2>. Суд ЕС обосновал этот подход тем, что ст. 86 охватывает не только злоупотребления, которые прямым образом наносят ущерб потребителям, но и злоупотребления, которые косвенно вредят им при нарушении эффективных конкурентных условий в рамках общего рынка <3>. Впоследствии этот аргумент постоянно использовался в делах с применением ст. 86 <4>.

--------------------------------

<1> См.: Commercial Solvents v EC Commission (1974) ECR 223. Р. 252 (para 30).

<2> Ibid. Р. 252 - 253 (para 33).

<3> См.: Ibid. Р. 252 (para 32).

<4> См.: United Brands v EC Commission (1978) ECR 207; Hugin v EC Commission (1979) ECR 1869; Soda - Ash - Solvay, OJ 1991 L152/21.

Таким образом, видимая простота выражения "может воздействовать на торговлю между государствами - членами" является все же обманчивой.

Толкование понятия доминирующего положения в европейском праве нельзя назвать вполне удовлетворительным. Сам подход Комиссии и Суда ЕС к раскрытию понятия доминирования можно подвергнуть критике, так как часто их суждения различаются. Случается так, что, хотя в конкретных решениях и названы критерии, указывающие на доминирование, все же не ясно, почему именно они являются общими для всех. К решению таких проблем необходимо подходить очень осторожно, потому что могут возникнуть ситуации, когда определенное поведение, в действительности не ограничивающее конкуренцию, признается злоупотребляющим и подпадает под действие ст. 86, соответственно предприятие ошибочно признается занимающим доминирующее положение.

Установив, что фирма занимает доминирующее положение на рынке, необходимо ответить еще на один вопрос: распространяется ли это доминирование на территорию всего рынка или хотя бы на существенную его часть?

Вопрос о влиянии на существенную часть единого рынка не представляется сложным, если установлено, что предприятие доминирует на всей территории ЕС. Но ведь предприятие может занимать доминирующее положение в пределах, например, только одной страны - члена ЕС. Рассматривается ли территория одного государства - члена ЕС как существенная часть единого рынка? Отвечая на этот вопрос, необходимо указать следующее. Во-первых, необходимо помнить, что определение существенной части единого рынка - это не вопрос о географическом рынке, определение которого помогает выяснить рыночную силу предприятия. В деле Suiker Unie <*> Суд ЕС, сравнив соотношение объема производства сахара в Бельгии и южной части Германии с производством сахара в Сообществе в целом, заключил, что каждый из этих рынков должен рассматриваться как существенный.

--------------------------------

<*> См.: Case 40/73 (1975) ECR 1663, (1976) I CMLR 295.

Во-вторых, каждое государство - член ЕС может считаться существенной частью единого рынка, а в деле Suiker Unie, более того, было установлено, что и часть государства может быть признана таковой.

В-третьих, следует указать, что ни Комиссия ЕС, ни Суд ЕС не определили, каким должно быть процентное соотношение существенной части рынка и всего единого внутреннего рынка ЕС.

В большинстве дел, в которых применяется ст. 86, территория, по крайней мере, одного государства - члена ЕС, составляющего соответствующий географический рынок, удовлетворяла требованию существенной части единого рынка.

Итак, доказано, что предприятие занимает доминирующее положение на существенной части единого внутреннего рынка. Но под действие ст. 86 подпадают те доминирующие предприятия, которые злоупотребляют своим положением. В ст. 86 указываются некоторые из таких злоупотреблений (установление несправедливых цен, ограничение производства и дискриминация), однако приведенные примеры противоправных действий не являются исчерпывающими. В этой связи особую важность приобретает толкование Судом ЕС применения норм о конкуренции в соответствии с целями, выраженными в ст. 2 и 3 (f) Римского договора 1957 года.

Ущерб от ограничения конкуренции доминирующим предприятием оценивается по следующему критерию: ограничивает или нейтрализует данное действие процесс конкуренции и не приносит ли вред отдельным конкурентам. Стало быть, если доминирующая фирма устраняет одного или более конкурентов благодаря своей большей эффективности, деловой хватке или умелому управлению, это не рассматривается как нарушение правовых норм о доминирующем положении.

Все формы использования предприятием доминирующего положения, ограничивающие конкуренцию и (или) ущемляющие интересы других предприятий или граждан, рассматриваются как подобающее использование доминирующего положения или злоупотребление доминирующим положением. В свою очередь, формы злоупотребления доминирующим положением делятся на запрещенные ст. 86 и прямо не запрещенные.

Претензии в отношении монополистов в основном выражаются в том, что они могут сократить производство, при этом увеличить цены на свои товары сверх установленного конкурентного уровня. Для того чтобы проиллюстрировать поведение, запрещенное ст. 86, было бы полезно отдельно рассмотреть дискриминационные и антиконкурентные злоупотребления, хотя провести между ними четкий водораздел сложно.

Доминирующая фирма, устанавливающая дискриминационные цены, может одновременно использовать свое положение, получая максимальную прибыль за счет покупателей, и наносить ущерб конкуренции, не допуская появления на рынке других производителей. Подобным образом рассматривается и отказ доминирующего предприятия поставлять товары в целях устранения конкурентов.

Под действие ст. 86 подпадает поведение, которое КЕС и Суд ЕС рассматривают как антиконкурентное. В практике ЕС существует много дел, в которых осуждается антиконкурентное поведение, направленное против новых участников рынка. Решение Суда ЕС по делу Continental Can v Commission можно привести в качестве классического примера в праве ЕС. По этому делу Суд должен был установить, может ли быть запрещено слияние согласно ст. 86. Единственным аргументом против этого было то, что ст. 86 предотвращает прямое использование доминирующего положения в ущерб потребителям и не связана с косвенным отрицательным воздействием, которое появляется вследствие нарушения конкурентных процессов. Поэтому структурные изменения на рынке не подпадали под действие ст. 86. Суд ЕС своим решением по этому делу способствовал более широкому применению ст. 86. Поскольку невозможно было разграничить прямое и косвенное влияние на рынке доминирующего предприятия, злоупотребившего своим положением, это привело к толкованию ст. 86 в свете положений Римского договора вообще. Статья 3(f) Договора требует создания "системы, предотвращающей нарушения условий конкуренции на внутреннем рынке", и ст. 2 призывает к экономической активности. Статьи 85 и 86 должны были получить толкование в соответствии с названными целями. В связи с этим Суд ЕС счел бессмысленным запрещение соглашений, отрицательно влияющих на конкуренцию, согласно ст. 85, а затем предоставление возможности проводить слияние предприятий, что в результате устраняет конкуренцию. Так, опираясь на эти объяснения, Суд ЕС постановил, что слияние должно подпадать под действие ст. 86. Такое же решение было принято по делу Warner - Lambert / Gillette <*>.

--------------------------------

<*> См.: OJ (1993) L 116/21.

Различные дискриминационные действия при злоупотреблении доминирующим положением охватываются ст. 86, если они отрицательно сказываются на конкуренции. Дискриминация, в результате которой одна торговая сторона оказывается в конкурентно невыгодном положении по сравнению с другими участниками, является антиконкурентной в значении ст. 86. К антиконкурентным действиям относятся определенные ограничительные соглашения о поставках: заключение эксклюзивных соглашений, при которых клиент предприятия, занимающего доминирующее положение, обязуется, например, выполнить определенные виды услуг исключительно доминирующему предприятию, или заключение контрактов с "английской оговоркой" <*>, согласно которой покупатели обязуются информировать доминирующее предприятие о предложениях им продукта другими предприятиями, занимающими доминирующее положение, на более благоприятных условиях; предоставление скидок за лояльность <**>, то есть не на основе различий в издержках в зависимости от размеров поставок, а по другим признакам, например, при ориентации клиента исключительно или почти исключительно на приобретение данного продукта у доминирующего предприятия; "скидки за объем".

--------------------------------

<*> Hachette Press Release IP (78)269, (1979) 2 CMLR 78.

<**> См.: Case 85/76 Hoffmann-La Roche v EC Commission ("Vitamins") ECR 461.

Другой формой антиконкурентного поведения является введение ограничений на экспорт и импорт. Обычно как злоупотребление доминирующим положением рассматривается запрет клиентам экспортировать купленные у доминирующего предприятия продукты. Так, в деле Eurofix - Banco v Hilti одним из злоупотреблений Hilti признавалось давление на дистрибьюторов этого предприятия в Нидерландах, которое выражалось в их отказе не поставлять товары Hilti в Великобританию. Как злоупотребление доминирующим положением рассматривается принуждение клиента ограничить импорт товаров, конкурирующих с продукцией доминирующего предприятия. Такое давление имеет экономический эффект, аналогичный прямому запрещению импорта конкурирующих продуктов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Case 226/84 (1986) ECR 3623, (1987) 1 CMLR 185.

В некоторых случаях считается незаконным отказ в поставках, когда предмет отказа является необходимым условием вступления на рынок или когда этот отказ преследует цель усиления или укрепления определенного соглашения. Такие выводы были сделаны Судом ЕС в деле Commercial Solvents v Commission. Предприятие Commercial Solvents, злоупотребив своим доминирующим положением, отказалось поставлять нитропропан фирме Zoja. В результате этого отказа Zoja была устранена с рынка.

В некоторых случаях, на первый взгляд, антиконкурентное поведение не считается таковым, если увеличивает эффективность и приносит преимущества потребителям.

Например, отказ в поставках и ценовая дискриминация в определенных обстоятельствах могут быть признаны формами антиконкурентного поведения, а в других случаях - законными. Для того чтобы отделить поведение, запрещаемое ст. 86, Суд ЕС и Комиссия ЕС разработали концепцию объективной правомерности. Если поведение доминирующего предприятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важно, чтобы предприятие поступало еще и пропорционально. Например, защищая свои правовые интересы, предприятие использует те ограничительные меры, которые для этого необходимы.

Применение концепции объективной правомерности и пропорциональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная концепция позволяет в исключительных случаях не возлагать на предприятия ответственность за совершение действий, которые по своим признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирующим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определенную гибкость, которая совершенно необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принести обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесенный конкуренцией.

ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ